Oberlandesgericht Düsseldorf, 6 U 33/10

G r ü n d e:

Die Klägerin ist Treuhandgesellschafterin der Immobilienfondsgesellschaft B.-OHG (im Nachfolgenden „Fondsgesellschaft“), die bis Ende 1996 ihr, durch steuerliche Sonderabschreibungen begünstigtes, Eigenkapital platziert und nach Widerruf von Beitritten am 27.11.1998 auf DM 60.356.924,03 festgesetzt hat. Damit sowie mit zwei Darlehen bei der A.-AG im Umfang von DM 101.661.000,00 in C.-Stadt hat sie die Errichtung einer Wohnanlage mit ca. 300 Wohnungen finanziert. Da die Vermietungssituation sich nicht wie erhofft entwickelte, verkaufte die Fondsgesellschaft die Immobilien lastenfrei und verwandte den Kaufpreis zur Rückführung ihrer zum 30.09.2008 gekündigten Darlehen. So reduzierte sich der Rückzahlungssaldo per 22.10.2008 auf € 21.181.026,15 (Anlage K5).

Die A.-AG nimmt die Klägerin wegen dieses Darlehnsrückzahlungsanspruchs in Anspruch. Die Klägerin hat von dem Beklagten, für den sie treuhänderisch einen Anteil von DM 150.000,- (= 0,24852161 % des inzwischen aufgezehrten Eigenkapitals) an der Fondsgesellschaft hält, die anteilige Freistellung von ihrer Gesellschafterhaftung für den offenen Darlehensrückzahlungsanspruch der A.-AG begehrt.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen auf das landgerichtliche Urteil. Ergänzend wird bemerkt:

Die Klägerin vereinbarte am 22.05.2006 mit der A.-AG, an diese ihre Freistellungsansprüche gegen die Treugeber abzutreten (Anlage B6). Mit Vereinbarung vom 01.06.2007 stellten die beiden Vertragsparteien klar, dass diese Abtretungen im Hinblick auf die Gesellschafterhaftung der Klägerin nicht an Erfüllungs statt, sondern erfüllungshalber erfolgen sollten (Anlage B7). Mit Vertrag vom 08.10.2008 trat die A.-AG den gegen den Beklagten gerichteten Freistellungsanspruch wieder zurück an die Klägerin ab (Anlage K29a, Bl. 324 GA).

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der A.-AG gegenüber der B.-OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt € 52.639,43 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.10.2008 aus den Darlehen mit der Nr. 001 und 002, ausgereicht an die B.-OHG, gegenüber der A.-AG freizustellen,

2. den Beklagten weiter zu verurteilen, an sie € 1.479,90 nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 29.01.2009 zu zahlen,

Hilfsweise hat sie beantragt,

den Beklagten weiter zu verurteilen, sie von der Zahlung von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von EUR 1.479,90 freizustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben sowie wegen seiner Meinung nach ihm zustehender Prospekthaftungsansprüche ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und hilfsweise mit diesen angeblichen Ansprüchen die Aufrechnung erklärt. Aus dem Prospekt (Anlage K3) ergebe sich nicht hinreichend klar, dass er wie ein Gesellschafter haften solle, da entsprechende Hinweise nur auf die „Gesellschafter“ und nicht auf die im Prospekt davon unterschiedenen „Zeichner“ oder „Treugeber“ bezogen seien. Auch werde nicht auf die Gefahr von Nachschüssen deutlich genug hingewiesen. Es fehle zudem ein Hinweis auf die Gefahr, dass sich die prognostizierten Mieterträge möglicherweise nicht realisieren ließen. Der Prospekt gebe außerdem nicht an, in welcher Höhe der Finanzvermittler eine zusätzliche Provision von dem Darlehnsgeber erhalte. An keiner Stelle werde auf das Risiko des Totalverlusts hingewiesen. Ferner sei die Prognose zu den Mieteinnahmen zu ungenau begründet. Schließlich werde die Erwirtschaftung eines Totalgewinns als sicher dargestellt.

Das Landgericht hat dem auf Freistellung gerichteten Klageantrag stattgegeben und die Klage auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten abgewiesen. Der Beklagte sei gemäß §§ 676, 670, 257 BGB gegenüber der Klägerin in Höhe von € 52.639,43 zur anteiligen Freistellung von der Gesellschafterhaftung verpflichtet, welche die Klägerin gemäß § 128 HGB wegen des Darlehensrückzahlungsanspruchs der A.-AG treffe. Entgegen der Meinung des Beklagten sei dieser Freistellungsanspruch nicht schon verjährt, da er erst im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Klägerin durch die A.-AG am 08.10.2008 entstanden sei. Ferner dürfe der Beklagte gemäß § 242 BGB gegenüber dem Freistellungsanspruch weder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen noch die Aufrechnung erklären. Entsprechend dem Zweck von § 128 HGB, den Gläubigern der Gesellschaft das Privatvermögen der Gesellschafter als verbreiterte Haftungsmasse zur Verfügung zu stellen, dürfe der Beklagte sich nicht auf Gegenansprüche berufen, die ihm bei seiner direkten Beteiligung an der Fondsgesellschaft gar nicht entstanden wären. Die Beteiligung über einen Treuhänder dürfe nicht zu einer Haftungsprivilegierung führen. Abgesehen davon seien etwaige Prospektauftragsansprüche des Beklagten ohnehin verjährt.

Gegen diese rechtliche Würdigung richtet sich die Berufung des Beklagten, der sein Begehren, die Klage abzuweisen, weiterverfolgt. Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, da sie ihren angeblichen Freistellungsanspruch mit Vereinbarung vom 22.05.2006 nebst Ergänzung vom 01.06.2007 an die A.-AG wirksam abgetreten habe. Die Rückabtretung vom 08.10.2008 sei gemäß § 399 BGB unwirksam, da sich durch die Hinabtretung der angebliche Freistellungsanspruch bereits in einen Zahlungsanspruch umgewandelt habe, da die A.-AG auch die Gläubigerin des freizustellenden Anspruchs sei. Ferner fehle es an einer zu befreienden Verbindlichkeit, da die Klägerin von ihrer Haftung gemäß § 128 HGB befreit worden sei, indem sie nach dem Vertrag vom 22.05.2006 die Freistellungsansprüche an Erfüllungs statt abgetreten habe. Zusätzlich sei diese Enthaftung der Klägerin auch aufgrund einer von ihr mit der A.-AG geschlossenen Lasten- und Freistellungsvereinbarung (Anlage K41) eingetreten. Unabhängig hiervon habe er für die Gesellschafterhaftung der Klägerin keine Freistellungsverpflichtung übernommen. Wie die Auslegung des Treuhandvertrags (Anlage K2) ergebe, sei gemäß § 2 Nr. 2 seine Freistellungsverpflichtung ausdrücklich auf die Verpflichtung zur Leistung der Einlage beschränkt worden. Angesichts dessen müsse aus dem Schweigen des Treuhand- und auch des Gesellschaftsvertrags gefolgert werden, dass ihn hinsichtlich der Gesellschafterhaftung gemäß § 128 HGB keine Freistellungsverpflichtung treffen sollte. Wollte man dennoch § 2 Nr. 2 des Treuhandvertrags den gegenteiligen Sinn beimessen, wäre die Regelung als überraschende oder unklare Klausel unwirksam. Dessen ungeachtet sei durch den entgeltlichen Treuhandvertrag außerdem der gesetzliche Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin wirksam abbedungen worden. Ohnehin wirkten die inzwischen von anderen Treugebern erbrachten Zahlungen für ihn teilweise haftungsbefreiend, da er allenfalls hinsichtlich des aktuellen Darlehensrückzahlungssaldos zur anteiligen Freistellung verpflichtet sei. Die Einrede der Verjährung halte er aufrecht, da gemäß § 257 BGB der Freistellungsanspruch bereits mit Übernahme der Gesellschafterstellung durch die Klägerin eingetreten sei. Entgegen der Meinung des Landgerichts sei sein Zurückbehaltungsrecht, das er nach wie vor geltend mache, nicht gemäß § 242 BGB ausgeschlossen. Das Vertrauen der Anleger in die ihnen zur Verfügung stehende Haftungsmasse richte sich nach der Eintragung im Handelsregister, dort sei nur die Klägerin und nicht er als Gesellschafter eingetragen. Auch halte er seinen erstinstanzlichen Vortrag zu den Prospektfehlern, mit dem sich das Landgericht zu Unrecht nicht auseinandergesetzt habe, uneingeschränkt aufrecht. Außerdem sei der Prospekt noch in weiteren Punkten fehlerhaft. So sei er nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Eigenkapitalvermittlungsprovision 25 % betragen habe. Schließlich sei er nicht darauf hingewiesen worden, dass die Finanzverwaltung hiervon nur 7 % als abzugsfähig anerkenne.

Der Beklagte beantragt abändernd,

die Klage insgesamt abzuweisen,

gegebenenfalls das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

und im Wege der Anschlussberufung,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von € 52.639,43 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 23.10.2008 zu zahlen,

hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB gegenüber Forderungen der A.-AG gegenüber der B.-OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrags (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt € 52.639,43 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.10.2008 aus den Darlehen mit der Nr. 001 und 002, ausgereicht an die B.-OHG, gegenüber der A.-AG freizustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin meint, sie sei gemäß § 250 Satz 2 1. Halbs. BGB berechtigt, von dem Beklagten statt der Freistellung Zahlung zu verlangen, da der Beklagte durch die Einlegung und Begründung der Berufung die Erfüllung ihres Freistellungsanspruches ernstlich und endgültig verweigert habe. Diese Zahlungsbegehren macht sie im Wege der Anschlussberufung geltend. Hilfsweise hält sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Freistellung aufrecht, dem das Landgericht zu Recht stattgegeben habe.

Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die zulässige Anschlussberufung, ist hingegen begründet. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von ihrer Gesellschafterhaftung für die Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft gegenüber der A.-AG anteilig zu befreien. Dieser Freistellungsanspruch ist erst durch das mit der Anschlussberufung geltend gemachte Schadensersatzbegehren der Klägerin erloschen.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten als ihren Treugeber gemäß §§ 675, 670, 257 Satz 1 BGB einen Anspruch auf anteilige Freistellung in Höhe von € 52.639,43 nebst Zinsen darauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.10.2008 gehabt, der sich auf ihre Haftung als Treuhandgesellschafterin gemäß § 128 HGB für die Darlehnsrückzahlungsschuld der Fondsgesellschaft gegenüber der A.-AG aufgrund der Darlehen Nr. 001 und 002 bezog.

1. Entgegen der Meinung der Berufung ist die Klägerin aktivlegitimiert. Die Klägerin hat zwar durch die Vereinbarungen mit der A.-AG vom 22.05.2006 und vom 01.06.2007 zunächst ihren gegen den Beklagten gerichteten Freistellungsanspruch im Wege der Abtretung gemäß § 398 BGB verloren. Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Abtretung bestehen nicht.

Der Senat geht wie der Bundesgerichtshof (Urteil vom 05.05.2010

– III ZR 209/09, sub II, 2 a)) davon aus, dass § 6 Satz 1 des zwischen den Parteien am 05.09.1995 geschlossenen Treuhandvertrags (Anlagen K1a und K2) kein vertragliches Abtretungsverbot enthält. Gleichwohl hat die Klägerin ihre Gläubigerstellung nicht auf Dauer verloren, da sie diese durch die mit der A.-AG am 08.10.2008 vereinbarte Rückabtretung wieder wirksam zurückerlangt hat. Ohne Erfolg wendet der Beklagte hiergegen ein, die Rückabtretung vom 08.10.2008 sei gemäß § 399 BGB unwirksam. Nach dieser Vorschrift ist zwar eine Abtretung unwirksam, wenn mit ihr eine Inhaltsänderung des Anspruchs verbunden ist. Daher sind Freistellungsansprüche grundsätzlich nicht abtretbar, weil die Verpflichtung zur Freistellung von der Verbindlichkeit allein gegenüber dem Schuldner der Verbindlichkeit besteht (BGH, Urteil vom 12.03.1993 - V ZR 69/92, NJW 1993, 2232). Es ist jedoch in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass die Abtretung des Freistellungsanspruchs an den Gläubiger der zu befreienden Verbindlichkeit möglich ist und zu einer Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen Geldzahlungsanspruch führt (z.B. RG, Urteil vom 22.05.1930, RGZ 140, 373, 378; BGH, a.a.O.). Wenn dies gilt, führt allerdings die umgekehrt analoge Anwendung von § 399 BGB dazu, dass der Freistellungsanspruch im Fall der Rückabtretung des umgewandelten Zahlungsanspruchs an den ursprünglichen Freistellungsgläubiger gleichsam wieder auflebt. Andernfalls würde nämlich die allgemein anerkannte Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch es Gläubiger und Schuldner der zu befreienden Verbindlichkeit ermöglichen, entgegen dem Rechtsgedanken des § 399 BGB den Freistellungsanspruch durch Abtretung und Rückabtretung in einen Zahlungsanspruch des Freistellungsgläubigers umzuwandeln (im Ergebnis ebenso mit abweichender Begründung der 22. Zivilsenat, Urteil vom 30.04.2010 – I-22 U 2/10).

2. Die Berufung dringt auch nicht mit ihren Angriffen durch, die Klägerin hafte gar nicht mehr gemäß § 128 HGB für die Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft:

a) Die Berufung greift die ohne Rechtsfehler getroffene Feststellung des Landgerichts nicht an, dass die Fondsgesellschaft der A.-AG aufgrund der Darlehensverträge Nr. 001 und 002 einen am 22.10.2008 fällig gewordenen Rückzahlungsanspruch in Höhe von € 21.181.026,15 schuldet, der ab dem 23.10.2008 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist.

b) Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, dass die A.-AG die Klägerin bereits durch die Abtretungsvereinbarung vom 22.05.2006 gemäß § 364 Abs. 1 BGB aus ihrer Mithaftung für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft wegen der vorgenannten Darlehensverträge entlassen habe und damit der Freistellungsanspruch mangels einer gemäß § 257 Satz 1 BGB freizustellenden Verbindlichkeit erloschen sei. Entgegen der Meinung des Beklagten führt die Auslegung des Vertrags nicht zu einem solchen paradoxen Ergebnis. Gemäß § 133 BGB ist für die Auslegung des Vertrags zunächst der übereinstimmende Wille der Parteien maßgeblich. Das übereinstimmend Gewollte hat Vorrang vor einer absichtlichen oder irrtümlichen Falschbezeichnung (BGH, Urteil vom 20.11.1992 - V ZR 122/91, NJW-RR 1993, S. 373). Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte daher darauf, dass nach dem Wortlaut von (4), S. 3, der Vorbemerkung des Vertrags die Abtretung der Freistellungsansprüche für die Klägerin „befreiende Wirkung“ haben sollte. Wie insbesondere der spätere Abschluss der Vereinbarung vom 01.07.2007 zeigt, haben die Vertragsparteien trotz der vorgenannten, zumindest missverständlichen Formulierung der Präambel des Vertrags vom 22.05.2006 übereinstimmend gewollt, dass die Abtretung nur erfüllungshalber wirken sollte. Hierfür sprechen auch die Interessenlage der Vertragsparteien und die von ihnen mit dem Vertrag verfolgten wirtschaftlichen Ziele, die gemäß § 7 (1) des Vertrags vom 22.05.2006 bei seiner Auslegung maßgeblich zu beachten sind. Wie sich aus (1) – (4) der Vorbemerkung des Vertrags und aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, ging es der A.-AG darum, ihre gegen die Fondsgesellschaft gerichteten Darlehensansprüche befriedigt zu erhalten, während die Klägerin ihre sofortige direkte Inanspruchnahme und damit auch ihre Zahlungsunfähigkeit abwenden wollte, was vor allem § 4 des Vertrags verdeutlicht. Dem vorgenannten Interesse der A.-AG würde es jedoch diametral widersprechen, wenn die Abtretung zum sofortigen Erlöschen des Freistellungsanspruchs und zu einer endgültigen Enthaftung der Klägerin geführt hätte. Nach Treu und Glauben hat daher die Klägerin der A.-AG einen solchen Willen nicht ernsthaft unterstellen können. Wie vielmehr § 6 (3) des Vertrages zeigt, hat sich stattdessen die Klägerin damit zufrieden geben müssen, dass die A.-AG entsprechend § 4 des Vertrags nur solange von der direkten Inanspruchnahme der Klägerin absieht, wie diese über keine nennenswerten Vermögenswerte verfügt.

c) Entgegen der Ansicht der Berufung ist eine Enthaftung der Klägerin auch nicht durch die zwischen ihr und der A.-AG am 16.09.2008/12.09.2009 geschlossene „Lasten- und Freistellungsvereinbarung“ (Anlage K41) eingetreten. Nach deren Abschnitt VIII. tritt eine Enthaftung der Klägerin nur unter bestimmten Bedingungen ein, unter anderem gemäß VIII. 1 e) und f) nur, wenn und soweit die „Gesellschafter“ den auf sie entfallenden Abwicklungsbeitrag geleistet haben. Wie die Definition in I. 1) erläutert, werden in diesem Vertrag auch die Treugeber, die nur über die Klägerin mittelbar an der Fondsgesellschaft beteiligt sind, als „Gesellschafter“ bezeichnet. Der Beklagte hat seinen Abwicklungsbeitrag, nämlich die eingeklagte Summe, noch nicht geleistet.

3. Die Klägerin hat gegen den Beklagten dem Grunde nach gemäß §§ 675, 670, 257 BGB der vom Landgericht zugesprochene Freistellungsanspruch zugestanden. Der Treuhandgesellschafter hat, wenn er gemäß

§ 128 HGB wegen Gesellschaftsschulden in Anspruch genommen wird, gegen seinen Treugeber gemäß §§ 675, 670 BGB einen Aufwendungsersatzanspruch (BGH, Urteil vom 11.11.2008 – XI ZR 468/07, Rz. 24). Demnach erstreckt sich der Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin auf ihre gemäß § 128 HGB eingetretene Haftung als Treuhandgesellschafterin für die Darlehensverbindlichkeit, welche die Fondsgesellschaft gegenüber der A.-AG hat. Ferner erweitert § 257 BGB das sich aus § 670 BGB ergebende Recht auf Ersatz von Aufwendungen dahin, dass dann, wenn die Aufwendung in der Eingehung einer Verbindlichkeit besteht, der Ersatzberechtigte Befreiung von der lediglich übernommenen, aber noch nicht erfüllten Pflicht verlangen kann (BGH, Urteil vom 12.11.2009 - III ZR 113/09, Rz. 11). Die Klägerin hat daher gemäß dieser Vorschrift von dem zum Aufwendungsersatz verpflichteten Beklagten die Befreiung der von ihrer durch die treuhänderische Übernahme der Beteiligung an der Fondsgesellschaft gemäß § 128 HGB übernommenen Gesellschafterhaftung für die vorbezeichnete Darlehensverbindlichkeit der Fondsgesellschaft verlangen können.

a) Ohne Erfolg wendet der Beklagte hiergegen ein, dieser gesetzliche Freistellungsanspruch sei durch den Treuhandvertrag vom 05.09.1995 abbedungen worden. § 2 Nr. 1 dieses Vertrags stellt ausdrücklich klar, dass der Treuhänder die gesellschaftsrechtlichen Rechten und Pflichten, auch etwaige Nachschusspflichten, nur für Rechnung des Treugebers übernimmt und dass im Innenverhältnis diese Rechte und Pflichten ausschließlich den Treugeber treffen. Angesichts dieser eindeutigen Regelung ist die in § 2 Nr. 2 erwähnte Freistellung des Treuhänders von der Verpflichtung zur Zahlung der Einlage nur als Beispielsfall für die in § 2 Nr. 1 festgehaltene Grundregel zu verstehen und nicht als deren Einschränkung.

b) Wie diese Auslegung zeigt, ist gemäß § 305 c BGB § 2 des Treuhandvertrags auch weder eine überraschende noch mehrdeutige Klausel. Im Übrigen fehlt diesem Einwand ohnehin die Erheblichkeit, weil, wenn die Klausel gemäß § 305 c BGB unwirksam wäre, an ihre Stelle gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Regelung treten würde, die entsprechend den obigen Ausführungen gemäß §§ 675, 670 BGB gerade einen Aufwendungsersatzanspruch des Treuhänders vorsieht.

c) Ohne Erfolg beruft sich schließlich der Beklagte darauf, dass seine Freistellungsverpflichtung durch die Treuhandgebühr abgegolten sei. Der Treuhänder, der gegen Entgelt für den Treugeber eine gesellschaftliche Beteiligung hält, handelt aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrags, der ihm entgegen der Meinung des Beklagten grundsätzlich gemäß §§ 675, 670 BGB einen Aufwendungsersatzanspruch gibt (BGH, Urteil vom 11.11.2008, a.a.O.). Es sind, wie dargelegt, keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Parteien diese gesetzliche Regelung abbedingen wollten.

4. Der Freistellunganspruch der Klägerin ist auch in Höhe von € 52.639,43 entstanden gewesen. Ohne Erfolg macht der Beklagte in diesem Zusammenhang geltend, die von anderen Treugebern gezahlten Abwicklungsbeiträge hätten – gemäß § 422 BGB - für ihn teilweise haftungsbefreiende Wirkung gehabt. Er haftet jedoch der Klägerin nicht mit den anderen Treugebern als Gesamtschuldner:

a) Der Beklagte kann sich insoweit nicht auf § 128 HGB stützen. Im Außenverhältnis der Gesellschaft haften gemäß §§128 HGB, 421 BGB den Gläubigern der Gesellschaft nur die wirklichen Gesellschafter als Gesamtschuldner. Der Treugeber eines Treuhandgesellschafters haftet hingegen den Gläubigern einer Gesellschaft selbst dann nicht, wenn er das Treuhandverhältnis offen gelegt hat, da er sich dadurch nicht als wirklicher Gesellschafter geriert (BGH, Urteil vom 11.11.2008, a.a.O., Rz. 21 ff).

b) Im Innenverhältnis haben die Parteien durch § 2 Nr. 1 des Treuhandvertrags in Verbindung mit § 8 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags eine Teilschuld gemäß § 420 BGB vereinbart. § 8 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags sieht vor, dass die Gesellschafter im Innenverhältnis nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften. Der Beklagte haftet daher als Teilschuldner der Klägerin für die Freistellung von deren Haftung für die Gesellschaftsschuld auf Rückzahlung des Darlehens über

€ 21.181.026,15 nur in Höhe von € 52.639.43 = 0,24852161 %, das entspricht seinem Anteil an der Fondsgesellschaft in Höhe von DM 150.000 / DM 60.356.924,03

5. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Der Beklagte hat nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB die von ihm geschuldete Freistellungsleistung verweigern dürfen, da die ihm am 28.01.2009 zugestellte Klage den Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt hat. Gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB war zu diesem Zeitpunkt die dreijährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Der Freistellungsanspruch selbst wird zwar gemäß § 257 Satz 2 BGB schon mit Eingehung der Verbindlichkeit fällig, auch wenn diese noch nicht fällig ist. Um eine Inanspruchnahme des Freistellungsschuldners nur aus Gründen der Verjährungsunterbrechung zu vermeiden, muss dennoch dem Freistellungsgläubiger die Möglichkeit gegeben werden, seinerseits abzuwarten, ob er überhaupt von seinem Gläubiger in Anspruch genommen wird (BGH, Urteil vom 12.11.2009, a.a.O., Rz. 11 ff). Es liegt daher im beiderseitigen Interesse, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB so auszulegen, dass der Freistellungsanspruch im Sinne des Verjährungsrechts erst als entstanden gilt, wenn auch die Verbindlichkeit fällig geworden ist, auf die sich der Freistellungsanspruch bezieht (BGH, Urteil vom 05.05.2010, a.a.O., sub. II, 3 c); OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.06.2009 – 17 U 401/08, Rz. 29). Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Darlehensrückzahlungsanspruch der A.-AG, auf den sich gemäß § 128 HGB die Gesellschafterhaftung der Klägerin bezieht und von der der Beklagte sie anteilig freizustellen hat, erst am 22.10.2008 fällig geworden. Es ist daher entgegen der Meinung des Beklagten für die Verjährung ohne Belang, dass der Freistellungsanspruch selbst gemäß § 257 BGB bereits im Jahr 1995 fällig geworden ist, als die Klägerin die Gesellschafterhaftung für den Beklagten übernommen hat.

6. Dem Beklagten hat wegen Schadensersatzansprüchen kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zugestanden.

a) Entgegen der Meinung des Landgerichts ist der Beklagte gemäß § 242 BGB nicht daran gehindert, sich auf die Einrede des Zurückbehaltungsrechts zu berufen. Zwar wird im Hinblick auf die gemäß §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB bestehende Haftung des Treuhandkommanditisten für die Einzahlung seiner Einlage vertreten, er könne sich gegenüber dem Freistellungsanspruch des Treuhandgesellschafters, den dieser an den Gläubiger der Gesellschaft abgetreten hat, nicht auf Gegenansprüche berufen, die ihm im Verhältnis zu dem Treuhandgesellschafter zustehen (OLG Köln, Beschluss vom 21.08.2008 – 18 U 63/08, NZG 2009, S. 543, 544). Allerdings hat der Bundesgerichtshof in späteren Entscheidungen klargestellt, dass weder der Treugeber eines Treuhandkommanditisten (BGH, Urteil vom 12.02.2009 - III ZR 90/08, Rz. 35 bei juris) noch der Treugeber eines Treuhandgesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft (BGH, Urteil vom 11.11.2008, a.a.O., Rz. 21 ff) im Außenverhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft für die Gesellschaftsschulden haften. Genügt deshalb dem Gesellschaftsgläubiger die Haftungsmasse nicht, liegt es an ihm, durch Schuldmitübernahmen der Treugeber die Haftungsmasse zu verbreitern (BGH, Urteil vom 11.11.2008, a.a.O.). Es sind auch keine schützenswerten Interessen des Treuhänders dafür erkennbar, dass dem Treugeber verboten werden soll, sich gegenüber einem Freistellungsanspruch des Treuhänders auf ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht zu berufen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.08.2009 – 4 U 9/08, Rz. 62 bei juris).

b) Ferner scheidet, anders als das Landgericht meint, ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nicht schon deshalb aus, weil seine etwaigen Schadensersatzansprüche schon verjährt sind. Gemäß § 215 BGB darf eine Zurückbehaltungsrecht auch wegen verjährter Ansprüche geltend gemacht werden, sofern nur der Gegenanspruch noch nicht verjährt war, als erstmals die Leistung verweigert werden konnte. Da der Freistellungsanspruch der Klägerin, wie oben dargelegt wurde, gemäß § 257 BGB bereits in dem Jahr 1995 fällig geworden ist, als die Klägerin für den Beklagten die Gesellschafterstellung bei der Fondsgesellschaft übernahm, hätte seinerzeit dem Freistellungsanspruch des Klägers ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Beklagten in unverjährtem Zustand gegenüber gestanden.

c) Der Beklagte hat jedoch keinen Schadensersatzanspruch dargelegt, der ihm gemäß § 273 BGB zu einem Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Freistellungsanspruch der Klägerin verhelfen würde. Zwar trifft den Treuhandgesellschafter die vorvertragliche Verpflichtung, den künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren, insbesondere über regelwidrige Auffälligkeiten (BGH, Urteil vom 29.05.2008 – III ZR 59/07, Rz. 8), soweit diese ihm bekannt waren oder bei gehöriger Prüfung hätten bekannt sein müssen (BGH, Urteil vom 14.01.2002 – II ZR 40/00, BeckRS 2002 30231709). Enthält bereits der Emissionsprospekt die hierzu notwendigen Informationen für den Treugeber, scheidet indes eine vorvertragliche Pflichtverletzung des Treuhandgesellschafters aus (vgl. BGH, Urteil vom 02.05.2008 , a.a.O, Rz. 9 ff). Der Prospekt über ein Beteiligungsangebot hat den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten. Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt. Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 14. 06. 2007 - III ZR 300/05, NJW-RR 2007, S. 1329, Rz. 8 m.w.N.). Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Beklagte einen Prospektfehler und einen damit zusammenhängenden oder davon unabhängigen vorvertraglichen Aufklärungsverstoß der Klägerin nicht dargelegt:

aa) Entgegen der Meinung der Berufung sind im Prospekt die Hinweise auf die Haftung des Treugebers hinreichend deutlich. Es ist zwar richtig, dass sich die entsprechenden Hinweise, z.B. der Hinweis auf Seite 29 auf die persönliche und unbeschränkte Haftung der Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft als Gesamtschuldner, auf den „Gesellschafter“ beziehen. Ein sorgfältig lesender Beitrittsinteressent wird jedoch diese Passagen auch auf die Treugeber beziehen, da § 2 Nr. 1 Satz 2 des gleichfalls im Prospekt abgedruckten Treuhandvertrags hinreichend deutlich klarstellt: Die „gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, auch etwaige Nachschusspflichten, … treffen … ausschließlich den Treugeber“.

bb) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Beklagten, der Prospekt verdeutliche nicht das Risiko einer Kapitalerhöhung. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, beinhaltet der im Prospekt abgedruckte Treuhandvertrag einen deutlichen Hinweis auf das Risiko, dass der Beitretende eventuell Nachschüsse zu leisten hat. Zugleich wird bereits in dem Überblick über die Beteiligung auf S. 20 des Prospekts darauf hingewiesen, dass die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft persönlich und unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft als Gesamtschuldner haften. Diesen Hinweis muss der verständige Leser im Zusammenhang mit § 2 Satz 2 des Treuhandvertrags auch auf die Treugeber beziehen.

cc) Auch der Einwand des Beklagten, in dem Prospekt werde nicht hinreichend deutlich auf das Risiko hingewiesen, dass sich die prognostizierten Mieteinnahmen möglicherweise nicht realisieren lassen, ist unbegründet. Der Kurzüberblick auf S. 22 des Prospekts enthält einen klaren Hinweis auf dieses Prognoserisiko. Ferner wird auf S. 28 klargestellt, dass den errechneten Liquiditätsüberschüssen von (nur) 1,1% ab dem Jahr 1997 die Annahmen zugrundeliegen, dass die Objekte zu den angesetzten Mieten vollvermietet sind und es zu keinem Mietausfall kommt. Jedem verständigen Leser wird damit verdeutlicht, dass es sich um ein Szenario für den „best case“ handelt. Auf S. 27 wird darüber hinaus darauf hingewiesen, dass die nach der zweiten Berechnungsverordnung vorgenommenen Ansätze für Mietausfälle in Höhe von 2 % nicht ausreichend sein und in der Folge zu Lasten der Liquidität gehen können. Auf S. 18 finden sich schließlich Hinweise dazu, dass die notwendigen Mieterhöhungen zum Ausgleich für gestiegene Darlehenskosten oder für den Wegfall der Wohnungsförderung möglicherweise am Markt nicht durchsetzbar sein werden. Aus der Gesamtschau dieser Hinweise wurde daher dem verständigen Leser hinreichend deutlich vor Augen gestellt, dass es erhebliche Risiken für Mietmindereinnahmen gab.

dd) Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, der Prospekt gebe nicht an, in welcher Höhe die Finanzvermittlerin von der Darlehensgeberin eine Provision erhalte. Die Angaben des Prospekts zu den mit der Investition verbundenen Provisionen müssen zutreffend sein und dürfen nicht die Gefahr der Irreführung hervorrufen. Eine solche Gefahr kann insbesondere dann bestehen, wenn ein erheblicher Teil der Provisionen verschwiegen wird (BGH, Urteil vom 02.05.2008 – III ZR 59/07, Rz. 20 ff). Eine solche Irreführung hat der Beklagte nicht dargelegt. Der Prospekt weist ausdrücklich darauf hin, dass die Finanzvermittlerin zusätzlich zu den in dem Prospekt bezifferten Provisionen von der Darlehensgeberin auch noch eine weitere Provision in der handelsüblichen Höhe erhalte. Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass es sich bei dieser unbezifferten Provision um so erhebliche Kosten handelt, dass sie zur ausreichenden Aufklärung des Anlegers hätten beziffert werden müssen.

ee) Soweit die Beklagte pauschal vorträgt, an keiner Stelle werde in dem Prospekt auf das Risiko des „Totalverlusts“ hingewiesen, ist sein Einwand unsubstantiiert. Der Aufklärungsbedarf eines Anlegers richtet sich insbesondere nach dessen Anlageziel. Bei einem Beitritt zu einem Immobilienfonds besteht jedoch im Gegensatz zu anderen Kapitalanlagen kein generelles Risiko des Totalverlusts, da selbst bei unzureichenden Mieterträgen den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert der Immobilie gegenüber steht (BGH, Urteil vom 27. 10. 2009 - XI ZR 337/08, Rz. 24 bei juris). Besondere Risikofaktoren bei dem streitgegenständlichen Immobilienfonds, die zu einer abweichenden Beurteilung führen könnten, hat der Beklagte nicht dargelegt.

ff) Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, die Prognose der Mieteinnahmen sei zu ungenau begründet worden. Die Interessen des Anlegers werden dadurch gewahrt, dass Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex-ante betrachtet vertretbar sein müssen. Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 31.01.1996, VII ZR 243/94, Rz. 19 bei juris). Der Beklagte behauptet jedoch nicht, dass die prospektierten Prognosen an den damaligen Verhältnissen vorbei gegangen seien. Er ist im Gegenteil dem Vortrag der Klägerin nicht entgegen getreten, dass die prospektierten Mieterträge mit damaligen Mieteinnahmen vergleichbarer Immobilienfonds übereinstimmten.

gg) Unerheblich ist auch der Einwand des Beklagten, der Prospekt stelle auf Seite 29 die Erwirtschaftung eines Totalgewinns als sicher dar und verharmlose dadurch das Verlustrisiko des Anlegers. Wie sich aus der Überschrift „Steuerliche Grundlagen“ ergibt, geht es hier ausschließlich um die die steuerliche Bewertung des Immobilienfonds als Einkunftsquelle im Sinne des Einkommensteuerrechts. Da die vom Anleger gewünschte Abzugsfähigkeit von Verlusten aus der Kapitalanlage voraussetzt, dass die Finanzverwaltung das Investment nicht als auf Dauer verlustbringende „Liebhaberei“ einstuft, ist die Darstellung eines auf lange Sicht zu erwirtschaftenden Totalgewinns nur in diesem eng begrenzten Zusammenhang zu verstehen.

hh) Ohne Erfolg bleibt auch der Angriff der Berufung, der Prospekt habe nicht offengelegt, dass die Provision für die Eigenkapitalvermittlung

25 % betragen habe. Wie sich aus S. 23 des Prospekts ergibt, wird die Eigenkapitalvermittlungsprovision in dem Provisionsplan korrekt mit DM 16.352.000,- angegeben. Dass dies von dem seinerzeit geplanten Eigenkapital in Höhe von DM 66.035.000,-, das gleichfalls auf S. 23 des Prospekts beziffert wird, einem Anteil in Höhe von 25 % entspricht, liegt für einen verständigen Leser auf der Hand.

ii) Soweit der Beklagte schließlich pauschal einwendet, die Eigenkapitalvermittlungsprovision in Höhe von 25 % des Eigenkapitals sei nur bis zu einer Höhe von 7 % des Eigenkapitals steuerlich absetzbar gewesen, ist sein Vortrag unsubstantiiert. Es fehlt jegliche nähere Darlegung zu der damaligen Verwaltungspraxis der Finanzverwaltung und ob diese für die Prospektherausgeber zum Zeitpunkt der Auflage des Prospekts im Juli 1995 bereits erkennbar war.

Die Anschlussberufung ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 524 ZPO liegen vor. Zudem kann offenbleiben, ob im Hinblick auf § 264 Nr. 3 ZPO überhaupt eine Klageänderung gegeben ist, da diese jedenfalls im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich wäre. Die Anschlussberufung ist zudem begründet:

Die Klägerin hat zwar nach den vorgenannten Ausführungen gegen den Beklagten gemäß §§ 675, 670, 257 BGB einen Anspruch auf anteilige Freistellung von der sie gemäß § 128 HGB treffenden Gesellschafterhaftung für die Darlehensrückzahlungsschuld, welche die Fondsgesellschaft gegenüber der A.-AG inne gehabt. Dieser Freistellungsanspruch beinhaltete nicht das Recht der Klägerin, Zahlung an sich selbst zu verlangen. Der Freistellungsschuldner darf, muss aber nicht an den Freistellungsgläubiger zahlen. Der Freistellungsschuldner hat vielmehr die Wahl, ob er stattdessen die Freistellungsverpflichtung dadurch erfüllt, dass er unmittelbar an den Gläubiger der freizustellenden Verbindlichkeit gemäß § 267 Abs. 1 BGB zahlt oder die Schuld des Freistellungsgläubigers gemäß §§ 414 f BGB mit befreiender Wirkung für diesen übernimmt (BGH, Urteil vom 08.10.1964 II ZR 132/64, NJW 1965, S. 249, 251).

Entgegen der Meinung der Anschlussberufung hat sich der Freistellungsanspruch der Klägerin auch nicht unmittelbar gemäß § 250 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Diese Vorschrift ist auf den Freistellungsanspruch der Klägerin nicht anwendbar. Es ist zwar anerkannt, dass der Schadensersatzberechtigte, der eine Verbindlichkeit eingehen musste, im Rahmen der gemäß § 249 BGB gebotenen Naturalrestitution einen Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit hat, den er gemäß § 250 BGB in einen Zahlungsanspruch umwandeln kann, indem er dem Schädiger eine Frist mit Ablehnungsdrohung zur Befreiung von dieser Verbindlichkeit setzt. Ferner ist auch anerkannt, dass es einer solchen Fristsetzung nicht bedarf, wenn der Ersatzpflichtige die geforderte Freistellung ernsthaft und endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 355/02, NJW 2004, S. 1868f). Entgegen der Meinung der Anschlussberufung ist jedoch die Anwendung des § 250 BGB auf das Schadensersatzrecht beschränkt. Es kann dieser Vorschrift kein allgemeiner Rechtsgedanke entnommen werden, der die Umwandlung auch von anderen Freistellungsansprüchen, die keine Schadensersatz-, sondern Erfüllungsansprüche sind, rechtfertigen würde (BGH, Urteil vom 03.06.1998 – VIII ZR 162/97, NJW-RR 1998, S. 1514, 1515). Der Freistellungsanspruch der Klägerin ist gemäß §§ 675, 670, 257 BGB auf Erfüllung und nicht auf Schadensersatz gerichtet.

Gleichwohl ist die Anschlussberufung gemäß §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 und 2 BGB begründet. Nach diesen Vorschriften kann der Gläubiger eines Freistellungsanspruchs statt der Erfüllung dieses Anspruchs Schadensersatz statt der Leistung verlangen, sofern der Freistellungsschuldner die Erfüllung der Freistellungsverpflichtung ernstlich und endgültig verweigert. Als sekundärer Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Freistellungsverpflichtung ist er zugleich auf Zahlung gerichtet, ohne dass es noch eines erneuten Vorgehens nach § 250 BGB bedürfte (Palandt/Grüneberg, 68. Auflage, BGB, § 399 Rz. 4; vgl. zur alten Rechtslage vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz BGH, Urteil vom 12.03.1993 - V ZR 69/92, NJW 1993, 2232, 2233). Liegen diese Voraussetzungen vor, stehen der Nichterfüllungsschadensersatzanspruch und der Erfüllungsanspruch für den Gläubiger in elektiver Konkurrenz (Palandt/Grüneberg, 68. Auflage, BGB, § 281, Rz. 49 f). Der Beklagte hat, wie die Anschlussberufung zu Recht meint, spätestens durch die Einlegung und Begründung der Berufung die Erfüllung seiner Freistellungsverpflichtung ernsthaft und endgültig verweigert. Die Klägerin hat durch die Anschlussberufung sein Schadensersatzbegehren geltend gemacht, sein Wahlrecht ausgeübt und sich für den Schadensersatzanspruch statt des Freistellungsanspruchs entschieden, der dadurch erloschen ist. Diesem vollwirksam entstandenen Schadensersatzanspruch stehen entsprechend den obigen Ausführungen zur Berufung weder Einwendungen noch Einreden entgegen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. II Nr. 1 ZPO.

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO auf € 52.693,43 festgesetzt