1

I.

2

Die Beschwerdeführerin ist die Mutter des betroffenen Kindes; der Beschwerdeführer ist nach Eheschließung am 16.4.2010 mit der Kindesmutter (wegen der Eheurkunde vgl. Bl. 41) und Vaterschaftsanerkennung vom 19.04.2010 sein Vater.

3

Vor dem Amtsgericht in Erkelenz ist unter dem Aktenzeichen 13 F 74/10 ein Vaterschaftsanfechtungsverfahren anhängig, das von dem Beschwerdegegner als biologischem Vater geführt wird. Er hatte die Vaterschaft an F. am 7.7.2005 anerkannt; die Kindesmutter hatte der Anerkennung allerdings nicht zugestimmt (für das Schreiben der Stadt Erkelenz vgl. Bl. 8). Beklagt sind dort der Beschwerdeführer und das Kind, vertreten durch die Kindesmutter.

4

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht Erkelenz – Rechtspfleger – in dem vorgenannten Verfahren für das Kind eine Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis "Vertretung des Kindes im Abstammungsverfahren 13 F 74/10 AG Erkelenz" eingerichtet und als Pfleger das Jugendamt der Stadt Erkelenz bestellt.

5

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Ergänzungspflegschaft gemäß § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlich gewesen sei, da die Kindeseltern das Kind in dem Abstammungsverfahren nicht vertreten könnten; der Vertretungsausschluss ergebe sich aus §§ 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB i. V. m. § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB bzw. i. V. m. §§ 181,1795 Abs. 2 BGB. Denn in dem Abstammungsverfahren seien die Beschwerdeführer als Mutter und (Schein-)Vater Beteiligte i. S. des § 172 FamFG mit eigenen Interessen und könnten daher nicht gleichzeitig auf der anderen Seite auch noch das ebenfalls verfahrensbeteiligte Kind gesetzlich vertreten. An dieser Beurteilung ändere auch der Umstand nichts, dass es keine Prozessparteien im formalen Sinne mehr gebe.

6

Da ein Verfahrensbeistand nach § 174 FamFG nicht bestellt worden sei, erübrige sich zudem die Frage, ob die Bestellung eines Verfahrensbeistandes die Bestellung eines Ergänzungspflegers entbehrlich machte.

7

Gegen diesen ihren Bevollmächtigten in der Sache 13 F 74/10 am 25.6.2010 zugestellten Beschluss haben die Beschwerdeführer am 5.7.2010 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht eingelegt. Die im Gesetz genannten Tatbestände für einen Ausschluss der Vertretungsmacht lägen nicht vor, insbesondere nicht gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB im Hinblick auf das Abstammungsverfahren: Wie sich aus § 174 FamFG ergebe, seien die Eltern in Abstammungssachen nicht zwangsläufig von der Vertretung ausgeschlossen. Durch die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft werde in das grundrechtlich geschützte Elternrecht eingegriffen.

8

Das Amtsgericht – Rechtspfleger – hat mit dem Vermerk vom 21.07.2010 ausgeführt, dass es der Beschwerde nicht abhelfe: Zwar sei die Beschwerde statt beim Amtsgericht beim Oberlandesgericht eingereicht worden, doch sei die Rechtsmittelbelehrung insoweit fehlerhaft, so dass dies unschädlich sei; durch die fehlerhafte Belehrung sei die Rechtsmittelfrist nicht wirksam in Lauf gesetzt worden. In der Sache sei der Begriff "Rechtsstreit" in § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB nach Inkrafttreten des FamFG neu auszulegen und darunter jedenfalls Vaterschaftsanfechtungs- oder Feststellungsklagen zu subsumieren.

9

Mit der Verfügung vom 03.08.2010 hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Beschwerde bisher nicht wirksam und nicht in der Monatsfrist beim Amtsgericht eingelegt worden sei; im Hinblick auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung des Amtsgerichts komme aber ein Wiedereinsetzungsantrag in Betracht.

10

Unter dem 13. August 2010 haben die Beschwerdeführer Beschwerde beim Amtsgericht eingelegt und gleichzeitig den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt.

11

II.

12

1. Den Beschwerdeführern ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist zu gewähren, weil sie ohne ihr Verschulden verhindert waren, die gesetzliche Beschwerdefrist des § 63 FamFG einzuhalten, § 17 FamFG. Zwar war die Fristversäumung, die durch Einlegung der Beschwerde beim falschen Gericht erfolgt ist, nicht unverschuldet, obwohl nach § 17 Abs. 2 FamFG ein Fehlen des Verschuldens bei fehlender oder unzureichender Rechtsbehelfsbelehrung vermutet wird. Dies setzt indessen eine Kausalität zwischen der fehlenden oder fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung und der Fristversäumung voraus, die regelmäßig zu verneinen ist, wenn der Beteiligte wegen vorhandener Kenntnis über seine Rechtsmittel – wie bei anwaltlicher Vertretung – keiner Unterstützung durch eine Rechtsmittelbelehrung bedarf (BGH vom 23.06.2010 FamRZ 2010, 1425).

13

Allerdings ist es hier nicht bei der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung geblieben; vielmehr hatte das Amtsgericht die Beschwerde an sich gezogen und mit der Begründung für zulässig erachtet, dass wegen der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung eine Rechtsmittelfrist gar nicht in Gang gesetzt worden sei und eine Nichtabhilfeentscheidung getroffen. In dieser Situation kann ein den Beschwerdeführern zuzurechnendes Verschulden ihres Bevollmächtigten nicht angenommen werden.

14

Daher war ihnen Wiedereinsetzung gemäß § 17 Abs. 1 FamFG zu gewähren, nachdem der Wiedereinsetzungsantrag binnen 2 Wochen nach Zugang des vorgenannten Hinweises des Senats vom 03.08.2010 unter gleichzeitiger Einlegung der im Übrigen nach §§ 11 RPflG, 58 ff. FamFG zulässigen Beschwerde gestellt worden ist, § 18 FamFG.

15

2.

16

Die Beschwerde ist aber unbegründet.

17

a) Der Beschluss ist gemäß § 15 FamFG in der gebotenen Form bekannt gemacht worden; er ist den Beschwerdeführern am 25.06.2010 über ihre Verfahrensbevollmächtigten zugestellt worden. Diese hatten auch Gelegenheit, zu der beabsichtigten Bestellung Stellung zu nehmen und haben davon mit dem Schriftsatz vom 11.6.2010 auch Gebrauch gemacht.

18

b) Das Amtsgericht hat zu Recht für das Kind F. einen Ergänzungspfleger zu seiner Vertretung im Vaterschaftsanfechtungsverfahren gemäß § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB bestellt.

19

aa)

20

Ein Vertretungsausschluss ergibt sich, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, aus §§ 1629 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Zwar gilt diese Regelung nach ihrem Wortlaut und früherer wie nach heutiger Auffassung nach nur für Rechtsstreitigkeiten, wovon nach bisherigem Recht Zivilprozesse und echte Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erfasst waren, nicht aber sonstige Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (BGH v. 27.02.1980, NJW 1980, 1746, offengelassen für die "echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit" - dazu Keidel-Schmidt, § 12 FGG, Rz. 226; s. auch Palandt/ Diederichsen, 68. Aufl., § 1795 BGB, Rz. 6). Nach Inkrafttreten des FamFG ist unklar, ob die Vorschrift nunmehr auf alle Familiensachen nach § 111 FamFG (so wohl Palandt/ Diederichsen, 69. Aufl., § 1795 BGB, Rz. 6).

21

Diese Frage kann hier letztlich offenbleiben. Aus der Reform des Familienverfahrensrechts ist jedenfalls nicht zu ersehen, dass die bisher unstreitig der Regelung des

22

§ 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB unterfallenden Rechtsstreitigkeiten dessen Geltungsbereich entzogen werden sollten.

23

Jedenfalls gilt dies für das hier in Rede stehende Abstammungsverfahren, das allein durch die Qualifizierung im neuen Verfahrensrecht nicht mehr Familienstreitsache ist. Materiell bleibt es aber ein echtes Streitverfahren, das sich durch einen Interessengegensatz der Beteiligten auszeichnet (Keidel-Schmidt, a.a.O. für die "echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit"); in einem Statusverfahren können nämlich die Interessen des Kindes und seiner gesetzlichen Vertreter durchaus voneinander abweichen (vgl. BGH v. 27.3.2002, FamRZ 2002, 880). Das Anfechtungsverfahren ist daher weiterhin als Rechtsstreit im Sinne des § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB zu qualifizieren. Auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts in seinem Vermerk vom 21.7.2010 wird insoweit ergänzend Bezug genommen.

24

Aus der Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 1629 Abs. 2 a BGB auf Verfahren nach § 1598 a BGB lässt sich, wie das Amtsgericht ebenfalls richtig ausgeführt hat, nichts Gegenteiliges entnehmen. Die Vorschrift belegt vielmehr, dass der Gesetzgeber wegen des Interessengegensatzes in allen Abstammungsverfahren einen Vertretungsausschluss der Sorgeberechtigten für angemessen hält. Der Gesetzgeber ging nämlich davon aus, dass in Anfechtungsverfahren ein Vertretungsausschluss nach §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1, 3 BGB bestand, weil es sich um kontradiktorische Verfahren handelte und regelmäßig ein Ergänzungspfleger beigeordnet wurde (vgl. auch BGH v. 27.03.2002, a. a. O: Danach war in einem Statusverfahren, in dem eine allein sorgeberechtigte Mutter die Vaterschaft ihres geschiedenen Ehemannes anfocht, für das nach § 640 e Abs. 1 ZPO am Verfahren zu beteiligende Kind schon für die Zustellung der Klage und der Ladung zum Termin ein Ergänzungspfleger zu bestellen - also sogar dann, wenn es in Ermangelung eines Beitritts noch nicht Partei des Verfahrens war). Das Verfahren nach § 1598 a BGB wurde aber mit dem "Gesetz zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren" den Regeln des FGG unterstellt, vgl.

25

§ 621a ZPO a.F. und BT-Drucksache 16/6561 S.15.

26

Im Ergebnis war danach gemäß § 1629 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 1795 Abs. 1 Nr. 3 und 1 BGB, betreffend den /(Schein-)Vater auch gemäß § 1795 Abs. 2 i. V. m. § 181 BGB eine Ergänzungspflegschaft für F. anzuordnen.

27

bb)

28

Die Bestellung eines Ergänzungspflegers ist auch nicht im Hinblick auf eine etwaig vorrangige Bestellung eines Verfahrensbeistandes gemäß § 174 i. V. m. § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG entbehrlich. Ein Verfahrensbeistand kann zwar einen Interessengegensatz zwischen dem von ihm vertretenen Kind und dem seiner gesetzlichen Vertreter abmildern und dadurch den Tatbestand des § 1796 BGB beeinflussen. Jedoch ist der Verfahrensbeistand nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes, § 158 Abs. 4 S. 6 FamFG; er kann weder rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben noch entgegennehmen und hat auch keine Zustellungsvollmacht (vgl. OLG Oldenburg vom 26.11.2009, FamRZ 2010, 660).Seine Bestellung entbindet somit nicht von der vorrangigen Prüfung der Wirksamkeit der gesetzlichen Vertretung nach §§ 1629 Abs. 2, 1795 BGB.

29

c)

30

In der Bestellung der Ergänzungspflegschaft mit dem genannten Aufgabenkreis liegt keine stillschweigende Entziehung des Sorgerechts der Eltern. Diese könnte sich nur über die Frage des "ob" einer Anfechtung durch das Kind beziehen (vgl. BGH vom 18.02.2009, FamRZ 2009, 861 ff.). Darum geht es hier ersichtlich nicht, denn Kläger des Anfechtungsverfahren ist der biologische Vater.

31

d)

32

Allerdings kann das Gericht den gemeinsamen sorgeberechtigten Eltern die Vertretungsbefugnis auch gemäß §§ 1629 Abs. 2 S. 3 i. V. m. 1796 BGB entziehen; dies ist im Einzelfall vom Familiengericht zu prüfen. In der gegebenen Konstellation muss davon ausgegangen werden, dass das Interesse des Kindes zu ihrem Interesse in erheblichem Gegensatz steht. Dafür genügt nämlich die konkrete Gefahr, der gesetzliche Vertreter werde bei seiner Entscheidung das Kindeswohl nicht mit der gebotenen Zielstrebigkeit verfolgen (BGH v. 18.2.2009, a.a.O.).Allerdings greift hier schon der gesetzliche Vertretungsausschluss, so dass es auf diese Möglichkeit nicht ankommt.

33

3.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

35

Die Rechtsbeschwerde wird zur Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung durch eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zugelassen, § 70 Abs. 2 FamFG.

36

Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe einzulegen und muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein.

37

Die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde beträgt ebenfalls einen Monat und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses.

38

Die weiteren Einzelheiten zu den zwingenden Förmlichkeiten und Fristen von Rechtsbeschwerdeschrift und Begründung ergeben sich aus §§ 71 und 72 FamFG.