1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin macht Ansprüche auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die von der Beklagten im Hause B.-Straße 00 in C.-Stadt genutzte Wohnung geltend.

4

Die Klägerin ist zusammen mit ihrem geschiedenen Ehemann, dem Sohn der Beklagten, Herrn A., Miteigentümerin des Grundstücks B.-Straße 00 in C.-Stadt. Das Grundstück ist mit einem Dreifamilienhaus bebaut. Die Klägerin und Herr A. haben der Beklagten und ihrem verstorbenen Ehemann, dem ehemaligen Beklagten zu 2), dessen Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, ein lebenslängliches Wohnrecht an der von der Beklagten bewohnten Wohnung im Obergeschoss eingeräumt. Die Beklagte und ihr verstorbener Ehemann hatten sich an der Finanzierung des Erwerbs des Grundstücks und der Errichtung des Gebäudes beteiligt, nachdem sie zuvor ihr eigenes Einfamilienhaus veräußert hatten.

5

Die Klägerin und ihr geschiedener Ehemann auf der einen Seite und die Beklagte und ihr verstorbener Ehemann auf der anderen Seite schlossen während der Bauphase insgesamt drei schriftliche Verträge. Der erste Vertrag datierte vom 10.08.1995. Nach dem Inhalt dieses Vertrages gewährten die Beklagte und ihr verstorbener Ehemann der Klägerin und ihrem geschiedenen Ehemann ein Darlehen in Höhe von 100.000 DM, wobei die Tilgung dieses Darlehens bis zur Fertigstellung des Hauses ausgesetzt wurde. Ein weiterer Darlehensvertrag stammte vom 01.09.1997. Danach hatte der ehemalige Beklagte zu 2) der Klägerin und ihrem geschiedenen Ehemann Baukostenzuschüsse in Höhe von 150.000 DM vorgestreckt, die ab dem 01.09.1997 in ein tilgungsfreies Darlehen bei gleichzeitiger Verzinsung von 5 % ab dem 01.09.1997 umgewandelt wurden. Ebenfalls am 01.09.1997 unterzeichneten die Beklagte und ihr verstorbener Ehemann sowie die Klägerin und ihr geschiedener Ehemann einen Nachtrag zu dem Darlehensvertrag vom 10.08.1995, wonach die Summe von 100.000 DM ab dem 01.09.1997 verzinst werden sollte.

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Am 01.11.1996 unterzeichneten die Klägerin und ihr geschiedener Ehemann vor dem Notar D. in C.-Stadt eine notarielle Erklärung, in der sie der Beklagten und ihrem verstorbenen Ehemann ein dingliches Wohnrecht einräumten. Weiter heißt es u.a.:

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„…Die Grundstückseigentümer haben den (…) [Beklagten] das Wohnrecht eingeräumt, weil diese auf die Rückzahlung des gewährten Darlehens verzichten und den Grundstückseigentümern die Rückzahlung erlassen.“

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Die Beklagte und ihr vorverstorbener Ehemann unterzeichneten diese Urkunde nicht.

9

Im Jahr 2001 scheiterte die Ehe der Klägerin und des Sohns der Beklagten. Die Beklagte und ihr verstorbener Ehemann kündigten mit anwaltlichen Schreiben vom 12.07.2002 und 31.07.2002 die oben genannten Darlehensverträge und forderten die Rückzahlung der Darlehensbeträge in Höhe von insgesamt 350.000 DM. Nachdem eine Rückzahlung der Beträge nicht erfolgte, nahm der ehemalige Beklagte zu 2) – aus eigenem und abgetretenem Recht der jetzigen Beklagten – die Klägerin und seinen Sohn unter dem Aktenzeichen LG Duisburg, 4 0 61/03, gerichtlich auf Zahlung in Anspruch, wobei er die Klage gegenüber seinem Sohn nach Abgabe eines notariellen Schuldanerkenntnisses zurücknahm. Die Klägerin verteidigte sich in diesem Verfahren u.a., indem sie hilfsweise gegen die Klageforderung mit angeblichen Zahlungsrückständen hinsichtlich des nach ihrer Behauptung entgeltlichen Wohnrechts in Höhe von 42.820,70 € für den Zeitraum 9/1997 bis 3/2003 aufrechnete. Das Landgericht Duisburg wies die Klage ab, im wesentlichen mit der Begründung, dass zwischen den Parteien keine wirksamen Darlehensvereinbarungen zustande gekommen seien und es sich vielmehr um Scheingeschäfte zwecks Verschaffung von Steuervorteilen gehandelt habe. Eine Entscheidung über die Hilfsaufrechnung der hiesigen Klägerin ließ das Gericht dahinstehen, führte dennoch zu der aus seiner Sicht fehlenden Substantiierung der Gegenforderung aus. Auf die Berufung des früheren Beklagten zu 2) änderte der Senat mit Urteil vom 14.01.2005 (7 U 81/04) das landgerichtliche Urteil dahingehend ab, dass die Klägerin verurteilt wurde, an den Beklagten zu 2) 127.822,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2003 (Rechtshängigkeit) zu zahlen. Der Senat führte aus, dass es sich bei den Darlehensverträgen weder um Scheingeschäfte noch um Schenkungen im Rechtssinne gehandelt habe. Zur Hilfsaufrechnung erklärte er, er erachte diese nicht als durchgreifend, da das Vorbringen hierzu nicht schlüssig sei. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin verwies der Bundesgerichtshof die Sache mit Beschluss vom 02.11.2005 (IV ZR 57/05) zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurück. Mit rechtskräftigem Urteil vom 24.03.2006 verurteilte der Senat die Klägerin wiederum, nunmehr an die hiesige Beklagte als Rechtsnachfolgerin des ehemaligen Beklagten zu 2), 127.822,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2003 (Rechtshängigkeit) zu zahlen, die Hilfsaufrechnung erachtete er als unbegründet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidung des Senats vom 24.03.2006 im Verfahren7 U 81/04 Bezug genommen.

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Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin zunächst einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Zeit 1/2000 bis 12/2003 geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 07.10.2008 (GA 99) hat die Klägerin die Klage dahingehend geändert, dass sie nunmehr eine Nutzungsentschädigung für die Zeit von 3/2003 bis 10/2008 in Höhe von 930,65 € monatlich sowie für den halben Februar 2003 in Höhe von 498,56 € geltend macht. Zusätzlich begehrt sie den Ausgleich von Hausnebenkosten für die Jahre 2002/2003 in Höhe von 2.213,50 € sowie für die Jahre 2004/2005 in Höhe von2.114,15 €.

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Die Klägerin hat ausgeführt, zum einen sei eine Entgeltlichkeit des Wohnrechts zwischen den Parteien vereinbart gewesen, jedenfalls aber sei nach der Entscheidung des Senats im Vorverfahren die Geschäftsgrundlage für die Unentgeltlichkeit des Wohnrechts entfallen. Falls tatsächlich Unentgeltlichkeit vereinbart worden sei, sei das Wohnrecht gem. § 139 BGB wegen Nichteintritts einer Bedingung unwirksam. Jedenfalls bestünden Ansprüche der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung. Es verstoße zudem gegen § 242 BGB, wenn die Klägerin einerseits die Darlehen habe zurückzahlen müssen, andererseits aber auch keine Pflicht zur Zahlung von Nutzungsentschädigung für das Wohnrecht angenommen werde.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie und Herrn A.,B.-Straße 00, 0000 C.-Stadt als Gesamtgläubiger 68.110,41 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte, die nach dem Tod des Beklagten zu 2) den Rechtsstreit für diesen als Rechtsnachfolgerin aufgenommen hat, hat beantragt,

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                            die Klage abzuweisen.

16

Sie hat die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts im Hinblick auf §§ 29 a ZPO, 23 Nr. 2 a GVG gerügt, die Vereinbarung eines entgeltlichen Wohnungsrechts bestritten und behauptet, der monatliche Geldbetrag sei im Hinblick auf den Mietspiegel der Stadt C. überzogen und der Höhe nach nicht hinreichend dargelegt.

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Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen und dazu ausgeführt, über die streitgegenständliche Forderung sei nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig durch das Urteil des Senats vom 24.03.2006 im Verfahren 7 U 81/04 dadurch entschieden worden, dass der Senat die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung mangels Substantiierung für unbegründet erachtet habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Feststellungen und die Begründung des Landgerichts in seinem Urteil vom 06.11.2008 verwiesen.

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Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, eine Präklusion liege nicht vor, da sich die Entscheidung des Senats im Vorprozess auf einen anderen Zeitraum bezogen habe als auf den, für den sie in diesem Verfahren zuletzt Nutzungsentschädigung gefordert habe. Desweiteren habe der Senat im Vorprozess nicht nur einen Rechtshängigkeitzins zugebilligt, sondern auch Verzugszinsen. Er habe die Vereinbarung eines sog. „Null-Summen-Spiels“ angenommen, wonach die Klägerin und ihr Ehemann keine Darlehenszinsen und die Beklagte und ihr verstorbener Ehemann keine Nutzungsentschädigung zahlten sollten. Mit der Titulierung der Darlehensrückzahlungsverpflichtung habe diese Vereinbarung geendet, so dass sie nunmehr nicht gehindert sei, eine Nutzungsentschädigung zu fordern. Eine andere Entscheidung sei vor dem Hintergrund des § 242 BGB unbillig. Im Übrigen schulde die Beklagte die Begleichung der Verbrauchskosten.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an sie sowie Herrn A., B.-Straße 00 in C.-Stadt gemeinschaftlich 68.110,41 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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                            die Berufung zurückzuweisen.

23

Die Beklagte macht geltend, ihr Wohnrecht sei als unentgeltliches vereinbart worden, daran habe sich auch nichts durch die Darlehensrückforderung und die Titulierung dieser Verpflichtung geändert. Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung als richtig. Die Begründung des Landgerichts, die Rechtskraft der Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 23.04.2006 stehe der Geltendmachung der Klageforderung entgegen, begegne keinen Rechtsbedenken. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie erklärt, bei den in den schriftlichen Darlehensverträgen festgehaltenen Beträgen handele es sich nicht um die gesamte Summe, die der Klägerin und Herrn A. zur Verfügung gestellt worden sei. Insgesamt seien es sicherlich ca. 550.000 DM gewesen, die in das Haus gesteckt worden seien. Gerade die Beträge, die nicht in den schriftlichen Darlehensverträgen erwähnt seien, stünden in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu dem Wohnrecht.

24

Die Akten des Landgerichts Duisburg 4 0 61/03 = OLG Düsseldorf 7 U 81/04 sowie Landgericht Duisburg 4 0 602/03 sind beigezogen worden und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung, ebenso das Originalgutachten des Sachverständigen E. vom 08.05.2005 aus dem Verfahren 4 0 602/03. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

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II.

26

Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.

27

Die Klage ist unzulässig, soweit die Klägerin ein Nutzungsentgelt bzw. eine Nutzungsentschädigung für die Monate Februar und März 2003 begehrt, da über diese Forderungen bereits rechtskräftig mit Urteil des Senats vom 24.03.2006 entschieden worden ist. Die Klage ist zulässig und begründet, soweit die Klägerin von der Beklagten eine Nutzungsentschädigung für den Zeitraum April 2003 bis Oktober 2008 in Höhe von monatlich 930,65 €, insgesamt mithin 62.353,55 € verlangt, sowie einen Anspruch auf Begleichung der verbrauchsabhängigen Hausnebenkosten für die Jahre 2002/2003 und 2004/2005 in Höhe von insgesamt 2.883,24 € geltend macht. Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin die Begleichung von Nebenkosten fordert, die nicht Verbrauchskosten sind.

28

A.

29

Die Klage ist gem. § 322 ZPO unzulässig, soweit sie sich auf eine Nutzungsentschädigung für die Monate Februar und März 2003 bezieht, da der Senat im Vorprozess mit Urteil vom 24.03.2006 über diese Forderung rechtskräftig entschieden hat; im übrigen ist sie zulässig.

30

In den Fällen, in denen der Streitgegenstand eines ersten Rechtsstreits mit dem eines zweiten Rechtsstreits identisch ist, ist die Rechtskraft eine negative Prozessvoraussetzung, die das neue Verfahren und eine Entscheidung darin schlechthin unzulässig macht (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, Vor § 322, Rn. 19). Eine rechtskräftige Entscheidung in einem Vorprozess liegt bei gegebener Parteienidentität auch dann vor, wenn das Gericht des Vorprozesses bezüglich einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung eine rechtskräftige Entscheidung getroffen hat und der Streitgegenstand dieser Entscheidung mit der nunmehrigen Klageforderung – teilweise – identisch ist. Der Rechtskraft fähig ist bezüglich einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung jedenfalls die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht und dies bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht wird. Präklusion durch Rechtskraft bedeutet dann, dass die im Vorprozess mit ihrer Aufrechnung aus materiell-rechtlichen Gründen nicht durchgedrungene Partei sich in einem neuen Rechtsstreit zur Erreichung einer bezüglich der Aufrechnungsforderung gegenteiligen Entscheidung nicht mehr auf solche Tatsachen berufen kann, die in den Grenzen des Streitgegenstandes zu dem abgeurteilten Lebensvorgang gehören und im maßgeblichen Zeitpunkt bereits vorgelegen haben (Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rn. 70 m.w.N.). Für den Begriff des Streitgegenstandes im Rahmen des § 322 Abs. 2 ZPO gilt, dass gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten muss. Der Kläger begehrt den richterlichen Ausspruch einer für sich in Anspruch genommenen Rechtslage, die er aus einem angegebenen Lebensvorgang (Grund des Anspruchs) ableitet. Über die Berechtigung dieser Rechtsfolgebehauptung wird im Prozess gestritten, sie ist der Streitgegenstand. Wer Leistungsklage erhebt, muss die streitige Rechtsfolge bezeichnen, die er durchsetzen will. Bei einer Geldschuld bedarf es des Sachverhalts, um die eingeklagte von gleichartigen Rechtsfolgen zu unterscheiden (Zöller/Vollkommer, a.a.O., Einl. ZPO Rn. 63; 72).

31

Im Vorprozess hatte die Klägerin folgenden Anspruch auf Nutzungsentschädigung zur Aufrechnung gestellt: 4 Monate für 1997, je 12 Monate für 1998 bis 2002 sowie 3 Monate für 2003 (Januar bis März) = 67 Monate x 1.250 DM = 83.750 DM = 42.820,70 €. Dies ergibt sich aus dem Urteil des Senats vom 24.03.2006 in Verbindung mit dem Urteil des Senats vom 14.01.2005, in denen zu lesen ist, dass die im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Forderung unschlüssig (und damit unbegründet) ist. Das Senatsurteil vom 14.01.2005 verweist auf den Sachvortrag der hiesigen Klägerin, womit auch auf die Klageerwiderung vom 20.03.2003 Bezug genommen wird, die die Zusammensetzung der Aufrechnungsforderung aufschlüsselt. Damit liegt eine rechtskräftige Entscheidung des Senats im Vorprozess über den Anspruch auf Nutzungsentgelt bzw. –entschädigung nur für den Zeitraum September 1997 bis einschließlich März 2003 vor.

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Im vorliegenden Prozess hat die Klägerin zunächst eine Nutzungsentschädigung für die Jahre 2000 bis 2003, d.h. 48 Monate x 639,12 € = 30.677,76 € geltend gemacht. Später hat die Klägerin jedoch ihre Klage geändert, und zwar mit Schriftsatz vom 07.10.2008 (GA 99 ff.), und eine Nutzungsentschädigung in Höhe von monatlich 930,65 € (statt 639,12 €) für den halben Monat Februar 2003 und den Monat März 2003 (insgesamt 1.395,98 €) sowie für die Zeit von April bis Dezember 2003 und die Jahre 2004 bis Oktober 2008, mithin insgesamt 63.782,76 € gefordert.

33

Aufgrund der Klageänderung in erster Instanz, mit der sich das Landgericht zwar nicht ausdrücklich befasst hat, welche es aber konkludent als sachdienlich zugelassen hat(§ 263 ZPO) und über die die Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung, auf den das Urteil ergangen ist, verhandelt haben, ist die vorliegende Klage daher nur unzulässig, soweit die Klägerin ein Nutzungsentgelt für Februar und März 2003 begehrt (1.395,98 €). Für den Zeitraum ab April 2003 liegt keine rechtskräftige Entscheidung im Vorprozess vor, die Klage ist daher zulässig.

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Dem Landgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass der der hiesigen Klageforderung  und der der Aufrechnungsforderung des Vorprozesses zugrundeliegende Lebenssachverhalt identisch sind, soweit sie die Frage betreffen, ob zwischen der Klägerin (und ihrem früheren Ehemann) und der Beklagten (und ihrem verstorbenen Ehemann) ein entgeltliches Nutzungsverhältnis vereinbart worden ist bzw. die Klägerin aus einem anderen Rechtsgrund eine Nutzungsentschädigung fordern kann. Begrenzt werden diese Lebenssachverhalte jedoch durch den jeweils gestellten Klageantrag und den Vortrag der Klägerin dazu, für welchen Zeitraum der Anspruch auf Nutzungsentschädigung beansprucht wird (vgl. BGH NJW 1997, 1990; NJW 1961, 917). Dies übersieht das Landgericht, wenn es auf das Urteil des Senats im Vorprozess abstellt und dazu bemerkt, der Senat habe den Anspruch auf Nutzungsentgelt/-entschädigung insgesamt als unbegründet abgewiesen. Das „insgesamt“ kann sich nur auf den Streitgegenstand des Vorprozesses beziehen, der seinem Umfang nach begrenzt wird durch die Höhe des „Aufrechnungsantrages“ und den zur Begründung der Höhe vorgetragenen Sachverhalt.

35

B.

36

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung für den geltend gemachten Zeitraum April 2003 bis Oktober 2008 in Höhe von insgesamt 62.353,55 € zu.

37

1.

38

Dass es zu einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung über eine entgeltliche Nutzung der im Obergeschoss der Immobilie B.-Straße 00 in C.-Stadt gelegenen Wohnung gekommen ist, behauptet die Klägerin nach erfolgter Klageänderung in erster Instanz und auch in ihrer Berufungsschrift nicht mehr.

39

2.

40

Die Klägerin kann von der Beklagten jedoch nach § 313 BGB, d.h. den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, eine Abänderung der ursprünglich zwischen ihr und ihrem damaligen Ehemann einerseits und der Beklagten und ihrem verstorbenen Ehemann andererseits geschlossenen Vereinbarung verlangen.

41

Nach den Feststellungen des Senats in diesem Verfahren (und im Vorprozess) lautete diese Vereinbarung wie folgt: Die Beklagte und ihr Ehemann haben die aus dem Verkauf ihrer eigenen Immobilie erlösten Gelder in Höhe von mindestens 250.000 DM der Klägerin und ihrem damaligen Ehemann im Hinblick auf die Ehe der Klägerin und des Herrn A. und den familiären Bezug zur Verfügung gestellt und zinslos und ohne Tilgungsverpflichtung überlassen, damit die Klägerin und ihr damaliger Ehemann das Grundstück B.-Straße 00 als Miteigentümer erwerben und bebauen konnten, und im Gegenzug haben die Klägerin und Herr A. der Beklagten und ihrem verstorbenen Ehemann ein lebenslanges unentgeltliches Wohnrecht eingeräumt. Die Zahlung eines Nutzungsentgeltes war nicht vereinbart und geschah, aus steuerlichen Gründen, nur pro forma, indem das der Klägerin und ihrem Ehemann von der Beklagten und ihrem verstorbenen Ehemann überwiesene Geld in bar wieder zurückgegeben wurde. Diese Vereinbarung beinhaltet auf Seiten der Beklagten zwei Aspekte, zum einen das Gewähren zweier Darlehen – und damit auch das Belassen der Darlehensvaluta bei der Klägerin und ihrem früheren Ehemann - und das Verzichten auf Tilgungsleistungen und Darlehenszinsen. Dies steht zur Überzeugung des Senats auf der Basis des zu berücksichtigenden Sachvortrages der Parteien und nach ihrer persönlichen Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung fest.

42

Diese Vertragsgrundlage ist dadurch entfallen, dass die Beklagte und ihr früherer Ehemann, nach dem Scheitern der Ehe der Klägerin mit Herrn A., nicht nur eine Verzinsung des Darlehens gefordert, sondern die gesamte Darlehensvaluta zurückgefordert und dies klageweise durchgesetzt haben.

43

Von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB ist dann auszugehen, wenn die Umstände, die zur Grundlage eines Vertrages gemacht worden sind, sich nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten und einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Es geht um die Unangemessenheit der Rechte und Pflichten, insbes. der wechselseitigen Rechte und Pflichten der Beteiligten in ihrem Verhältnis zueinander, bzw. die Unzumutbarkeit einer unveränderten Durchführung des Vereinbarten. Die Rechtsfolge ist weniger (nämlich erst als letztes Mittel), dass die Vereinbarung für unverbindlich erklärt wird; in erster Linie soll sie unter inhaltlicher Modifikation und Anpassung der Rechte und Pflichten im Sinne einer externen Neubestimmung des Interessengleichgewichts aufrechterhalten werden. Im Übrigen stellt aber auch § 313 BGB für die Korrektur privatautonom geschaffener Interessenungleichgewichte spezielle tatbestandliche Zutrittsschranken auf, die besagen, dass objektive Umstände sich nachträglich geändert (Abs. 1) oder subjektive Vorstellungen sich nachträglich als falsch herausgestellt haben müssen (Abs. 2), denen für den konkreten Vertrag so große Bedeutung zukommt, dass die Korrektur den Interessen beider Parteien gerecht wird (Münchener Kommentar/Roth, 5. Auflage, BGB, § 313, Rn.20).

44

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die objektive Unzumutbarkeit eines Festhaltens der Klägerin an der unentgeltlichen Überlassung der Wohnung an die Beklagte ist zum Zeitpunkt der Klageerhebung und anschließenden Titulierung der Darlehensrückzahlungsverpflichtung im Vorprozess eingetreten. Durch die Rückforderung ist der Grund für das unentgeltliche Gewähren des Wohnrechts entfallen. Die Klägerin hat nach ihrer rechtskräftigen Verurteilung im Vorprozess den auf sie entfallenden Anteil an der Rückzahlungsverpflichtung nebst Zinsen beglichen. Der ehemalige Ehemann der Klägerin und Sohn der Beklagten hat dies zwar nicht getan. Auf Befragen hat die Beklagte persönlich hierzu im Prozess erklärt, dass sie sich, nachdem ihr Sohn ihr gegenüber ein entsprechendes Schuldanerkenntnis abgegeben hat, ein Grundpfandrecht auf der Immobilie B.-Straße 00 hat eintragen lassen.

45

3.

46

Eine davon abweichende Geschäftsgrundlage für die Einräumung eines unentgeltlichen Wohnrechts vermag der Senat nicht zu erkennen.

47

Die Behauptung der Beklagten, erstmals aufgestellt im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat und unter Beweis gestellt durch Zeugnis des Herrn A., die der Klägerin und ihrem damaligen Ehemann gewährten Darlehen hätten für sich allein gestanden und mit der Einräumung des unentgeltlichen Wohnrechts nichts zu tun, vielmehr sei Grund für die Einräumung des unentgeltlichen Wohnrechts gewesen, dass sie und ihr verstorbener Ehemann der Klägerin und Herrn A. über die gewährten Darlehensmittel hinaus weitere mindestens 200.000 DM zur Verfügung gestellt hätten, greift nicht.

48

Die Beklagte hat diesen Sachverhalt in erster Instanz nicht vorgetragen. Auf die Notwendigkeit entsprechenden Sachvortrages hat der Senat, da dieser Sachverhalt schon im Vorprozess eine Rolle gespielt hatte, die Beklagte sodann mit der prozessleitenden Verfügung vom 09.02.2010 hingewiesen, in der es heißt: „Dafür [d.h. für die Beurteilung der Geschäftsgrundlage] kann auch von Bedeutung sein, ob der Klägerin und ihrem früheren Ehemann zusätzlich zu den Darlehen, die Gegenstand des Vorprozesses waren, weitere Mittel zugewandt worden sind und in welchem Umfang die Klägerin und ihr früherer Ehemann Rückzahlungen geleistet haben.“ In dem darauf erfolgten Berufungserwiderungsschriftsatz geht die Beklagten auf diese Thematik nicht ein. Es ist der Beklagten daher gem. §§ 530, 521 Abs. 2, 296 Abs. 1 ZPO verwehrt, erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu erklären, insgesamt seien es sicher 550.000 DM gewesen, die in das Haus gesteckt worden seien, und nur die über das Darlehen hinausgehenden 200.000 DM stünden in einem Zusammenhang mit dem unentgeltlichen Wohnrecht, und sich auf das Zeugnis des Herrn A. zu berufen. Die Klägerin hat den neuen Sachvortrag, auch auf ausdrückliche Nachfrage des Senats hin, bestritten. Wäre er schlüssig, müsste daher Beweis erhoben werden, was zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führte. Der Sachvortrag ist indes nicht schlüssig. Zum einen lässt sich nicht erkennen, wo und wann und insbesondere in welcher Form es zur Hingabe weiterer zumindest 200.000 DM an die Klägerin und ihren damaligen Ehemann gekommen sein soll. Zum anderen stellt sich die Situation nach Anhörung der Parteien und auf der Grundlage des vorgetragenen Sachverhalts so dar, dass die Beklagte und ihr verstorbener Ehemann an die Klägerin und ihren damaligen Ehemann diverse Geldmittel hingegeben haben, zum Teil durch Übergabe, zum Teil durch das Begleichen diverser Handwerkerrechnungen für das Haus allgemein und für den Ausbau der von ihnen selbst bewohnten Wohnung, zum Teil auch durch für die Immobilie erbrachte Eigenleistungen. Um ihre Beziehungen wenigstens teilweise in eine Rechtsform zu bringen und auch um die entsprechenden Beträge steuerlich geltend machen zu können, haben die Beteiligten diese Beträge und Beiträge in den Darlehensvereinbarungen zusammengefasst und mit 250.000 DM beziffert. Die Hingabe weiterer Beträge haben die Parteien nicht schriftlich fixiert. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten die Vereinbarung der Darlehensgewährung einerseits und die Einräumung eines unentgeltlichen Wohnrechts im Gegenzug zu der Gewährung weiterer erheblicher Geldmittel andererseits getrennt voneinander gesehen haben, bestehen für den Senat nicht. Auch die Erklärung des Herrn A. als Zeuge im Vorprozess deutet nicht auf eine von den Beteiligten vorgenommene gedankliche Trennung der Darlehensgewährung einerseits und der Einräumung des Wohnrechts andererseits hin.

49

4.

50

Ist durch die Rückforderung der Darlehensvaluta die Geschäftsgrundlage für das unentgeltliche Wohnrecht entfallen, kann die Klägerin für sich und ihren geschiedenen Ehemann die Anpassung der ehemaligen Unentgeltlichkeitsvereinbarung mit Hilfe einer Leistungsklage fordern, die in ihrem Klagebegehren die von der Klägerin erstrebte Vertragsanpassung formuliert. Dies tut die Klägerin, indem sie die Bezahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung an sich und den Miteigentümer fordert, die der Höhe nach einer angemessenen Nettomiete entspricht. Als Anpassungszeitpunkt hat sie einen Zeitraum ab Februar 2003 festgelegt, der mit dem Zeitpunkt übereinstimmt, ab welchem die Klägerin zur Zinszahlung auf die zurückzuzahlende Darlehensvaluta verpflichtet worden ist.

51

Nach Auffassung des Senats hat eine Anpassung auf der von der Klägerin begehrten Grundlage zu erfolgen. Anpassungszeitpunkt ist der Tag der Auflösung der ursprünglichen Vereinbarung der Beteiligten, der durch die Klageerhebung im Vorprozess und die ab diesem Zeitpunkt, dem 13.02.2003, geschuldete (Prozess-)Zinsverpflichtung der Klägerin markiert ist. Mit diesem Tag endete die ursprüngliche Verpflichtung der Beklagten zur Überlassung der Darlehensvaluta an die Klägerin und ihren früheren Ehemann und begann die Verpflichtung der Klägerin zur Zinszahlung – beides ist im Vorprozess so tituliert.

52

Die Beklagte hat daher, nach Rückzahlung der hälftigen Darlehensvaluta durch die Klägerin und aufgrund der Tatsache, dass sie sowohl gegen die Klägerin als auch ihren Sohn einen Titel über die restliche Summe zur Verfügung hat, der durch ein Grundpfandrecht im Grundbuch abgesichert ist, eine Nutzungsentschädigung zu zahlen, die sich an einer vollen ortsüblichen Nettomiete orientiert.

53

Der monatlich zu zahlende Betrag beläuft sich nach Auffassung des Senats auf die von der Klägerin geltend gemachten 930,65 €. Dieser Betrag ergibt sich aus einer Wohnfläche von unbestritten 132,59 qm bei einer ortsüblichen Nettomiete von 7 €/qm. Diese ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen E. vom 08.05.2005, welches in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen ihren ehemaligen Ehemann 4 0 602/03 Landgericht Duisburg eingeholt worden ist und auf das sich die Klägerin bezogen hat. Die Beklagte bestreitet die Höhe der ortsüblichen Miete lediglich pauschal. Das Gutachten lag ihr vor und ist von ihr inhaltlich nicht angegriffen worden. Zwar bezieht sich das Gutachten nicht auf die von der Beklagten bewohnten Wohnung im ersten Obergeschoss, es behandelt jedoch die genau darunterliegende Erdgeschosswohnung, die von dem ehemaligen Ehemann der Klägerin bewohnt wird. Danach ergibt sich ein monatliches Nutzungsentgelt von 930,65 €. Hieraus errechnet sich für den Zeitraum April 2003 bis einschließlich Oktober 2008 ein Anspruch in Höhe von 62.353,55 €. Dieser Anspruch ist seit seiner Rechtshängigkeit, dem 15.10.2008, zu verzinsen, da er erst mit Schriftsatz vom 07.10.2008 erhoben worden ist, der der Beklagten am 15.10.2008 (GA 125) zugestellt worden ist. Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus §§ 291, 247 BGB.

54

5.

55

Dieser Anspruch steht der Klägerin und Herrn A. als Mitgläubigern zu, § 432 BGB, da sie Miteigentümer des Grundbesitzes sind, §§ 1008 ff. BGB, und im Innenverhältnis gemäß §§ 741 ff. BGB eine Gemeinschaft bilden. Die geltend gemachte Forderung ist dabei als unteilbare Leistung anzusehen, da auch bei grundsätzlich teilbaren Leistungen der Gemeinschaftszweck eine rechtliche Unteilbarkeit begründet (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 432 Rn. 2 m.w.N.). Eine Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB liegt danach nicht vor.

56

C.

57

Der Klägerin steht gegen die Beklagte desweiteren ein Anspruch in Höhe von2.883,24 € für von der Beklagten verursachte Verbrauchskosten in den Jahren 2002/2003 sowie 2004/2005 zu.

58

1.

59

Eine vertragliche Vereinbarung der Parteien bezüglich der Verbrauchskosten lässt sich nicht feststellen. Die notarielle Erklärung der Klägerin und ihres früheren Ehemannes ist einseitig geblieben.

60

2.

61

Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte folgt aus § 1093 BGB. Danach trifft den Eigentümer eines mit einem Wohnrecht belasteten Grundstücks keine Pflicht zur Gebäudeunterhaltung und der Berechtigte muss daher die Benutzung der durch ihn verursachten Nebenkosten selbst tragen, nicht jedoch die benutzungsunabhängigen Grundlasten (Palandt/Bassenge, a.a.O., § 1093, Rn. 10).

62

Auf den Hinweis des Senats hat die Klägerin die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2002/2003 und 2004/2005 vorgelegt. Die Beklagte hat hierzu keine Stellung genommen. Die Beklagte schuldet danach

63

-          Kosten für Wasser und Abwasser 2002/2003                                                        418,16 €

64

-          Kosten für die Müllabfuhr 2002/2003,                                                                         91,12 €

65

-          Kosten für die Heizung 2002/2003                                                                      980,40 €

66

-          Kosten für Wasser 2004                                                                                                  384,98 €

67

-          Kosten für die Müllabfuhr 2004                                                                                      91,12 €

68

-          Kosten für die Heizung 2004                                                                                    917,46 €

69

                                                                                                                                                __________                                                                                                                                                                         2.883,24 €

70

Die geltend gemachten Kosten für die Grundsteuer, die Straßenreinigung sowie die Wohngebäude- und Haftpflichtversicherung sind verbrauchsunabhängig und damit von den Miteigentümern zu tragen.

71

Der Anspruch ist seit Rechtshängigkeit, dem 15.10.2008, mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, §§ 291, 247 BGB und steht der Klägerin und Herrn A. als Mitgläubiger zu.

72

D.

73

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 91 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin ist geringfügig (4%) und hat keine höheren Kosten veranlasst. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

74

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2. ZPO.

75

Streitwert für den Berufungsrechtszug: 68.110,41 €

76

…                                          …                                                        …