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wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten ohne Bewährung verurteilt. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft Mönchengladbach Berufung eingelegt, welche sie auf das Strafmaß beschränkte. Das Landgericht hat den Angeklagten sodann zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten ohne Bewährung verurteilt.

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Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Er rügt die Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO. Das Gericht habe zu Unrecht einen Beweisantrag mit der Begründung zurückgewiesen, die unter Beweis gestellte Tatsache sei für die Entscheidung ohne Bedeutung.

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II.

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Die zulässige Revision hat Erfolg.

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Der Verteidiger hatte in der Berufungshauptverhandlung die Vernehmung des erstinstanzlichen Richters sowie des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft zum Beweis der Tatsache beantragt, dass es während der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zwischen Gericht, dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und Verteidigung zu einer Verständigung über die Strafhöhe bei Geständnis des Angeklagten gekommen sei, wonach der Angeklagte lediglich eine Freiheitsstrafe von acht Monaten zu gegenwärtigen habe. Das Landgericht wies den Beweisantrag als unbedeutend – ohne weitere Begründung – zurück. Erst in den Urteilsgründen erklärte das Landgericht die Antragsablehnung damit, dass selbst bei Vorliegen einer Verständigung ein Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft nicht ausgeschlossen sei. Die von der Staatsanwaltschaft angestrebte, über die Verurteilung des Amtsgerichts hinausgehende Verurteilung sei deshalb nicht durch eine Verständigung gehindert. Zudem sei das Zustandekommen einer Verständigung weder im amtsgerichtlichen Protokoll noch in den Gründen des angefochtenen Urteils dokumentiert.

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III.

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Die Revision beanstandet zu Recht die fehlerhafte Ablehnung des Beweisantrages.

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1. Gemäß § 244 Abs. 6 StPO bedarf die Ablehnung eines Beweisantrages eines Gerichtsbeschlusses, der seinerseits entsprechend § 34 StPO zu begründen ist. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung muss der Beschluss, durch den ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsachen abgelehnt wird, die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihnen keine Bedeutung für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch beimisst. Der Gerichtsbeschluss muss dabei erkennen lassen, ob diese Erwägungen rechtlicher oder tatsächlicher Natur sind. Das ist insbesondere deshalb erforderlich, damit sich der Antragsteller auf die dadurch geschaffene Verfahrenslage einstellen kann (BGH NStZ 2000, 267; NStZ 2008, 299; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 244, Rn. 43f). Eine Begründung, die sich – wie hier – in der Wiedergabe des Gesetzeswortlautes erschöpft, reicht regelmäßig nicht aus (BGH NStZ 2000, 267, 268; OLG Düsseldorf, 1. Strafsenat, MDR 1980, 868, 869; Meyer-Goßner, a.a.O., Rn. 42). Die Unerheblichkeit verstand sich hier auch nicht von selbst, was ausnahmsweise die Begründung verzichtbar hätte machen können (BGH NStZ 2008, 121, 122). Dies ergibt sich schon daraus, dass die Strafkammer in den Urteilsgründen nochmals auf den Beweisantrag eingegangen und die Ablehnung umfangreich begründet hat. Damit ist die Bedeutungslosigkeit der in dem Beweisantrag behaupteten Tatsachen nicht offenkundig, so dass dessen Ablehnung nach den oben beschriebenen Grundsätzen ausführlich zu begründen gewesen wäre.

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2. Das Urteil kann entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft auch auf diesem Verfahrensfehler beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO).

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a) In der Regel wird das Beruhen des Urteils auf einer unzureichenden Begründung der Ablehnung eines Beweisantrages in der Hauptverhandlung nicht verneint werden können. Insbesondere fehlt es an der Ursächlichkeit zwischen der Gesetzesverletzung und dem Urteil nicht bereits deshalb, weil der Beweisantrag mit einer anderen als der von dem Tatrichter – unzureichend – angeführten Begründung hätte abgelehnt werden können. Die Bescheidung des Beweisantrages soll den Antragsteller in die Lage versetzen, sich auf die neue, durch die Ablehnung seines Beweisantrages entstandene Prozesssituation einzustellen und gegebenenfalls einen geänderten Antrag zu stellen (BGH NStZ 1997, 286).

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Dass ein Beruhen entgegen der vorgenannten Regel im konkreten Fall ausgeschlossen ist, kann der Senat nicht feststellen. Ein solches Beruhen könnte etwa denkgesetzlich ausgeschlossen werden, wenn die Beweistatsache so, als wenn sie erwiesen wäre, in die Beweiswürdigung eingestellt worden wäre und das Gericht nicht zu einem anderen Ergebnis kommen konnte. So liegt der Fall hier nicht.

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aa) Zu Recht hat das Landgericht allerdings angenommen, dass selbst bei einer Absprache über das Strafmaß die Berufungseinlegung durch die Staatsanwaltschaft nicht unzulässig war. Indes ergibt sich dies entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht aus § 35a Satz 2 StPO, wonach der Betroffene darüber zu belehren ist, dass er in jedem Fall frei in seiner Entscheidung ist, ein Rechtsmittel einzulegen. Aus Sinn und Zweck des § 35a StPO folgt, dass die Staatsanwaltschaft nicht Betroffene im Sinne dieser Vorschrift ist. Denn diese bedarf keiner Belehrung durch das Gericht (Meyer-Goßner, a.a.O., § 35a Rn. 5). Eine Belehrung ist vielmehr sogar unangebracht, da die Staatsanwaltschaft selbst über umfängliche Rechtsmittelkenntnisse verfügt.

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Jedoch ergibt sich die Befugnis zur Rechtsmitteleinlegung aus § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO. Danach ist ein Rechtsmittelverzicht ausgeschlossen, wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Unzweifelhaft darf die Staatsanwaltschaft zugunsten des Angeklagten Rechtsmittel trotz vorangegangener Verständigung einlegen (Meyer-Goßner, a.a.O., § 302 Rn. 27). Dass eine Rechtsmitteleinlegung zu Lasten des Angeklagten ausgeschlossen wäre, lässt sich weder dem Wortlaut der Norm noch den Gesetzesmaterialien entnehmen (BT-Dr. 16/11736 vom 27.01.2009, S.7). Der Gesetzgeber hat vielmehr bewusst die Rechtsmitteleinlegung nicht einschränken wollen, um dem Rechtsmittelgericht die Möglichkeit der sichernden Kontrolle einzuräumen, den Verfahrensablauf bei der Verständigung zu überprüfen. Dies war ihm wichtig, da die Verständigung in den strafrechtlichen Grundsatz der amtswegigen Aufklärung des Sachverhalts eingreift und deshalb Ausnahmecharakter haben sollte. Die Staatsanwaltschaft muss bei einer Rechtsverletzung ggf. eine korrigierende Entscheidung durch eine höhere Instanz herbeizuführen können. An die Absprache in erster Instanz kann das höherrangige Gericht schon deshalb nicht gebunden sein, weil es an der Verständigung nie beteiligt war.

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bb) Allerdings darf eine den Angeklagten beschwerende Abänderung des Urteils nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn ein Übereinkommen im Sinne des § 257c StPO oder womöglich eine unzulässige Absprache in erster Instanz erfolgt ist. Wenn die Grundlage des Geständnisses – die Verständigung – entfallen ist, darf auch das Geständnis keinen Bestand mehr haben, und zwar auch nicht für die nächste Instanz. Das Geständnis unterliegt in diesem Fall einem Beweisverwertungsverbot (Meyer-Goßner, a.a.O., § 257c Rn. 31 m.w.N., offen gelassen in BGH StV 2010, 470-471). Dies ergibt sich für die in gesetzlich zulässiger Weise zustande gekommene Abrede aus § 257 Abs. 4 Satz 3 StPO, wonach ein Verwertungsverbot hinsichtlich des abgelegten Geständnisses des Angeklagten besteht, wenn das Gericht sich von der Absprache lösen will. Dies hat in entsprechender Anwendung der Vorschrift auch für das Gericht höherer Instanz zu gelten. Anderenfalls würde Sinn und Zweck der Norm nämlich konterkariert.

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Soweit die Absprache nicht den Formalien des § 257c StPO entspricht, verbietet zumindest der in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK manifestierte Grundsatz des fairen Verfahrens die Geständnisverwertung. Dem fair-trial-Grundsatz widerspräche es, wenn Gericht, Staatsanwaltschaft und Angeklagter sich auf einen bestimmten Strafrahmen verständigt hätten, der Angeklagte mit Rücksicht darauf ein Geständnis abgibt, das Gericht absprachegemäß verurteilt, die Staatsanwaltschaft sodann aber gegen das Urteil Rechtsmittel mit dem Ziel einer höheren Bestrafung einlegt, welche dann – letztlich auf der Grundlage des erstinstanzlichen Geständnisses – erfolgt.

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cc) Das Verwertungsverbot in Bezug auf das Geständnis führt dazu, dass die Beschränkung der Berufung seitens der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch unzulässig war. Ein (teilweiser) Rechtsmittelverzicht bzw. eine Teilrücknahme – wie sie die Berufungsbeschränkung darstellt – kann nach allgemeinen Grundsätzen aufgrund der Art und Weise seines Zustandekommens unwirksam sein. Das gilt etwa, wenn die Willensentschließung des Angeklagten durch Täuschung oder gar nur versehentlich falsche Auskunft des Gerichts oder der Staatsanwaltschaft beeinträchtigt worden ist (Meyer-Goßner, a.a.O, § 302 Rn. 22). Hier kann die Staatsanwaltschaft und/oder das Amtsgericht an der Herbeiführung eines unverwertbaren Geständnisses mitgewirkt haben. In einem derartigen Fall muss – ebenfalls als Auswirkung des fair-trial-Grundsatzes - gelten, dass die Begrenzung des Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam ist, jedenfalls dann, wenn die Feststellungen des angefochtenen Urteils ausschließlich auf dem Geständnis des Angeklagten beruhen.

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Der Umstand, dass der Angeklagte auch vor dem Landgericht ein Geständnis abgelegt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen ist die Strafkammer selbst von der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung ausgegangen, so dass das in der Rechtsmittelinstanz erfolgte erneute Geständnis für die Entscheidungsfindung betreffend den Schuldspruch keine Bedeutung mehr entfalten konnte. Zum anderen hätte das Gericht aber auch darauf hinweisen müssen, dass es die geständige Einlassung der ersten Instanz nicht berücksichtigen werde, um dem Angeklagten die freie Entscheidung zu ermöglichen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte das Geständnis vor dem Berufungsgericht lediglich im Hinblick darauf wiederholt hat, dass er das zuvor abgegebene für verwertbar hielt.

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b) Dem möglichen Beruhen des Urteils auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages steht nicht die absolute Beweiskraft des Protokolls entgegen. Eine Verständigung über das Verfahrensergebnis, bei der das Gericht dem Angeklagten eine Strafobergrenze zusagt und an diese Zusage gebunden ist, muss als wesentlicher Verfahrensvorgang im Protokoll über die Hauptverhandlung festgehalten Durch Urteil vom 22. Februar 2010 hat das Amtsgericht Erkelenz den Angeklagten

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werden. Dies ergibt sich aus der Vorschrift des § 273 Abs. 1a Satz 1 StPO. Im vorliegenden Fall ist das Ergebnis einer Verständigung nicht im Protokoll des Amtsgerichts vermerkt, was dafür sprechen könnte, dass die negative Beweiskraft des Protokolls (§ 274 StPO) gegen das Zustandekommen einer Urteilsabsprache stünde. Jedoch muss nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO ebenfalls im Protokoll aufgeführt werden, dass keine Verständigung stattgefunden hat. Ein derartiger Vermerk lässt sich dem amtsgerichtlichen Protokoll ebenfalls nicht entnehmen. Auch insoweit handelt es sich um eine in § 273 StPO ausdrücklich vorgeschriebene Förmlichkeit, die nach § 274 positive aber auch negative Beweiskraft entfaltet. Danach könnte eine Urteilsabsprache durchaus stattgefunden haben. Somit enthält die Sitzungsniederschrift auf Grund ihrer jeweils negativen Beweiskraft sich widersprechende Feststellungen zur Frage, ob in der Hauptverhandlung eine Verständigung stattgefunden hat. Dies hat zur Folge, dass die Beweiskraft insoweit entfällt (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2010, 213-214; Meyer-Goßner a.a.O., § 274 Rn 17). Von daher war die Frage, ob in der Hauptverhandlung eine Verständigung erfolgt ist, im Freibeweisverfahren aufzuklären (vgl. BGHSt 17, 220, 222; Meyer-Goßner a.a.O., § 274 Rn. 18 mwN). Der Senat hat zu diesem Zwecke dienstliche Erklärungen des Amtsrichters, des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und des Protokollführers eingeholt. Dies führt zum Ergebnis, dass das Vorliegen einer Urteilabsprache– auch wenn diese nicht den Regeln des § 257c StPO entsprechen mag – bewiesen ist.

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Zwar hat der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ausgeführt, dass seiner Erinnerung nach keine Absprache zur Strafhöhe erfolgt sei. Demgegenüber hat der Amtsrichter detailliert dargelegt, zwischen dem staatsanwaltschaftlichen Vertreter, dem Verteidiger und dem Gericht habe Einigkeit bestanden, dass bei einer geständigen Einlassung des Angeklagten eine Strafe von lediglich acht Monaten verhängt werde solle. Die Angaben des Richters werden gestützt durch die des Protokollführers, der sich an ein Rechtsgespräch erinnern kann, aufgrund dessen der Verteidiger eine Einlassung des Mandanten abgegeben habe. Weiter stimmen die Angaben des Verteidigers mit denen des Amtsrichters überein.

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IV.

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Nach alledem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§§ 353, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO)