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I.

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Die Antragsgegnerin ist die Mutter des Kindes M., das am ...08.2001 geboren wurde und aus ihrer geschiedenen Ehe mit Herrn U. K. stammt. Nach einem Besuchswochenende erstattete der Kindesvater am 12.07.2010 gegen die Antragsgegnerin eine Anzeige, weil der gemeinsame Sohn ihm gegenüber geäußert haben soll, er bekomme bei seiner Mutter Schläge und nichts zu essen. In dem daraufhin eingeleiteten Ermittlungsverfahren hat die Staatsanwaltschaft Duisburg am 05.08.2010 bei dem Vormundschaftsgericht unter Bezugnahme auf einen polizeilichen Vermerk beantragt,

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für das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Duisburg – 503 Js 183/10 – … für den Minderjährigen M. K. gemäß § 1909 BGB einen Ergänzungspfleger zu bestellen mit dem Wirkungskreis

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1. Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts
2. Einwilligung zur Erhebung der Nebenklage.

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Durch den angefochtenen Beschluss hat die Rechtspflegerin diesem Antrag entsprochen.

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II.

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Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde der Kindesmutter ist unzulässig und zu verwerfen, weil sich die Angelegenheit während des Rechtsmittelverfahrens erledigt und die Kindesmutter trotz eines Hinweises keinen sachgerechten Antrag gestellt hat.

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1. Auf das vorliegende Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-Reformgesetz neues Verfahrensrecht anzuwenden. Zuständig ist mithin gemäß §§ 3 Nr. 2 a Rechtspfleger-gesetz, 151 Nr. 5 FamFG der Rechtspfleger des Familiengerichts, der die Anhörungspflichten des § 160 FamFG zu befolgen hat. Die früher bestehenden Vormundschaftsgerichte sind für neue, nach dem 31.08.2009 eingeleitete Verfahren nicht mehr zuständig.

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2.

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Zeugen können in einem Ermittlungs- oder Strafverfahren die Aussage aus persönlichen Gründen verweigern, § 52 Abs. 1 StPO. Unter welchen Voraussetzungen ein Minderjähriger, der mit dem Beschuldigten in gerader Linie verwandt ist, vernommen werden kann, regelt Abs. 2 dieser Bestimmung. Nach Satz 1 dürfen Minderjährige, die "wegen mangelnder Verstandesreife … von der Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts keine genügende Vorstellung" haben, nur vernommen werden, wenn sie zur Aussage bereit sind "und auch ihr gesetzlicher Vertreter der Vernehmung zustimmt". Ist dagegen "der gesetzliche Vertreter selbst Beschuldigter, so kann er über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts nicht entscheiden", und "das gleiche gilt für den nicht beschuldigten Elternteil, wenn die gesetzliche Vertretung beiden Eltern zusteht" (§ 52 Abs. 2 Satz 2 StPO).

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Im vorliegenden Fall steht die elterliche Sorge noch beiden Elternteilen gemeinsam zu, und die Antragsgegnerin ist selbst Beschuldigte des Ermittlungsverfahrens. Folglich war sie – ebenso wie der Kindesvater – gehindert, an der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts für ihren neunjährigen Sohn mitzuwirken. Daraus ergab sich die Notwendigkeit, für den Fall einer beabsichtigen Vernehmung des Kindes einen Ergänzungspfleger zu bestellen (vgl. Oberloskamp Vormundschaft, Pflegschaft und Beistandschaft für Minderjährige 3. Aufl. § 10 Rdnrn. 13 und 34; Palandt, BGB 69. Aufl., § 1629 Rdnr. 26; ferner OLG Nürnberg Rechtspfleger 2010, 445 für einen Fall des alleinigen Sorgerechts).

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Ob eine Vernehmung ernsthaft in Betracht kam und die Vorwürfe gegen die Antragsgegnerin einer Prüfung standhalten, hatte nicht das Familiengericht im vorliegenden Zwischenverfahren zu klären; diese Entscheidung oblag vielmehr allein der Staatsanwaltschaft nach Maßgabe der strafprozessualen Regeln. Diesen Zusammenhang verkennt die Antragsgegnerin mit ihren – in der Diktion weit überzogenen – Ausführungen vom 27.09.2010 (GA Bl. 32 f.).

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3. Auf der Grundlage der angefochtenen Entscheidung hat der Ergänzungspfleger mit Schriftsatz vom 02.09.2010 (GA Bl. 22 f.) gegenüber der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, dass er für den Minderjährigen ausdrücklich das Zeugnisverweigerungsrecht als leiblicher Sohn der Beschuldigten ausübe und die Erhebung einer Nebenklage auf der Grundlage des jetzigen Standes der Ermittlungen ablehne. Damit hat sich das vorliegende Verfahren grundsätzlich erledigt. Der mit der Bestellung des Ergänzungspflegers verbundene Eingriff in das Sorgerecht der Eltern (§ 1630 Abs. 1 BGB) hat sein Ende gefunden. Weitere Entscheidungen sind hinsichtlich der beiden Aufgabenbereiche (Zeugnisverweigerungsrecht, Nebenklage) nicht mehr zu treffen. Das Ermittlungsverfahren kann seinen Fortgang ohne Einvernahme des Kindes nehmen.

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4. Die nach Erlass der angegriffenen Entscheidung eingetretene Erledigung der Angelegenheit in der Hauptsache führt im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Allgemeinen zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels (vgl. Unger in Schulte-Bunert / Weinreich FamFG 2. Aufl. § 62 Rdnr. 6; Borth FamFG § 62 Rdnr. 2; Althammer in Johannsen / Henrich Familienrecht 5. Aufl. § 62 FamFG Rdnr. 1; Budde in Keidel FamFG 16. Aufl. § 62 Rdnr. 1 ). Das Rechtsmittel ist dann zu verwerfen. Anders ist gemäß § 62 FamFG nur zu verfahren, wenn der Beschwerdeführer die Feststellung beantragt, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs ihn in seinen Rechten verletzt hat, und wenn er ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

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a) Der Senat hat die Antragsgegnerin mit Verfügung vom 20.09.2010 (GA Bl. 27 f.) auf diese Rechtslage hingewiesen. Trotz dieses Hinweises hat die Antragsgegnerin indessen keinen Antrag gestellt, der den Vorgaben des § 62 Abs. 1 FamFG entspricht, und stattdessen nur allgemeine Ausführungen zur – vermeintlich – fehlerhaften Verfahrensweise des Familiengerichts und der Staatsanwaltschaft gemacht. Die Erklärung, die Beschwerde aufrecht zu erhalten, genügt aber nicht den Anforderungen des § 62 FamFG. Das gilt selbst unter Beachtung des Grundsatzes, dass in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit das Antragserfordernis weniger streng zu handhaben ist.

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b) Ein ausdrücklich formulierter Antrag wäre im Übrigen auch in der Sache zurückzuweisen gewesen. Denn die Antragsgegnerin hat ein berechtigtes Interesse an einer Feststellung nicht dartun können.

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Zutreffend ist allerdings der Hinweis der Beschwerde, dass die Rechtspflegerin den Beschluss erlassen hat, ohne der Antragsgegnerin rechtliches Gehör zu gewähren. Nach § 160 FamFG wäre jedoch eine Anhörung der Kindeseltern erforderlich gewesen. Der aus den beigezogenen Ermittlungsakten ersichtliche Sachverhalt gab keinen Anlass, den beantragten Beschluss sogleich zu erlassen. Diese Versäumnis wirkt sich aber nicht zu Lasten der Antragsgegnerin aus, weil sie mit der Beschwerde Gelegenheit hatte, sich zur Sache und zum Verfahren zu äußern. Ihre Ausführungen wären, hätte sich die Angelegenheit nicht erledigt, im weiteren Verfahren zu berücksichtigen gewesen.

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Auch die Bestellung eines Ergänzungspflegers für den Aufgabenbereich "Einwilligung zur Erhebung der Nebenklage" begegnet Bedenken. Wie der Senat bereits in einem ähnlich gelagerten Fall (Beschluss vom 23.07.2010, Aktenzeichen II-8 UF 116/10) dargelegt hat, besteht vor der Vernehmung des kindlichen Zeugen und vor Erhebung der öffentlichen Klage noch kein Bedürfnis hinsichtlich einer Einwilligung in die Erhebung einer Nebenklage.

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Trotz dieser Bedenken fehlt es aber an einem berechtigten Interesse im Sinne des § 62 FamFG. Diese Vorschrift geht zurück auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das im Beschluss vom 05.12.2001 (NJW 2002, 2456 f.) angenommen hat, "in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe" könne das Rechtsschutzinteresse ebenso fortbestehen wie in Fällen, in denen einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortdauernde Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen sei. Als Beispiele für schwerwiegende Eingriffe hat es vor allem bereits beendete Maßnahmen der Freiheitsentziehung oder der Unterbringung sowie der Wohnungsdurchsuchung genannt. Damit ist der vorliegende Fall nicht zu vergleichen. Er entspricht auch nicht den jetzt gesetzlich geregelten Fällen. Das FamFG spricht in § 62 Abs. 2 Nr. 1 von schwerwiegenden Grundrechtseingriffen und differenziert damit zwischen schwer und weniger schwer wiegenden Eingriffen. Selbst feststellbare Grundrechtseingriffe berechtigen also nicht ohne Weiteres zur Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens. Hier waren die Beeinträchtigungen der Antragsgegnerin nur von kurzer Dauer und beschränkten sich in der Sache auf einen Teilbereich des Elternrechts. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs konnte im weiteren Verfahren geheilt werden. Die Bestellung des Ergänzungspflegers ist in der Strafprozessordnung vorgezeichnet und zu Recht erfolgt und hat keine Auswirkungen auf alle anderen Bereiche der elterlichen Sorge. Auch eine Wiederholungsgefahr (vgl. § 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG) ist für die Person der Antragsgegnerin nicht ersichtlich und im Schriftsatz vom 27.09.2010 auch nicht dargelegt worden. Dass ein anderer, den Regelbeispielen des § 62 Abs. 2 FamFG vergleichbarer Grund für eine Feststellung bestehen könnte, ist gleichfalls nicht ersichtlich.

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5. Da das Rechtsmittel bei dieser Sachlage zu verwerfen ist, muss die Antragsgegnerin die Kosten des zweiten Rechtszuges tragen, § 84 FamFG.

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Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Infolgedessen erübrigt sich eine Rechtsmittelbelehrung.

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Die Festsetzung des Wertes beruht auf § 45 Abs. 3 FamGKG.