Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 153/09

G r ü n d e

Die Klägerin wurde 1945 gegründet und stellt seitdem Fahrgastsitze für Busse und Bahnen sowie sonstige Sitzsysteme für das Transportwesen her. Die Beklagte wurde 2008 gegründet und vertreibt Sitzelemente. Der jetzige Geschäftsführer der Beklagten war zuvor mehrere Jahre als Handlungsbevollmächtigter für die Klägerin tätig. Die Klägerin wendet sich mit der vorliegenden Klage aufgrund ihres älteren Unternehmenskennzeichens gegen die Verwendung des Unternehmenskennzeichens der Beklagten, das ursprünglich „A…“ lautete, soweit es die Teile „C…“ oder „D…“ enthielt. Im März 2010 änderte die Beklagte ihre Firma in „E…“. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 210 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Sie ist weiter der Ansicht, die Beklagte sei markenrechtlich nicht gehindert, im Geschäftsverkehr ihre Firma A… zu führen. Dem Namen „D…“ in der Firma der Klägerin komme keine Unterscheidungskraft zu, weil es eine Vielzahl von Unternehmen gebe, die „D…“ hießen. Im übrigen sei die Klägerin unter der Bezeichnung „F…“ bekannt und jeder wisse, dass geschäftliche Bezeichnungen der Beklagten zur Klägerin nicht bestünden. Die Beklagte sei jedenfalls aufgrund der ihr eingeräumten (Unter-)Lizenz (Verträge vom 13.11.2002, Anlage B 2, und vom 15.1.2008, Anlage B 4) zur Nutzung der Bezeichnung „D…“ berechtigt. Schließlich sei sie ohnehin berechtigt, den Familiennamen der an ihr mit 30 % des Stammkapitals beteiligten Frau G…, der Tochter des Gründers der Klägerin, in ihrer Firma zu führen.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie behauptet insbesondere, sie verwende die Bezeichnung „D…“ seit Jahrzehnten als Firmenschlagwort. Sie sei bei allen in Europa ansässigen Busherstellern bekannt und meint, ihre Bezeichnung verfüge über Unterscheidungskraft. Sie behauptet, der Lizenzvertrag vom 13.11.2002 (Anlage B 2) sei in Wirklichkeit nicht geschlossen worden. Sie vertritt die Ansicht, der Vertrag sei jedenfalls von der Handlungsvollmacht des jetzigen Geschäftsführers der Beklagten, der den Vertrag als Insichgeschäft im Namen der Klägerin mit sich selbst im eigenen Namen abschloss, nicht gedeckt. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihre Bezeichnung frei habe wählen können. Für die Anlehnung an das Zeichen der Klägerin durch die Wahl des Namensbestandteils „D…“ gebe es keine Veranlassung.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Erstattung von Abmahnkosten zu Recht zuerkannt und die Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt.

Der Unterlassungsanspruch folgt aus § 15 Abs. 4 MarkenG. Die Beklagte verwendet im geschäftlichen Verkehr ein Unternehmenskennzeichen in einer Weise, die geeignet ist, Verwechslungen mit der älteren Bezeichnung der Klägerin hervorzurufen. Das gilt insbesondere bezogen auf die Verwendung wegen der Firmenbestandteile „C...“ und „D…“ in der früher verwendeten Firma „A…“ und der Domainbezeichnung „B…“. Zwischen diesen Bezeichnungen und dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin „F…“ besteht Verwechslungsgefahr. Der Senat schließt sich den entsprechenden Ausführungen des Landgerichts an und nimmt hierauf Bezug.

Die Berufung stützt sich ohne Erfolg darauf, der vom Landgericht berücksichtigte Umstand, dass die Klägerin seit Jahrzehnten unter dem Firmenschlagwort „D…“ auftrete, sei „nicht unstreitig“. Das Landgericht hat diesen Vortrag der Klägerin zu Recht und im übrigen für den Senat bindend (§ 314 ZPO) festgestellt. Das erstmalige Bestreiten der Beklagten in der Berufungsbegründung ist verspätet, § 531 Abs. 2 ZPO. Es ist im Übrigen angesichts der vorliegenden Unterlagen (z. B. Internetausdrucke Anlage K 1, Stempel Anlage K 2) auch ohne Substanz, weil es auf die konkret belegten Verwendungen nicht eingeht. Das gilt ebenso für den mit der Berufung vorgebrachten, nicht näher dargelegten Einwand, die Suche über „Google“ ergebe für das Suchwort „D…“ 21.500.000 Ergebnisse. Inwieweit dies zu einer Schwächung des klägerischen Zeichens führen könnte, ist schon deshalb nicht ansatzweise erkennbar, weil vollständig unklar bleibt, worauf sich diese Suchergebnisse beziehen sollen. Vielmehr besteht angesichts des identischen Geschäftsgegenstands beider Parteien – wie vom Landgericht ausgeführt – sehr wohl die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise wegen des identischen Firmenbestandteils „D…“ eine Beziehung zwischen beiden Unternehmen herstellen. Nur am Rande sei angemerkt, dass dies offenbar auch von der Beklagten zumindest früher nicht anders gesehen wurde. Anders ist die Einfügung von Punkten nach jedem Buchstaben des Namens „D…“ in der ursprünglichen Firma nicht zu erklären. Entsprechendes hat der Geschäftsführer der Beklagten nach den Ausführungen des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung erster Instanz selbst erklärt. Ziel war es danach, einen größeren Abstand zur Bezeichnung der Klägerin zu gewinnen. Dass die Punkte indes ungeeignet sind, die Verwechslungsgefahr zu beseitigen, hat das Landgericht bereits zutreffend dargestellt. Zur Bezeichnung einer Abkürzung sind die Punkte ohnehin sinnlos, weil „C…“ keine Abkürzung darstellt. Schließlich sei noch darauf verwiesen, dass die Beklagte selbst offenbar die Erteilung von Lizenzen zur Nutzung des Namens „D…“ im Firmennamen für notwendig hielt, andernfalls die Lizenzvereinbarung vom 15.1.2008 (Anlage B 4) jedenfalls bezogen auf das Unternehmenskennzeichen nicht erforderlich gewesen wäre.

Die Klägerin hat der Beklagten die Nutzung ihres Firmenschlagworts auch nicht gestattet. Eine Gestattung kann allerdings nicht ohne weiteres bereits mit der Argumentation des Landgerichts verneint werden. Der Geschäftsführer der Beklagten hat mit „Lizenzvertrag“ vom 15.1.2008 (Anlage B 4) im Wege des Insichgeschäfts, handelnd im eigenen Namen und im Namen der Beklagten, letzterer eine kostenlose „Unterlizenz“ zur Nutzung aller Rechte aus dem Lizenzvertrag vom 13.11.2002 eingeräumt. In diesem Vertrag (Anlage B 2) hatte der Geschäftsführer der Beklagten, seinerzeit noch Handlungsbevollmächtigter der Klägerin, ebenfalls im Wege des Insichgeschäfts, handelnd für die Klägerin und im eigenen Namen, kostenlos sich selbst unter anderem das Recht zur Nutzung des Wortes „D…“ im Firmennamen eingeräumt (§ 3 Buchst. a des Vertrages). Nach § 4 des Vertrages war er zudem berechtigt, das Nutzungsrecht auch für ein noch zu gründendes Unternehmen zu nutzen und Unterlizenzen zu vergeben. Die Weitergabe dieses „Rechts“ mit Vertrag vom 15.1.2008 kann wegen dessen umfassenden Gehalts (er betrifft ausdrücklich „alle Rechte aus dem Lizenzvertrag“) auch auf die Nutzung des Unternehmenskennzeichens bezogen werden, obwohl hieran Lizenzen im Sinne des § 30 Abs. 1 MarkenG nicht vorgesehen sind. Jedenfalls sollte aber eine schuldrechtliche Gestattung vereinbart werden, die auch zugunsten der Beklagten gelten sollte.

Das Landgericht hat den Abschluss des „Lizenzvertrages“ vom 13.11.2002 als nicht von der Vollmacht des jetzigen Geschäftsführers der Beklagten (B1) gedeckt und nach Verweigerung der Genehmigung durch die Klägerin als unwirksam angesehen. Es liegt auf der Hand, dass dieser „Lizenzvertrag“ – wie vom Landgericht angenommen – kein Geschäft ist, das der Betrieb des Handelsgewerbes „gewöhnlich“ mit sich bringt, § 54 Abs. 1 HGB. Allerdings hat die Beklagte schon erstinstanzlich behauptet, dass der Abschluss dieses „Lizenzvertrages“ mit der damaligen Geschäftsführerin der Klägerin, H…, abgestimmt worden sei, die hiermit einverstanden gewesen sei. Unter diesen Umständen käme es auf die Frage, ob das Verhalten von der Generalvollmacht gedeckt ist, nicht mehr an, weil die Geschäftsführerin der Klägerin dann jedenfalls eine Einzelvollmacht für den Abschluss des „Lizenzvertrages“ vom 13.11.2002 erteilt hätte.

Näheres hierzu kann dahin stehen, insbesondere ist auch eine Beweisaufnahme zu dieser zwischen den Parteien streitigen Zustimmung der Geschäftsführerin H… zur Lizenzerteilung nicht erforderlich. Selbst wenn man von deren Billigung ausginge, wäre die Klägerin hieran nicht gebunden. Sie wäre dann nämlich durch die damalige Geschäftsführerin H… der Komplementär-GmbH nicht wirksam vertreten worden. Zwar wird – wie hier – eine GmbH gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG durch den Geschäftsführer vertreten. Die auf Zustimmung zu dem „Lizenzvertrag“ vom 13.11.2002 gerichtete Willenserklärung der Geschäftsführerin H… wäre aber wegen eines Missbrauchs ihrer Vertretungsmacht für die Klägerin nicht bindend. Das Risiko des Vollmachtsmissbrauchs trägt der Vertretene nämlich dann nicht mehr, wenn Vertreter und Geschäftsgegner bewusst zum Nachteil des Vertretenen (kollusiv) zusammenwirken (vgl. nur Habermeier, in: Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar, Edition 17, Stand 1.5.2010, § 167 Rn. 47 m. w. Nachw.). Das kollusive Zusammenwirken von Vertreter und Geschäftsgegner hat die Nichtigkeit der abgegebenen Willenserklärung zur Folge (Habermeier, a.a.O.). Diese Grundsätze gelten auch bei der gesetzlichen Vertretungsmacht (Habermeier, a.a.O., Rn. 53 m. w. Nachw.; vgl. auch OLG Hamm, NJW-RR 1997, 737, ebenfalls zum Handeln eines GmbH-Geschäftsführers).

So läge der Fall hier, hätte die Geschäftsführerin Krüger der Lizenzvereinbarung ausdrücklich zugestimmt. Der Lizenzvertrag ist nämlich darauf gerichtet, die Klägerin auszubeuten. Die Klägerin gestattet hiermit, dass ihre gesamten Schutzrechte von dem seinerzeitigen Handlungsbevollmächtigten oder von einem unbekannten, weil noch zu gründenden Drittunternehmen (§ 4 des Vertrages) genutzt werden. Das betrifft insbesondere alle Marken, und zwar die gegenwärtigen und künftigen, ohne jede Einschränkung, das Unternehmenskennzeichen und das Unternehmens-Logo. Die mögliche Nutzung soll vollständig kostenlos sein. Der Vertrag soll mindestens 20 Jahre gelten. In einem „Anhang“ zu diesem Vertrag, datiert auf den 14.11.2002, wird zudem geregelt, dass der jetzige Geschäftsführer der Beklagten „uneingeschränkt zur Nutzung des Know-How, der Fertigungs-, Produktions-, Montage-, Marketing- und Vertriebsrechte berechtigt“ sei, und zwar bezogen auf jetzige und zukünftige Produkte des Lizenzgebers. Das soll sich auch auf sämtliche Schutzrechte der Klägerin beziehen (§ 2 des Vertrages). Lizenzgebühren sind auch dort nicht vereinbart. Eine derartige Vereinbarung kommt einer Selbstaufgabe der Klägerin gleich. Sie entäußert sich gleichsam ihres gesamten Bestandes an gewerblichen Schutzrechten sowie ihres Namens und gibt sie zur Nutzung durch ein (auch künftiges, derzeit noch unbekanntes) Unternehmen eines Mitbewerbers frei, und zwar ohne jede Gegenleistung.

Die Beklagte hat keine Umstände dargelegt, die dieses äußerst ungewöhnliche Verhalten als in einem irgendwie denkbaren Interesse der Klägerin liegend erscheinen lassen könnte. Die Beklagte trägt hierzu vor, es sei darum gegangen, der türkischen Beteiligungsgesellschaft gegenüber nachzuweisen, dass der jetzige Geschäftsführer der Beklagten persönlich Inhaber einer Lizenz gewesen sei. Die türkische Gesellschaft habe sicher sein wollen, dass auch bei einem Ausscheiden des Beklagten aus den Diensten der Klägerin die Lizenzerteilung Bestand habe. Dieser Vortrag ist weder auch nur ansatzweise nachzuvollziehen noch überhaupt geeignet, die Selbstaufgabe der Klägerin zu rechtfertigen. Selbst wenn es der jetzige Geschäftsführer der Beklagten gewesen sein sollte, der den türkischen Partnern hauptsächlich bekannt gewesen sein sollte, so liegt es sehr fern, dass aufgrund der „türkischen Mentalität“– so die Beklagte – die Klägerin ihre gesamten Schutzrechte erst – kostenlos – abgeben musste, bevor Investitionen in der Türkei möglich gewesen wären. Selbst wenn dieses Ansinnen von türkischer Seite geäußert worden sein sollte, wäre es für einen rational handelnden Geschäftsführer der Klägerin nicht in Frage gekommen, dem nachzukommen. Inwiefern der Lizenzvertrag eine Bindung des Geschäftsführers der Beklagten an die Klägerin hätte bewirken können, was die Beklagte als einen weiteren Vorteil für die Klägerin darzustellen versucht, ist vollständig unklar. Das Gegenteil ist der Fall. Wenn der jetzige Geschäftsführer der Beklagten sämtliche Schutzrechte kostenlos und zur freien Verfügung erhält, so hat er in besonderem Maße die Freiheit, hiermit anderweitig unternehmerisch tätig zu werden und die Klägerin zu verlassen. Diese Erwägungen zum Missbrauch der Vertretungsmacht zu Nachteil der vertretenen GmbH und der KG sind auch nicht deshalb ohne Belang, weil im Ergebnis nur die Geschäftsführerin H… als Gesellschafterin geschädigt worden wäre. Wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen und erörtert, war sie vielmehr nicht die alleinige Gesellschafterin der KG.

Die Verwendung des Namens „D…“ ist der Beklagten in der angegriffenen Form „G…“ auch nicht deshalb gestattet, weil die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, Tochter des Gründers der Klägerin und Mitgesellschafterin der Beklagten mit einem Anteil von 30 % diesen Namen trägt. Zwar hat der Inhaber einer geschäftlichen Bezeichnung gemäß § 23 Nr. 1 MarkenG nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr dessen Namen oder Anschrift zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Das führt im vorliegenden Fall indes nicht dazu, dass die Beklagte ohne weitere Zusätze den Namen „G…“ verwenden darf. Es entspricht nämlich nicht redlichem Vorgehen, wenn die Beklagte lediglich den Nachnamen eines ihrer Gesellschafter als Unternehmensbezeichnung führt und sich damit an die weit ältere Klägerin anlehnt. Dem Verkehr muss sich bei einer derartigen Verwendung des Namens aufdrängen, dass eine Beziehung zu der prioritätsälteren Bezeichnung der Klägerin besteht, die – wie dargestellt – bereits seit langem unter dem Firmenschlagwort „D…“ im Geschäftsverkehr auftritt. Vor diesem Hintergrund liegt die Vorstellung des Verkehrs nicht fern, dass ein „G…“ bezeichnetes Unternehmen auf irgendeine Weise mit der Klägerin verbunden ist. Der prioritätsjüngeren Beklagten ist ohne weiteres zuzumuten, durch weitere Namenszusätze klarzustellen, dass der Namensbestandteil „D…“ nicht auf die Klägerin „F…“ Bezug nimmt. Ob beispielsweise die Zufügung des Vornamens der Ehefrau des Beklagten zur Unterscheidung ausreicht, erscheint denkbar, braucht indessen im vorliegenden Fall nicht abschließend entschieden zu werden.

II.

Der Schadensersatzanspruch folgt aus § 15 Abs. 6 MarkenG. Die Beklagte, deren Geschäftsführer I.. und deren Gesellschafterin G… persönlich und geschäftlich früher eng mit der Klägerin verbunden waren, haben hinsichtlich der Wahl des verwechslungsfähigen Unternehmenskennzeichens zumindest fahrlässig gehandelt. Der Anspruch auf Auskunft besteht zur Vorbereitung einer Bezifferung dieses Schadensersatzanspruchs, § 242 BGB. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, gegen deren Berechnung sich die Berufung nicht gesondert wendet, folgt aus §§ 683, 670 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die näheren Maßgaben des Verbots stellen keinen Teilerfolg der Berufung dar, sondern entsprechen nur – klarstellend – dem von Anfang an Gewollten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 250.000,-- €, folgend der Festsetzung des Landgerichts. Die Berufung meint ohne nähere Begründung, dieser Wert sei „weit übersetzt“. Aus welchen Umständen sich dies ergeben soll, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht ausgeführt, zumal die Beklagte sich gegen die entsprechende Streitwertangabe in der Klageschrift und die Festsetzung erster Instanz nicht gewandt hatte.