G r ü n d e :

A.

Die Klägerin ist eine Treuhandgesellschaft, deren Gesellschaftszweck darin besteht, sich als Registertreuhänderin für Anleger als unmittelbare Gesellschafterin an geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen, wenn Anleger eine eigene Eintragung als Gesellschafter im Handelsregister vermeiden wollen.

Als solche ist die Klägerin unmittelbare Gesellschafterin der A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. G. OHG („Fondsgesellschaft"). Die Fondsgesellschaft ist eine Publikumsgesellschaft mit einer Vielzahl von Anlegern. Auf den Inhalt des als Anlage K 3 vorgelegten Fondsprospektes wird Bezug genommen.

Gemäß § 5 des im Fondsprospekt wiedergegebenen Gesellschaftsvertrags wurde das Gesellschaftskapital auf DM 62.890.000.00 festgesetzt. Dieses wurde zum 31.12.1996 in voller Höhe platziert. Nach dem Widerruf von Beitritten im Januar 1997 reduzierte sich das Eigenkapital auf DM 60.356.924,03. Dafür wurden keine neuen Gesellschafter geworben. Die Gesellschafterversammlung vom 27.11.1998 beschloss, das Gesellschaftskapital auf die tatsächlich platzierten DM 60.356.924,03 neu festzusetzen.

Die Klägerin hält Anteile an der Fondsgesellschaft treuhänderisch u.a. für den somit

als mittelbaren Gesellschafter beteiligten Beklagten.

Die mittelbare Beteiligung des Beklagten in Höhe von DM 162.300 und der entsprechende Treuhandvertrag zwischen den Parteien geht auf die als Anlage K 1c vorgelegte Beitrittserklärung des Beklagten vom 08./12./15.12.1995 nebst dem als Anlage K 2 vorgelegten Treuhandvertrag, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, zurück. Der Beklagte unterschrieb die Beitrittserklärung am 08.12.1995 in seiner Privatwohnung in Stadt 1. Im Zusammenhang mit dem Beitritt des Beklagten zur Fondsgesellschaft kam es zu keinem persönlichen Kontakt zwischen den Parteien; die Beteiligung wurde durch einen Mitarbeiter der C. GmbH vermittelt.

Die Fondsgesellschaft errichtete in Stadt 2 Immobilien, die langfristig als Vermietungsobjekt genutzt werden sollten. Zur Durchführung dieser Investition nahm sie bei der B. AG („B.") Darlehen über DM 32.000.000,00 unter der Darlehensnummer ..... 018 und über DM 69.661.000,00 unter der Darlehensnummer ..... 024 auf. Auf den Inhalt der als Anlage K 11 vorgelegten Darlehensverträge wird Bezug genommen.

Die Darlehen wurden vollständig valutiert. Wegen der Zeitpunkte der verschiedenen Wertstellungen wird auf Seite 12 der Replik vom 29.06.2009 (BI. 198 der GA) nebst den Inhalt der entsprechenden Belege, vorgelegt als Anlage K 12, Bezug genommen. Die Darlehensbeträge wurden der Fondsgesellschaft zur freien Verfügung überlassen und für die Finanzierung des Bauvorhabens verwendet.

Mit an die Fondsgesellschaft gerichtetem Schreiben vom 21.05.2007 erklärte der Beklagte den Widerruf seiner Beitrittserklärung vom 08.12.1995. Auf den Inhalt seiner Widerrufserklärung (Anlage B 3, Bl. 55 GA ), wird Bezug genommen.

Die wirtschaftliche Entwicklung der Fondsgesellschaft verlief nicht wie erhofft. Die prospektierten Mieten wurden nicht erzielt. Daher konnte die Fondsgesellschaft die Darlehen bei der B. nicht ordnungsgemäß bedienen.

Anfang 2008 beschlossen die Gesellschafter der Fondsgesellschaft unter Beteiligung des Beklagten die Veräußerung der Immobilien.

Dementsprechend wurde im September 2008 ein Kaufvertrag über die Immobilien beurkundet. Mit Schreiben vom 19.09.2008 informierte die Fondsgesellschaft den Beklagten über die Umsetzung des Veräußerungsbeschlusses. Auf den Inhalt des als Anlage K 4c vorgelegten Schreibens wird Bezug genommen. Der Kaufpreis wurde vom Erwerber vertragsgemäß zum 30.09.2008 belegt.

Um die lastenfreie Übertragung der Immobilien zu ermöglichen, schloss die Fondsgesellschaft mit der B. eine Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung. Auf dieser Grundlage gab die B. die zu ihrer Sicherheit bestellten Grundschulden frei, und die Fondsgesellschaft kündigte die Darlehen der B. mit Wirkung zum 30.09.2008. Ferner wurden in der

Lasten- und Freistellungsvereinbarung die offenen Verbindlichkeiten („Rückzahlungsanspruch") der Fondsgesellschaft gegenüber der B. mit Stichtag zum 30.09.2008 einvernehmlich festgestellt und von der Fondsgesellschaft anerkannt. Es wurde ebenfalls festgelegt, diesen Betrag ab dem 01.10.2008 mit 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. zu verzinsen.

Die Klägerin hatte Freistellungsansprüche gegenüber ihren Treugebern im Jahr 2006 und später sicherungshalber und ohne Offenlegung gegenüber den Treugebern an die B. abgetreten. Unter dem 08.10.2008 trat die B. die Ansprüche zurück ab an die Klägerin. Auf den Inhalt der als Anlage K 29c (Bl. 328 f. der GA) vorgelegten Rückabtretungsvereinbarung wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 08.10.2008 forderte die B. die Klägerin als unmittelbare Gesellschafterin der Fondsgesellschaft zur Zahlung von EUR 18.079.323,67, die einem Anteil von 79,0955 % (entsprechend dem von der Klägerin insgesamt treuhänderisch gehaltenen Anteil an der Fondsgesellschaft bezogen auf das Ursprungskapital) an dem zu diesem Zeitpunkt offenen Rückforderungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft entsprechen, auf. Auf den Inhalt des Schreibens, vorgelegt als Anlage K 6, wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 15.10.2008 wies die Klägerin den Beklagten darauf hin, dass er in Höhe von EUR 59.050,83 für den offenen Betrag einzustehen habe. Sie legte ihm nahe, einem zwischen der Fondsgesellschaft und der B. ausgehandelten Rabattangebot nachzukommen, demzufolge sich der Betrag bei Zahlung bis zum 31.10.2008 auf EUR 50.127,93 reduziere. Sie forderte ihn auf, sie bis zum 31.10.2008 freizustellen. Auf den Inhalt des als Anlage K 7c vorgelegten Schreibens wird verwiesen.

Mit außergerichtlichem Schreiben vom 07.11.2008 forderten die Klägervertreter den Beklagten auf, die Klägerin bis zum 24.11.2008 über EUR 57.406,48 freizustellen. Auf den Inhalt des als Anlage K 8c vorgelegten Schreibens wird verwiesen.

Die Fondsgesellschaft leistete auf den Rückzahlungsanspruch Teilzahlungen zum 30.09.2008, 06.10.2008 und 22.10.2008. Da absehbar war, dass die Fondsgesellschaft weitere Zahlungen mangels entsprechender Vermögenswerte nicht leisten können würde, berechnete die B. ihren Rückzahlungsanspruch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Zahlungen zum 22.10.2008 auf EUR 21.181.026,15. Die Fondsgesellschaft bestätigte den errechneten Betrag durch Gegenzeichnung. Auf den Inhalt des gegengezeichneten Schreibens der B. nebst Berechnung vom 08.12.2008, vorgelegt als Anlage K 5, wird Bezug genommen.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Freistellung in Höhe von 0,2689% der Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft gegenüber der B. über EUR 21.181.026,15 zum 22.10.2008.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der B. AG gegenüber der A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. G. OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt EUR 56.955,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. ..... 018 und ..... 024, ausgereicht an die A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. G. OHG, gegenüber der B. AG freizustellen,

2. den Beklagten weiter zu verurteilen, an sie EUR 1.479,90 nebst Zinsen hierauf in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 29.01.2009 zu zahlen,

Hilfsweise hat sie beantragt,

den Beklagten weiter zu verurteilen, sie von der Zahlung von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von EUR 1.479,90 freizustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht gewesen, die Klage sei unbegründet. Da er seine Beitrittserklärung zur Fondsgesellschaft nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen habe, sei sein Beitritt zur Fondsgesellschaft und der Abschluss des Treuhandvertrags zwischen den Parteien ohne Rechtswirkungen. Zum Widerruf sei er berechtigt gewesen, da die einwöchige Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt worden sei. Die als Anlage B3 (BI. 55 der GA) vorgelegte Widerrufserklärung, genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen, das sie keinen Hinweis zum Beginn der einwöchigen Frist enthalte.

In seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 17.08.2009 hat der Beklagte sein Vorbringen dahingehend ergänzt, dass am 08.12.1995 in seiner Wohnung im Beisein des Vermittlers, Herrn D., auch das einzige Gespräch in Bezug auf die Beteiligung stattgefunden habe. Dieses sei auf Initiative des Vermittlers zustande gekommen, der sich telefonisch angemeldet habe, um eine Kapitalanlage als Steuersparmodell vorzustellen. Der Vermittler habe ihn anhand des auch ausgehändigten Prospektes beraten. Dabei habe er die Beteiligung als „sicheres Steuermodell" dargestellt. Auf das Risiko, dass der Beklagten über seine Einlage hinaus in Anspruch genommen werden könne, habe er nicht hingewiesen. Aufgrund der Beratung durch den Vermittler habe der Beklagte noch am selben Tag die Beitrittserklärung unterzeichnet.

Der Beklagte ist weiter der Ansicht gewesen, der Klägerin stünde der geltend gemachte Freistellungsanspruch auch deshalb nicht zu, da der Treuhandvertrag auf Sozialansprüche beschränkt gewesen sei. Eine Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber Dritten scheide aus.

Darüber hinaus scheide eine Inanspruchnahme durch die Klägerin auch deshalb aus, weil ihm gegenüber der Klägerin Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung zustünden. Der Emmissionsprospekt sei fehlerhaft und unvollständig. Es befinde sich darin kein Hinweis darauf, dass Treugebergesellschafter mit ihrem ganzen persönlichen Vermögen unbeschränkt und auf Dauer für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft zu haften hätten. Vielmehr sei er davon ausgegangen, dass wegen der Rechtsform der Klägerin, einer GmbH, ihm gegenüber eine Durchgriffssperre für Ansprüche Dritter bestünde. Die Klägerin sei als Mitinitiatorin prospektverantwortlich.

Die Klägerin hat gegen etwaige Prospekthaftungsansprüche die Einrede der Verjährung erhoben.

Mit seinem am 9.9.2009 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 368 ff. GA), hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal der Klage im wesentlichen stattgegeben und den Beklagten verurteilt, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der B. AG gegenüber der A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. G. OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt EUR 56.955,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. ..... 018 und ..... 024, ausgereicht an die A. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. G. OHG, gegenüber der B. AG freizustellen. Sie hat auf den Hilfsantrag der Klägerin zu den vorprozessualen Rechtsanwaltskosten den Beklagten weiter verurteilt, die Klägerin von der Zahlung von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von EUR 1.479,90 freizustellen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Freistellung in Höhe von EUR 56.955,86. Der Freistellungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten ergebe sich §§ 675, 670, 257 BGB. Als unmittelbare Gesellschafterin der Fondsgesellschaft werde die Klägerin von der B. auf Zahlung von EUR 18.079.323,67 in Anspruch genommen. Die Klägerin hafte jedenfalls in Höhe der hier streitgegenständlichen EUR 56.955,86 für diese Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft als unmittelbare Gesellschafterin der Fondsgesellschaft gemäß § 128 HGB. In Bezug auf die treuhänderische Beteiligung für den Beklagten betrage die quotale Haftung der Klägerin EUR 56.955,86. Die quotale Haftung der Klägerin in Bezug auf die treuhänderische Beteiligung für den Beklagten sei auch nicht ganz oder teilweise erloschen. Soweit andere (mittelbare) Gesellschafter auf ihren quotalen persönlichen Haftungsanteil an den zum 22.10.2008 noch offenen EUR 21.181.026,15 gezahlt hätten, habe dies keine Erfüllungswirkung auf den auf die treuhänderische Beteiligung für den Beklagten bezogenen quotalen Haftungsanteil.

Von der Inanspruchnahme durch die B. in Höhe von EUR 56.955,86 müsse der Beklagte die Klägerin aufgrund des Treuhandvertrages zwischen den Parteien freistellen.

Denn bei einem Treuhandvertrag handele es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag i.S. des § 675 BGB. Gemäß § 675 i.V. mit § 670 BGB sei der Treugeber dem Treuhänder zum Aufwendungsersatz verpflichtet. Gehe der Treuhänder im Rahmen seiner treuhänderischen Tätigkeit eine Verbindlichkeit ein, könne er vom Treugeber gemäß § 257 BGB Freistellung von der Verbindlichkeit verlangen.

Die Parteien hätten in dem zwischen ihnen geschlossenen Treuhandvertrag die gesetzliche Verpflichtung des Treugebers zum Aufwendungsersatz (bzw. zur dementsprechenden Freistellung) gemäß §§ 675, 670, 257 BGB auch nicht abbedungen. Aus der Gesamtschau der im Treuhandvertrag getroffenen Regelungen werde ersichtlich, dass eine Aufwendungsersatzverpflichtung gewollt sei.

Zudem träfen gemäß § 2 Abs. 1 des Treuhandvertrages den Beklagten im Innenverhältnis die gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, u.a. damit auch Nachschusspflichten.

Die Klägerin sei in Bezug auf den Freistellungsanspruch gegen den Beklagten auch aktivlegitimiert.

Ein etwaig wirksam erklärter Widerruf des Beitritts durch den Beklagten gegenüber der Fondsgesellschaft sei für den Freistellungsanspruch der Klägerin unerheblich.

Auf Basis des Vortrags im nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 17.08.2009 habe dem Beklagten zwar ein Widerrufsrecht zugestanden. Die Widerrufsbelehrung habe nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen, da sie keinen Hinweis auf den Beginn der Widerrufsfrist enthalten habe.

Es habe jedoch nicht der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bedurft. Der nachgelassene Vortrag des Beklagten sei auch dann, wenn er als unstreitig unterstellt werde, unerheblich. Selbst dann habe die Klägerin gegen den Beklagten den geltend gemachten Freistellungsanspruch.

Denn zum einen sei durch den Widerruf des Beitritts als mittelbarer Gesellschafter gegenüber der Fondsgesellschaft nicht automatisch der Treuhandvertrag zwischen den Parteien widerrufen worden. Zum anderen wäre selbst durch einen wirksamen Widerruf des Treuhandvertrages dieser nicht im Nachhinein von Anfang an unwirksam. Vielmehr entstehe durch einen wirksamen Widerruf lediglich gemäß § 357 BGB ein Rückabwicklungsverhältnis, demzufolge die Parteien voneinander verlangen könnten, die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Auch im Rahmen eines Rückabwicklungsverhältnisses könne die Klägerin vom Beklagten Freistellung von der Inanspruchnahme aus ihrer Haftung gemäß § 128 HGB verlangen. Gemäß dem Vortrag des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vom 05.08.2009 seien nach der Widerrufserklärung im Jahr 2007 noch keinerlei Rückabwicklungsschritte erfolgt. Bis dato sei der Beklagte daher weiter mittelbarer Gesellschafter der Fondsgesellschaft gewesen, wobei die Klägerin nach wie vor treuhänderisch für den Beklagten unmittelbare Gesellschafterin gewesen sei. Ihre Haftung als unmittelbare Gesellschafterin werde von einem mittlerweile etwaig wirksam erklärten Widerruf des Beklagten nicht berührt. Im Rahmen des durch einen Rücktritt geschaffenen Rückabwicklungsverhältnisses des Treuhandvertrages habe der Beklagte der Klägerin gemäß §§ 357, 347 Abs. 2 BGB Aufwendungen zu ersetzen.

Dem Anspruch der Klägerin stünden auch keine Gegenrechte des Beklagten entgegen.

Der Beklagte könne gegen den Freistellungsanspruch der Klägerin weder wegen etwaiger Prospekthaftungsansprüche ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen noch mit etwaigen Prospekthaftungsansprüchen gegen die Klägerin gemäß § 387 BGB aufrechnen.

Der Zinsanspruch in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.10.2008 ergebe sich aus dem mit Gegenzeichnung des Schreibens der B. vom 08.12.2008 durch die Fondsgesellschaft abgegebenen Anerkenntnis (Anlage K 5). Die Klägerin habe weiter zwar keinen Zahlungsanspruch, aber einen Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von EUR 1.479,90 entsprechend ihrem Hilfsantrag. Der Anspruch folge aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 280, 286 BGB. Zum Zeitpunkt des außergerichtlichen Tätigwerdens der Klägervertreter habe sich der Beklagte mit der Freistellungsverpflichtung bereits im Verzug gemäß § 286 BGB befunden.

Gegen dieses dem Beklagten am 18.9.09 zugestellte Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 9.9.09 hat er mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 16.10.09 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.12.09 mit einem am 17.12.09 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte sein erstinstanzliches Begehren, gerichtet auf die Abweisung der Klage, weiter. Er führt aus:

Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass die Klage auch bei einem rechtswirksamen Widerruf der Beitrittserklärung begründet sei.

Für den Widerruf sei bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise allein derjenige gegenüber der Fondgesellschaft maßgeblich. Hilfsweise beruft sich der Beklagte auf die Widerrufserklärungen vom 10.12.2009 (Anlage B 4, B 5), mit denen er auch gegenüber der Klägerin sowie erneut gegenüber der Fondsgesellschaft den Widerruf erklärt hat.

Fehlerhaft habe das Landgericht neues Schuldrecht auf den Fall angewandt. Spätestens mit den zuletzt erfolgten Widerrufserklärungen sei der wegen der unzureichenden Belehrung schwebend unwirksame Vertrag mit Wirkung ex tunc in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden. Die Rechtsansicht des Landgerichts Wuppertal stehe im Widerspruch zur Haustürgeschäftsrichtlinie 85/577/EWG. Für eine entsprechende Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft sei bei einem nach den §§ 1, 3 HausTWG widerrufenden Geschäft kein Raum.

Die Tatsachenfeststellung des Landgerichts sei daher unvollständig, da über die Frage, ob für den Beklagten bei Abgabe der Beitrittserklärung am 8.12.1995 eine Haustürsituation vorgelegen habe, kein Beweis erhoben worden sei.

Soweit der Senat die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft in Betracht ziehe, sei in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH über die Beschlussvorlage des Bundesgerichtshofs vom 5.5.2008 auszusetzen.

Mit Schriftsatz vom 11.3.2010 hat der Beklagte eine Abtretungsvereinbarung vom 1.6.2007, eine Rückabtretungsvereinbarung vom 30.9.08 / 8.10.08 sowie eine Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung vom 16.9.2008 / 12.9.2009 (im Folgenden: LFH) vorgelegt. Wegen des Inhalts der Verträge wird auf die Anlagen B 6 - B 8 zum Schriftsatz vom 11.3.2010 Bezug genommen. Er ist der Ansicht, die Klägerin sei verpflichtet gewesen, diese Anlagen vorzulegen. Er ist der Ansicht, die LFH sei - wegen eines kollusiven Zusammenwirkens der B. und der Fondgesellschaft zum Nachteil der Anleger - unwirksam; der angebliche Darlehnsanspruch der Klägerin noch nicht fällig.

Die Klägerin sei hinsichtlich des hier geltend gemachten Freistellungsanspruchs nicht mehr aktivlegitimiert, da sie ihre Ansprüche mit der Vereinbarung vom 22.5.2006 an die B. abgetreten habe. Diese Abtretung sei nicht durch die spätere Rückabtretung rückgängig gemacht worden. Die Rückabtretung sei - allein wegen eines Verstoßes gegen § 399 BGB - unwirksam.

Der Beklagte beruft sich auf die Einrede der Verjährung.

Der Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 9.9.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen,

2. hilfsweise den Rechtsstreit zur Durchführung der Beweisaufnahme und erneuten Entscheidung an das Landgericht Wuppertal zurückzuweisen,

3. äußerst hilfsweise das Berufungsverfahren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die mit Beschluss vom 5.5.2008 nach Art. 243 Abs. 3 EGV gestellte Vorlagefrage des Bundesgerichtshofs - II ZR 292/06 - auszusetzen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Hilfsweise beantragt sie,

den Beklagten zu verurteilen, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der A. Verwaltungsgesellschaft mbH & K. G. OHG auf Zahlung eines negativen Auseinandersetzungsguthabens in Höhe von EUR 114.500,84 gegenüber der A. Verwaltungsgesellschaft mbH & K. G. OHG freizustellen.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie die landgerichtliche Entscheidung als zutreffend. Insbesondere sei das Landgericht zu Recht auch für den Fall eines wirksamen Widerrufs davon ausgegangen, dass dieser nur eine Wirkung ex nunc entfalte.

Im Übrigen bestehe eine Haftung nach § 160 Abs. 1 S. 1 HGB auch für den Fall eines Ausscheidens durch einen Widerruf des Beklagten gegenüber der Fondsgesellschaft bereits im Jahre 2007.

Im Hinblick auf die Terminsvereinbarung mit dem Anlagevermittler bestehe zudem keine Haustürsituation. An der Darstellung des Beklagten bestünden erhebliche Zweifel. Die Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß erfolgt, so dass die Widerrufserklärungen verfristet seien.

Bei einem Ausscheiden des Beklagten bereits Anfang des Jahres 2007 aus der Gesellschaft sei die Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag 31.12.2006 maßgeblich, was zu einer noch höheren Haftung des Beklagten über einen Betrag von 114.500,84 € führe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung des Beklagten vom 17.12.2009 (Bl. 400 ff. GA), vom 5.3.2010 (Bl. 483 ff. GA) und vom 11.3.2010 (Bl. 491 ff. GA) sowie auf die Berufungserwiderung der Klägerin 15.2.2010 (Bl. 451 ff. GA) und ihren Schriftsatz vom 6.4.2010 (Bl. 525 ff. GA) Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I. Es kann dahinstehen, ob der Beklagte die Beitrittserklärung wirksam widerrufen hat. Ein solcher Widerruf hat nur Wirkungen ex nunc, so dass der Freistellungsanspruch der Klägerin aus §§ 675, 670, 257 BGB begründet ist.

1. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Widerruf einer Beteiligung rechtlich wie eine Sonderkündigung zu behandeln ist, mithin nur eine Wirkung ex nunc entfaltet (zum Widerruf nach HaustürWG grundlegend BGH NJW 2001, 2718, 2720; Vorlagebeschluss des BGH v. 5.5.2008 - II ZR 292/06 -, dort Rz. 8 ff. mit umfassenden Nachweisen; einschränkend Palandt-Grüneberg, 69 A., § 357 BGB Rn. 4 - keine Nachschusspflicht; ebenso OLG München, NZG 07, 225 - nicht rechtskräftig.).

2. Diese Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs ist auch unter Berücksichtigung des Regelungszwecks des HaustürWG zutreffend. Die Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft weist Besonderheiten auf, die die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf den erfolgten Widerruf hin rechtfertigen. Es handelt sich nicht um einen typischen zweiseitigen Leistungsaustausch zwischen Verbraucher und Verkäufer; vom Widerruf sind die Mitgesellschafter gleichermaßen betroffen. Bei diesen handelt es sich - wie vorliegend - regelmäßig um private Anleger, deren Interessen gleichermaßen zu beachten sind. Es geht letztlich um einen Ausgleich der Interessen desjenigen, der zum Widerruf berechtigt ist zu den Mitgesellschaftern, die nicht widerrufen haben oder einen solchen Widerruf nicht vornehmen können. Bei Abwägung beider Interessen ist es sachgerecht, dass sich der Widerrufsberechtigte zwar von seiner Beteiligung lösen kann, diese Erklärung aber keinen rückwirkenden Leistungsaustausch zur Folge hat.

Wird einem solchen Widerruf eine Wirkung ex tunc beigemessen, führt dies zu Lasten der gleichermaßen schutzwürdigen Mitgesellschafter zu einer Erhöhung ihrer Haftungssumme. Auch besteht ein Wertungswiderspruch zur Behandlung der durch arglistige Täuschung zum Eintritt bestimmten Mitgesellschafter, deren Anfechtungserklärung nach der Lehre der fehlerhaften Gesellschaft ebenfalls nur eine Wirkung ex nunc hat. Nicht zuletzt ist aus praktischen Gründen durch die begrenzte Wirkung des Widerrufs sichergestellt, dass nicht einzelne Gesellschafter, je nach Schnelligkeit des Widerrufs, bevorteilt werden („Windhundrennen“).

3. Diese richterrechtliche Beschränkung der Wirkung des Widerrufs verstößt nicht gegen die Richtlinie 85/577/EWG.

a) Die Vorschriften des HaustWG sind zwar grundsätzlich auf die Beteiligung eines Verbrauchers an einem geschlossenen Immobilienfond anwendbar (Urteil des EuGH vom 15.4.2010 - C-215/08; BGH NJW 2001, 2718; vergl. auch Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 5.5.2008- II ZR 292/06, Rz. 8).

Entsprechend den Ausführungen des Bundesgerichthofs im Vorlagebeschluss vom 5.5.2008, denen sich der Senat anschließt (Rz. 18 ff. des Vorlagebeschlusses), ist eine Einschränkung der Wirkungen des Widerrufs jedoch mit Art. 5 Abs. 2 der EWG-Richtlinie vereinbar.

Der Widerruf des Beitritts ist den sonstigen Fällen der fehlerhaften Gesellschaft vergleichbar. Anders als im nur zweiseitigen Leistungsaustauschverhältnis berührt der Widerruf nicht nur die Interessen der Gläubiger, sondern insbesondere auch die der Mitgesellschafter. Diese müssen bei einem Ausfall eines Gesellschafters mit höheren finanziellen Belastungen rechnen, weshalb sowohl ihre Interessen als auch die der Gesellschaft selbst beeinträchtigt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Mitgesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds regelmäßig - so jedenfalls vorliegend - in vergleichbarer Weise geworben wurden und keinen Einfluss auf die Art und Weise, wie über das Widerrufsrecht aufgeklärt wird, haben. Dieses besondere, nicht mit den klassischen Austauschverträgen (Kauf-, Werk- und Dienstvertrag) vergleichbare Rechtsverhältnis gebietet eine einschränkende Auslegung von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG.

4. Das Verfahren ist nicht nach § 148 ZPO auszusetzen. Der EuGH hat mit Urteil vom 15.4.2010 - C-215/08 - über den Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 5.5.2008 entschieden und ausgeführt, dass Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577 einer nationalen Regel nicht entgegensteht, die besagt, dass im Falle des Widerrufs eines in einer Haustürsituation erklärten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Personengesellschaft der Verbraucher gegen diese Gesellschaft einen Anspruch auf sein Auseinandersetzungsguthaben geltend machen kann, der nach dem Wert seines Anteils im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Fond berechnet wird. Der EuGH hat ausdrücklich festgestellt, dass der Anleger dementsprechend möglicherweise weniger als den Wert seiner Einlage zurückerhält oder sich - wie vorliegend - an den Verlusten des Fonds beteiligen muss.

5. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH nicht geboten. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 12.3.2010 darauf hingewiesen, dass das Verfahren nicht gem. § 148 ZPO ausgesetzt werden soll und von einer eigenen Vorlage nach Art. 267 Abs. 1 lit. a) AEUV-Lissabon an den EuGH abgesehen werden soll. Den Parteien ist eröffnet worden, dass der Senat in der Frage, wie sich ein Widerruf der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfond auswirkt, der Rechtsansicht des Bundesgerichthofs folgt und von Rechtwirkungen nur ex nunc ausgeht. Die nach der Verhandlung vom 12.3.2010 ergangene Entscheidung des EuGH gebietet daher keine Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.

II. Ausgehend von einer ex nunc Wirkung des Widerrufs vom 21.5.2007 ergeben sich entsprechend den mit der Berufungsbegründung nicht angefochtenen Feststellungen des Landgerichts, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt (S. 6 ff. der angefochtenen Entscheidung), sowohl der zuerkannte Freistellungsanspruch in Höhe von 56.955,86 € als auch der Freistellungsanspruch hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.479,90 €.

Insbesondere hat der Beklagte Einwände gegen die Berechnung der Forderung im Berufungsverfahren nicht erhoben. Er hat mit Schriftsatz vom 5.3.2010 lediglich bestritten, dass der (hilfsweise) von der Klägerin berechnete Freistellungsanspruch ausgehend von einem Ausscheiden zum 31.12.2006 zu einem höheren Fehlbetrag von 114.500,84 € führen würde (Bl. 484 GA). Dieser Stichtag ist jedoch nicht maßgeblich und auch vom Landgericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt worden. Der Freistellungsanspruch errechnet sich anhand der quotalen Haftung des Beklagten ausgehend von dem von der Fondsgesellschaft anerkannten Betrag zum 22.10.2008.

III. Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich nicht aus dem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 11.3.2010.

1. Das Vorbringen, die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert, ist zum einen verspätet, zum anderen inhaltlich auch unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens nicht zutreffend.

a) Die Vorlage der als Anlage B 6 - B 8 vorgelegten Vereinbarung und der darauf beruhende Vortrag ist verspätet und gem. der §§ 531 Abs. 1 Ziff. 3, 529 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.

Die Aktivlegitimation war erstinstanzlich Gegenstand des Parteivortrags des (weiteren) Beklagten E. (Bl. 94 ff. GA). Die Klägerin hat zur Aktivlegitimation mit Schriftsatz vom 29.6.2009 vorgetragen und dabei insbesondere auch zur Abtretung und Rückabtretung der Ansprüche Stellung genommen (Bl. 201 f. GA). Der Klägerin war daher - auch wenn die nun vorgelegten Dokumente nicht zu den Akten gereicht worden waren - der grundsätzliche Sachverhalt bekannt. Die Klägerin hat diesen schriftsätzlichen Vortrag nicht angegriffen; auch mit der Berufungsbegründung wurde die Feststellung des Landgerichts, die Klägerin sei aktiv legitimiert, nicht beanstandet. Ein Bestreiten der Aktivlegitimation aufgrund der vorgenommenen Abtretungen war dem Beklagten bereits in erster Instanz möglich, weil ihm der grundlegende Sachverhalt bekannt war. Soweit der Beklagte ausführt, die Anlagen B 6 - B 8 erst am 9.3.2010 erhalten zu haben, lässt dies die Nachlässigkeit i.S. des § 531 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht entfallen. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte bei gehöriger Anstrengung, insbesondere durch Nachfrage bei dem anderweitig Geschädigten, die Unterlagen bereits in erster Instanz hätte vorlegen können.

b) Auch unter Berücksichtigung der als Anlage B 6 - B 8 vorgelegten Vereinbarungen bestehen an der Aktivlegitimation der Klägerin keine Zweifel.

aa) Die Rückabtretung ist wirksam und verstößt nicht gegen § 399 BGB. Eine Inhaltsänderung ist mit der Rückabtretung nicht verbunden gewesen. Der Anspruch auf Schuldbefreiung kann an den Gläubiger abgetreten werden (Palandt-Grüneberg, 69. A., § 399 BGB Rn. 4). Die Rückabtretung ist keine unzulässige Abtretung an einen Dritten (vergl. BGH NJW 1993, 2232, 2233), da sie lediglich den zuvor abgetretenen Freistellungsanspruch inhaltsgleich wieder aufleben lässt.

bb) Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich nicht der Vorwurf des Rechtsmißbrauchs. Der Beklagte stützt den Vorwurf allein auf den Vortrag, ein Interesse der Klägerin im Verhältnis zu den Treugebern, der Vereinbarung der Rückabtretung zuzustimmen, sei nicht ersichtlich (Bl. 494 GA). Zu berücksichtigen ist dabei aber, dass die Klägerin selbst einer Haftung aus § 128 HGB ausgesetzt war und die Rückabtretung erfolgt ist, weil Zweifel an der Wirksamkeit der Hinabtretung bestanden (Anlage B 8, S. 3 Ziff. 4). Durch die Rückabtretung sollte daher nur der zuvor bestandene Freistellunganspruch wieder hergestellt werden. Damit ist eine Benachteiligung der Treugeber nicht verbunden; diese sind lediglich dem inhaltgleichen Freistellungsanspruch des Treugebers statt dem Zahlungsanspruch des Gläubigers ausgesetzt.

2. Auch soweit der Beklagte nunmehr die Fälligkeit des Darlehnsrückzahlungsanspruchs der B. gegen die Klägerin bestreitet, ist das auf die LFH gestützte Vorbringen verspätet, darüber hinaus in der Sache unbegründet.

a) Hinsichtlich der Verspätung des Vortrags nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen zu Ziff. III 1 a, die für den Einwand der fehlenden Fälligkeit gleichermaßen gelten.

b) Darüber hinaus ergeben sich aus dem neuen Sachvortrag keine Gesichtspunkte, aus denen sich auf die fehlende Fälligkeit des Freistellungsanspruchs schließen lässt. Ein Gesellschafterbeschluss zur Veräußerung der Immobilie ist ausweislich der nicht angefochtenen Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Anfang 2008 erfolgt (S. 3 vorletzter Absatz der angefochtenen Entscheidung). Ausdrücklich hat das Landgericht auch festgestellt, dass die Darlehn „vollständig valutiert“ worden waren (S. 3 Abs. 3 der angefochtenen Entscheidung). Dieser Sachverhalt ist der Entscheidung zugrunde zu legen, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Aus den vorgelegten Unterlagen Anlage B 6 - B 8 ergibt sich kein anderweitiger Sachverhalt.

Auch lasse diese Vereinbarung nicht den Schluss auf eine Treuwidrigkeit bzw. ein kollusives Zusammenwirken der Klägerin mit der Gläubigerin zu. Die Vereinbarung diene der Durchführung der von den Gesellschaftern beschlossenen Abwicklung der Immobilie. Nach den bindenden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) Feststellungen des Landgerichts konnte die Fondsgesellschaft die Darlehen bei der B. nicht ordnungsgemäß bedienen, so dass aus der Veräußerung der Immobilie und den damit einhergehenden Vereinbarungen kein Rückschluss auf eine Treuwidrigkeit der Klägerin gerechtfertigt ist.

IV. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Die Verjährungseinrede (Bl. 494 GA) ist, da sie sich nicht auf neue Tatsachen stützt, auch in der Berufungsinstanz möglich. Sie ist in der Sache jedoch unbegründet. Für den Freistellungsanspruch ist vorliegend nicht auf die Begründung der Darlehnsverbindlichkeiten durch den Beklagten aufgrund der im Jahre 1995 erfolgten Beitrittserklärungen abzustellen.

Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § BGB § 257 S. 1 BGB wird nach zwar sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit fällig, von der freizustellen ist, selbst wenn diese Verbindlichkeit ihrerseits noch nicht fällig ist (BGH NJW-RR 2010, 333, 334; Palandt-Grüneberg, 69. A., § 257 BGB Rn. 1). Allerdings führt die Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 auf drei Jahre, die auch für den Befreiungsanspruch aus § BGB § 257 S. 1 BGB gilt, bei stringenter Anwendung des neuen Verjährungsrechts zu wenig sinnvollen Ergebnissen (BGH a.a.O.). Für den Beginn der Verjährung von Freistellungsansprüchen ist daher auf die Fälligkeit der Drittforderungen abzustellen (OLG Karlsruhe NZG 2010, 151).

Ausgehend von einer Veräußerung der Fondsimmobilie am 30.9.2008 ist eine Verjährung des im Jahre 2008 anhängig gemachten Anspruchs nach § 195 BGB nicht erfolgt.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

100

Es liegen keine Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen.

101

Streitwert für das Berufungsverfahren: 56.955,86 € (vergl. Streitwertbeschluss vom 20.1.10, Bl. 432 GA).

Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 2/10

A.

B.