1

I.

2

Mit dem angefochtenen, nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen und dem Antragsgegner am 13.04.2010 zugestellten Beschluss hat das Amtsgericht dem Antragsgegner aufgegeben, an die Antragstellerin ab November 2009 monatlich im Voraus bis zum 3. eines jeden Monats nachehelichen Unterhalt in Höhe von 349 € zu zahlen und den weiter gehenden Antrag zurückgewiesen.

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Hiergegen hat der anwaltlich vertretene Antragsgegner mit an das Oberlandesgericht Düsseldorf adressiertem und am 14. Mai 2010 bei diesem eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt.

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Unter dem 21.05.2010 hat der Senatsvorsitzende darauf hingewiesen, dass die "Berufung" unzulässig ist, weil sie nicht innerhalb der Monatsfrist beim Amtsgericht eingelegt ist, sondern beim Oberlandesgericht. Auf die beabsichtigte Verwerfung als unzulässig wurde ebenfalls hingewiesen.

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Sodann hat der Antragsgegner mit am 07. Juni 2010 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Wiedereinsetzung beantragt, er stützt seinen Antrag auf die unterbliebene Rechtsmittelbelehrung und auf § 17 Abs. 2 FamFG. An diesem Tage ist auch die an das Amtsgericht Solingen gerichtete Beschwerdeschrift des Antragsgegners dort eingegangen.

6

II.

7

Das gemäß § 58 FamFG statthafte Rechtsmittel gegen einen Beschluss in einer Unterhaltssache ist die Beschwerde, welche nach § 64 FamFG aber bei dem Gericht einzulegen ist, dessen Entscheidung angefochten wird, also beim Amtsgericht. Dort ist aber die Beschwerde erst am 07. Juni 2010 und mithin deutlich zu spät eingegangen, da § 63 FamFG hierfür eine Monatsfrist vorsieht. Nur vorsorglich wird ausgeführt, dass auch durch zweckdienliche Maßnahmen des Oberlandesgerichts, wie das Übersenden der "Berufung" an das Amtsgericht, die Beschwerdefrist nicht hätte gewahrt werden können, da der Schriftsatz beim Oberlandesgericht erst am letzten Tage der Beschwerdefrist eingegangen ist.

8

Daher ist das Rechtsmittel – insoweit sind Berufung und Beschwerde als einheitliches Rechtsmittel anzusehen - gemäß §§ 117 Abs. 1 S. 3 FamFG, 522 Abs. 1 S. 1 und 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen.

9

Auch ist dem Antragsgegner Wiedereinsetzung wegen der Versäumung der Beschwerdefrist zu versagen. In Familienstreitsachen, zu denen auch der vorliegende Streitfall gemäß §§ 112 Nr. 1, 231 Nr. 2 FamFG gehört, richtet sich die Wiedereinsetzung in solchen Fällen nach §§ 117 Abs. 5 FamFG, 233, 234 Abs. 1 S. 2 ZPO entsprechend. § 17 FamFG, auf den der Antragsgegner sein Wiedereinsetzungsgesuch maßgeblich stützt, ist indes gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG gerade nicht anwendbar (vgl. auch Zöller-Philippi ZPO 28. Auflage § 117 FamFG Rz 5), so dass sich der Antragsgegner nicht auf die entsprechende Vermutung berufen kann.

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Der Antragsgegner, der sich das Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten zurechnen lassen muss (§ 85 Abs. 2 ZPO), war nämlich nicht gemäß § 233 ZPO ohne sein Verschulden gehindert, die Beschwerdefrist einhalten zu können, auch wenn entgegen § 39 FamFG, dessen Anwendbarkeit in Familienstreitsachen nicht ausgenommen ist (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG) der angefochtene Beschluss nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war.

11

Es mangelt nämlich an der notwendigen Kausalität zwischen fehlender Rechtsmittelbelehrung und der Fristversäumnis. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2002, 2171) sind im Hinblick auf dieses Kausalitätserfordernis nämlich diejenigen Fälle von der Wiedereinsetzung auszunehmen, in denen ein Beteiligter wegen ohnehin vorhandener Kenntnis zur effizienten Verfolgung seiner Rechte nicht der Unterstützung durch eine Rechtsmittelbelehrung bedarf. Hierdurch wird bei anwaltlicher Vertretung eines Beteiligten dessen geringerer Schutzbedürftigkeit Rechnung getragen. Dem schließt sich der Senat an. Der Gesetzgeber hat in § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG ausdrücklich und bewusst bestimmte allgemeine Vorschriften des FamFG von der Anwendung in Familienstreitsachen ausgenommen, u.a. auch eben eine Regelung zur Folgen einer unterbliebenen Rechtsmittelbelehrung. Nach der allgemeinen Gesetzeslage sowie der zur Beurteilung des Verschuldens bei der Nichteinhaltung bestimmter Fristen ergangenen Rechtsprechung ist die Differenzierung der Sorgfaltsanforderungen nach Schutzbedürftigkeitsgesichtspunkten sachgerecht

12

Bei anwaltlicher Vertretung jedenfalls in Familienstreitsachen kann daher erwartet und davon ausgegangen werden, dass ein Verfahrensbevollmächtigter die Regelungen für ein Rechtsmittel kennt und befolgt; gerade wenn die erstinstanzliche Entscheidung keinerlei Hinweis auf Statthaftigkeit und Zulässigkeit eines Rechtsmittels enthält.

13

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1 S. 1 FamFG, 97 Abs. 1, 91 ZPO.

14

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde statthaft (§§ 117 Abs. 1 S. 3 FamFG, 522 Abs. 1 S. 4 ZPO). Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe einzulegen und muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dem Anwaltszwang unterliegen nicht Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse sowie Beteiligte, die durch das Jugendamt als Beistand vertreten sind. Wegen der weiteren Details wird auf § 114 Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 2 FamFG Bezug genommen. Die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde beträgt ebenfalls einen Monat und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses. Die weiteren Einzelheiten zu den zwingenden Förmlichkeiten und Fristen von Rechtsbeschwerdeschrift und Begründung ergeben sich aus §§ 71 und 72 FamFG.