Oberlandesgericht Düsseldorf, 18 U 101/10

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichtabnahme einer von diesem bei der Klägerin am 14.08.2008 gekauften Küche in Anspruch. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil vom 19.05.2010 Bezug genommen.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht nach Beweisaufnahme den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 5.137,50 € nebst Zinsen zu zahlen und der Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 459,40 € nebst Zinsen zu erstatten. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der der Klägerin zuerkannte Schadensersatzanspruch in Höhe von 5.137,50 € sei aus §§ 433 Abs. 2, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 und Abs. 2 BGB i.V.m. den Ziffern IX.1., IX.3. und X.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Kaufvertrag begründet. Dieser Kaufvertrag sei zwischen den Parteien wirksam zu Stande gekommen, weil weder eine Anfechtung nach § 123 BGB wegen „Nötigung“ noch ein Verbraucherwiderruf wegen eines „haustürähnlichen Geschäfts“ in Betracht komme. Die alsbaldige Stornierung des Vertrages durch den Beklagten sei als Rücktrittserklärung zu werten, die jedoch unwirksam sei, weil dem Beklagten ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag nicht zugestanden habe. Die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass zwischen den Parteien ein Rücktrittsrecht oder ein Änderungsrecht vereinbart worden sei. Der die entsprechende Behauptung des Beklagten bestätigenden Aussage der Zeugin A. stehe die glaubhafte Aussage des Zeugen B. entgegen. Außerdem sei im Text des schriftlichen Kaufvertrages vom 14.08.2008 ein Rücktritts- oder Änderungsrecht nicht aufgeführt. Der Beklagte habe damit den ihm obliegenden Beweis dafür, dass ihm bei Vertragsschluss mündlich ein Rücktrittsrecht eingeräumt worden sei, nicht erbringen können. Die Klägerin habe auch nicht den Rücktritt des Beklagten in dem Sinne angenommen, dass sie bereit gewesen sei, die Angelegenheit auf sich beruhen zu lassen. Die „Annahme“ des Rücktritts im Schreiben der Klägerin vom 05.02.2009 sei als eigener Rücktritt der Klägerin nach vom Beklagten durch seinen Rücktritt und sein Folgeverhalten erklärter endgültiger Abnahmeverweigerung zu werten. Nach ihren AGB stehe der Klägerin folglich ein Schadensersatzanspruch in eingeklagter Höhe (30 % des Kaufpreises) zu. Die AGB seien gemäß § 305 Abs. 2 BGB wirksam in den Kaufvertrag einbezogen worden, weil auf sie in dem Kaufvertragsformular direkt über der Unterschriftenzeile verwiesen werde. Die den Schadensersatzanspruch der Klägerin regelnden AGB-Klauseln seien auch wirksam, weil sie insbesondere nicht überraschend im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB seien und auch nicht gegen § 309 Nr. 5 BGB verstießen, weil die Schadenspauschale den Schaden bei generalisierender Betrachtung in Durchschnittsfällen nicht überschreite und die Klausel den Nachweis eines geringeren Schadens zulasse.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, dessen Prozessbevollmächtigter innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nur eine nicht unterschriebene Berufungsbegründung zu den Akten gereicht hat. Wegen der dadurch eingetretenen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt der Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs trägt der Beklagte vor, die in der Kanzlei seines Prozessbevollmächtigten den Bürodienst versehende Ehefrau seines Prozessbevollmächtigten, Frau C., habe die formelle Anweisung, im Rahmen des Postausgangs auf Adressierung, Aktenzeichen, fehlende Unterschriften u.a. zu achten. Die über mehrjährige Erfahrung als Bürokraft verfügende Ehefrau des Prozessbevollmächtigten führe diese Tätigkeit in dessen Kanzlei seit gut einem Jahr aus und habe sie in dieser Zeit zuverlässig und beanstandungsfrei erledigt. Dies werde von dem Prozessbevollmächtigten in regelmäßigen Abständen kontrolliert, ohne dass dabei bislang Nachlässigkeiten festgestellt worden seien. Im vorliegenden Fall habe Frau C. offenbar bei der Prüfung der Ordnungsgemäßheit der Berufungsbegründung die fehlende Unterschrift unter dem Original des Schriftsatzes übersehen, wobei es sich um ein Versehen in einem Einzelfall handele.

Zur Sache selbst ist der Beklagte der Auffassung, das Landgericht habe die Aussage des Zeugen B. zu Unrecht als glaubhaft angesehen und deshalb rechtsfehlerhaft die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts nicht als bewiesen angesehen. Da das Ladengeschäft der Klägerin in D.-Stadt einige Zeit nach dem Abschluss der Vereinbarung vom 14.08.2008 offensichtlich wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten habe schließen müssen, liege es nahe, dass der Zeuge B. seinerzeit aus dem Interesse am Überleben des Ladengeschäfts seines Arbeitgebers und damit dem Fortbestand seines Arbeitsplatzes heraus zu dem unlauteren Mittel einer mündlich versprochenen und später nicht eingehaltenen Rücktrittsregelung gegriffen habe, um ihn, den Beklagten, zu einer Vertragsunterzeichnung zu bewegen. Diese Motivation des Zeugen sei vom Landgericht ebenso wenig berücksichtigt worden wie der Umstand, dass die Aussage des Zeugen an Detailarmut und Glattheit kaum zu überbieten sei, was anerkannte Kriterien für die Qualifizierung einer Aussage als unglaubhaft seien. Andererseits habe sich der Zeuge nicht einmal zuverlässig an die außergewöhnliche Uhrzeit, nämlich weit nach Ladenschluss, des Verkaufsgesprächs und der Unterzeichnung des Bestellformulars erinnern können und habe der Zeuge auch nicht gewusst, ob in dem Ladengeschäft der Klägerin deren AGB ausgehangen hätten.

Der Beklagte ist weiter der Auffassung, der Hinweis auf dem Kaufvertragsformular auf die Geltung der umseitig abgedruckten AGB der Klägerin sei drucktechnisch bewusst so unauffällig gehalten, dass er nicht zu einer Einbeziehung der AGB in den Kaufvertrag führe. Auch verstoße die Regelung in Ziff. X.4. der AGB der Klägerin, wonach die Klägerin als Verkäufer bei grundlosem Rücktritt des Käufers vom Vertrag einen pauschalierten Schadensersatz in Höhe von 30 % des Bestellpreises verlangen könne, gegen § 309 Nr. 5 a BGB, weil dieser Betrag den normalerweise eintretenden Schaden deutlich übersteige. Außerdem sei für den vorliegenden Fall ohnehin nicht ersichtlich, welcher Schaden der Klägerin durch den nur wenige Stunden nach Vertragsschluss erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag entstanden sein solle. Abgesehen davon verstießen die AGB der Klägerin auch gegen § 309 Nr. 6 BGB, wonach die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausgeschlossen sei.

Der Beklagte beantragt,

ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der am 30.07.2010 abgelaufenen Berufungsbegründungsfrist zu gewähren;

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Wiedereinsetzungsgesuch des Beklagten zurückzuweisen;

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung im Einzelnen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg.

Allerdings steht der Zulässigkeit der Berufung des Beklagten nicht entgegen, dass dieser die Berufung nicht fristgerecht, nämlich erst am 04.08.2010 und damit nicht innerhalb der mit Ablauf des 31.07.2010 endenden Berufungsbegründungsfrist eingelegt hat; innerhalb der Berufungsbegründungsfrist hat der Beklagte vielmehr nur eine nicht unterschriebene Berufungsbegründung vorgelegt. Dem Beklagten ist auf seinen Antrag vom 04.08.2010 gemäß §§ 233 ff. ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren, da er ohne eigenes oder ein ihm gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden seines Anwalts gehindert war, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten.

Für das Anwaltsverschulden ist der übliche, also ein berufsbedingt strenger Sorgfaltsmaßstab anzusetzen. Eine Fristversäumung ist danach verschuldet, wenn sie durch einen pflichtbewussten Rechtsanwalt abwendbar gewesen wäre (BGH NJW 1985, 1710; OLG Düsseldorf [8. FamS] MDR 2008, 163; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 233 Rdn. 13 m. w. N.). Nach der Rechtsprechung gehört es zu den Sorgfaltspflichten eines Anwalts, der mit der Einlegung einer Berufung betraut ist, auch die Unterzeichnung der Rechtsmittelschrift eigenverantwortlich zu überwachen (BGH VersR 1983, 271). Der Anwalt kann zwar diese Prüfung delegieren und seinem geschulten und zuverlässigen Büropersonal auch die Aufgabe übertragen zu kontrollieren, ob die abgehenden bestimmenden Schriftsätze mit einer Unterschrift versehen sind. Er muss dann allerdings durch eine allgemeine Anweisung Vorsorge dafür getroffen haben, dass bei normalem Lauf der Dinge Fristversäumnisse wegen fehlender Unterschrift vermieden werden (BVerfG NJW 2004, 2583 f; BGH NJW 2006, 2414; NJW 2006, 1205, 1206; NJW 1996, 998 f.; NJW 1985, 1226 f.; OLG Düsseldorf [8. FamS] MDR 2008, 163; OLG Köln, Beschluss vom 18.09.2008 – 11 U 147/08 -, veröffentlicht in BeckRS 2009, 13865).

Im vorliegenden Fall hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten vorgetragen und durch Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen seiner Büroangestellten C. (zugleich Ehefrau) vom 04.08. und vom 17.10.2010 glaubhaft gemacht, dass in seiner Praxis eine allgemeine Anweisung bestand, nach der Frau C. auch beauftragt war, die abgehenden Schriftsätze auf Vollständigkeit, insbesondere darauf hin zu überprüfen, ob sie unterschrieben waren. Darüber hinaus hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten vorgetragen und durch die genannten eidestattlichen Versicherungen glaubhaft gemacht, dass er die Einhaltung dieser Anweisung regelmäßig kontrolliert habe, ohne dabei jeweils Nachlässigkeiten festgestellt zu haben. Dieses glaubhaft gemachte Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten rechtfertigt die Feststellung, dass auch diesen kein Verschulden an der fehlenden Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist trifft und der Beklagte mithin ohne sein Verschulden verhindert war, die Notfrist des § 520 Abs. 2 ZPO einzuhalten.

Vielmehr folgt aus dem Umstand, dass die Berufungsbegründung vom 29.07.2010 ohne die Unterschrift des Rechtsanwalts hinausging, dass die Berufungsbegründung unter Verstoß gegen die allgemeine Büroanweisung trotz fehlender Unterschrift versandt wurde und somit ein der Partei nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden der Kanzleiangestellten vorlag. Unter diesen Umständen kommt es auch nicht darauf an, warum es dazu gekommen ist, dass die Kanzleiangestellte, wie im Wiedereinsetzungsgesuch vorgetragen, das Fehlen der Unterschrift bei der Kuvertierung übersehen hat. Wiedereinsetzung ist bereits dann zu gewähren, wenn hinreichend glaubhaft gemacht ist, dass die Fristversäumnis nicht auf einem Verschulden der Partei oder ihres Anwalts, sondern allenfalls auf einem Verschulden des Kanzleipersonals beruht. Auf welche Weise und aus welchen Gründen das Kanzleipersonal gegen eine allgemeine Büroanweisung verstoßen hat, ist irrelevant und bedarf keiner Glaubhaftmachung, solange jedenfalls der geschilderte äußere Geschehensablauf, der zur Versäumung der Frist geführt hat, nachvollzogen werden kann. Dies ist hier der Fall.

In der Sache selbst hat die Berufung des Beklagten jedoch keinen Erfolg.

Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von 5.137,50 € aus §§ 433 Abs. 2, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 und Abs. 2 BGB i.V.m. den Ziffern IX.1., IX.3. und X.4 der AGB der Klägerin verurteilt, weil der Beklagte grundlos die Abnahme der Kaufsache verweigert hat. Die Ausführungen des Beklagten in der Berufungsbegründung führen zu keiner von der des Landgerichts abweichenden Beurteilung.

Zu Recht hat das Landgericht das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme dahin gewürdigt, dass der Beklagte nicht bewiesen hat, dass ihm im Zusammenhang mit dem Abschluss des schriftlichen Kaufvertrages vom 14.08.2008 von dem Zeugen B. mündlich ein Rücktrittsrecht vom Vertrag eingeräumt worden ist. Die Angriffe des Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts beinhalten nicht im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der in Rede stehenden entscheidungserheblichen Feststellung des Landgerichts, die eine erneute Feststellung gebieten. Soweit der Beklagte ausgeführt hat, bei der Beweiswürdigung sei als nahe liegend zu berücksichtigen, dass der Zeuge B. seinerzeit aus dem Interesse am Überleben des Ladengeschäfts seines Arbeitgebers und damit dem Fortbestand seines Arbeitsplatzes heraus zu dem unlauteren Mittel einer mündlich versprochenen und später nicht eingehaltenen Rücktrittsregelung gegriffen habe, um ihn, den Beklagten, zu einer Vertragsunterzeichnung zu bewegen, ist dies eine bloße, durch nichts unterlegte Unterstellung. Den Gesichtspunkt, dass der Zeuge B. ein gewisses eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreit hat, hat das Landgericht ausweislich der Entscheidungsgründe bei seiner Beweiswürdigung durchaus berücksichtigt. Eine solche Interessenlage, die im Übrigen auch bei der Zeugin A. gegeben ist, führt jedoch nicht dazu, dass eine Zeugenaussage von Vornherein als unglaubhaft anzusehen ist; vielmehr ist zu prüfen, ob nach dem Inhalt der Aussage oder dem Aussageverhalten des betreffenden Zeugen konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der Zeuge sich bei seiner Aussage ersichtlich konkret von seiner Interessenlage hat leiten lassen. Dies hat das Landgericht in Bezug auf den Zeugen B. zu Recht verneint.

Nicht nachvollzogen werden kann auch die weitere Rüge des Beklagten gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung, die Aussage des Zeugen B. sei auch deshalb als unglaubhaft anzusehen, weil sie an Detailarmut und Glattheit kaum zu überbieten sei, wobei sich der Zeuge andererseits auf konkrete Nachfragen nicht einmal zuverlässig an die außergewöhnliche Uhrzeit des Verkaufsgesprächs und der Unterzeichnung des Bestellformulars habe erinnern können und auch nicht gewusst habe, ob in dem Ladengeschäft der Klägerin deren AGB der Klägerin ausgehangen hätten. Dem ist entgegen zu halten, dass die Aussage des Zeugen B. in ihrer Gesamtheit betrachtet durchgängig ins Detail gehende Schilderungen aufweist, und zwar auch bei der Beantwortung von Nachfragen der Verfahrensbeteiligten zu verschiedenen Punkten, und keineswegs durch fehlende Anschaulichkeit auffällt. Dem gegenüber kommt dem Umstand, dass der Zeuge sich nicht mehr genau an die Tageszeit des Verkaufsgesprächs und der Vertragsunterzeichnung am 14.08.2008 erinnern konnte, kein erhebliches Gewicht zu, wie bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat. Derartige Erinnerungsdefizite bezüglich einzelner Umstände eines Gesamtgeschehens kommen, wie die Erfahrung zeigt, auch bei Zeugen, deren Glaubwürdigkeit außer Zweifel steht, immer wieder vor und sind deshalb für sich gesehen nicht ungewöhnlich. Was den Aushang der AGB der Klägerin in deren Ladengeschäft betrifft, hat sich der Zeuge B. im Übrigen nicht mit Nichtwissen erklärt, sondern seine – unwiderlegte – Überzeugung zum Ausdruck gebracht, dies sei nicht der Fall gewesen.

Ohne Erfolg bleiben auch die Rügen des Beklagten zur fehlenden Einbeziehung der AGB der Klägerin in den Kaufvertrag und zu deren Wirksamkeit. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der gesonderte, über der Unterschriftszeile befindliche Hinweis auf die umseitig abgedruckten AGB der Klägerin den Anforderungen des § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB entspricht, dass er also, obwohl er drucktechnisch nicht besonders hervorgehoben ist, von einem Durchschnittskunden auch bei flüchtiger Betrachtung nicht übersehen werden kann (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rdnr. 29).

Soweit der Beklagte im Berufungsrechtszug erstmals bestreitet, dass die in den AGB der Klägerin für den Fall der Nichtabnahme der Kaufsache geregelte Schadenspauschale von 30 % des Verkaufspreises (Ziff. IX.3., X.4. der AGB) im Sinne des § 309 Nr. 5 a) BGB den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden, d.h. die in dem betreffenden Fachhandel übliche Gewinnspanne, übersteige, handelt es sich um neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Dieses ist nicht zuzulassen, weil keiner der Zulassungsgründe des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 ZPO gegeben ist. Insbesondere beruhte die Nichtgeltendmachung dieser Behauptung in erster Instanz auf Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO.

Ziff. IX.3., X.4. der AGB der Klägerin sind auch nicht gemäß § 309 Nr. 6 BGB nichtig, da es sich angesichts des klaren Wortlauts dieser Regelungen um einen pauschalierten Schadensersatzanspruch und nicht um eine Vertragsstrafenvereinbarung handelt. Für die Abgrenzung zwischen Vertragsstrafe und pauschaliertem Schadensersatzanspruch ist entscheidend, ob die Abrede ausschließlich der vereinfachten Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs dienen soll (Pauschale) oder ob es auch und vor allem darum geht, Druck auf den Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit auszuüben (Vertragsstrafe), wobei der Wortlaut der Regelung Hinweise geben kann (Palandt/

Heinrichs,BGB, 69. Aufl., § 276 Rdnr. 26 m.w.N.). Bei den hier in Rede stehenden Regelungen geht es ersichtlich nur um ersteres.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO sind nicht erfüllt.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 5.137,50 €

… … …