Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 9/08 (V)

Gründe

Der Beteiligten zu 1. (nachfolgend: E.) obliegt die geschäftspolitische und strategische Führung sowie die zentrale Warenbeschaffung der gesamten E.-Gruppe. Zu dieser - im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels tätigen - Unternehmensgruppe gehören sieben Regionalgesellschaften, die im Wesentlichen das operative Geschäft innerhalb der E.-Gruppe betreiben, sowie neun regionale E.-Genossenschaften mit rund 4.800 Einzelhändlern und mehr als 6.600 Märkten im Lebensmitteleinzelhandel.

Die Beteiligte zu 2. (nachfolgend: T.) betreibt im Lebensmitteleinzelhandel über die K. T. AG, Viersen, nach wie vor das Supermarktgeschäft, und betrieb über die Beteiligte zu 3. (nachfolgend: P.), bei der es sich ursprünglich um ein 100%-iges Tochterunternehmen der T. gehandelt hat, Discountmärkte.

E. und T. beabsichtigten, ihre jeweiligen inländischen Lebensmitteldiscount-Aktivitäten in einem Gemeinschaftsunternehmen, der neu zu errichtenden N. M.-D. AG & Co. KG (nachfolgend: N.), zusammenzuführen. Hierzu war beabsichtigt, dass

E. .. % des Stammkapitals der P. erwerben, während die restlichen .. % des Stammkapitals der P. bei T. verbleiben sollte,

an der neu zu errichtenden N. die P. eine Vermögens-, Ertrags- und Stimmrechtsbeteiligung in Höhe von .. % und die E. unmittelbar .. % erhalten sollten, so dass unter Berücksichtigung der Beteiligungsverhältnisse an P. "durchgerechnet" die E. .. % und die T. .. % an der N. halten sollten,

die T. ihr wesentliches operatives deutsches Discountgeschäft (P.-Geschäft) und die E. ihr operatives Geschäft der N. M.-D. GmbH & Co. OHG, Maxhütte-Haidhof, mit seinerzeit mehr als 1000 Filialen im Lebensmitteleinzelhandel in die N. einbringen sollten,

und das Gemeinschaftsunternehmen N. von E. und T. gemeinsam kontrolliert wird.

Des Weiteren war eine Kooperation von E. und T. beim Einkauf für das Supermarktgeschäft beabsichtigt.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt das Zusammenschlussvorhaben nur unter umfangreichen Nebenbestimmungen freigegeben, denen die Fusionsbeteiligten unter Aufrechterhaltung ihres Standpunkts, dass der Zusammenschluss richtigerweise uneingeschränkt freizugeben sei, zugestimmt haben.

Mit der Begründung, die Fusion lasse die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der E. auf zahlreichen Regionalmärkten erwarten, hat das Amt den Zusammenschluss zunächst unter die folgenden aufschiebenden Bedingungen gestellt:

[Ziffer I. 1. a) des Beschlusses]

Innerhalb von 6 (höchstens 9) Monaten nach Zustellung der Freigabeverfügung veräußert E. sämtliche P.-Standorte, die in näher bezeichneten und zu sieben "Clustern" zusammengefassten geographischen Bereichen belegen sind, an Dritte und schließt unveräußerliche Standorte.

[Ziffer I. 1. b) des Beschlusses]

E. und T. dürfen bis zum Bedingungseintritt weder geschlossene Standorte als Lebensmitteleinzelhandelsgeschäft wiedereröffnen noch in unmittelbarer Nähe eines zu verkaufenden oder geschlossenen Standortes solche neu eröffnen.

[Ziffer I. 1. c) des Beschlusses]

Die in den Clustern an Dritte zu veräußernden Standorte müssen als wirtschaftlich sinnvolle Pakete verkauft werden.

[Ziffer I. 1. d) des Beschlusses]

E. und T. einschließlich der mit ihnen jeweils verflochtenen Unternehmen dürfen keine Einkaufs- oder sonstige Kooperation eingehen, ebenso wenig darf die Beschaffung für die K. T. AG zusammen mit E. oder einem in irgendeiner Weise mit E. verflochtenen Unternehmen erfolgen.

[Ziffer I. 1. e) des Beschlusses]

Am Gemeinschaftsunternehmen N. werden die E. mit durchgerechnet .. % und die T. mit durchgerechnet .. % beteiligt, indem E. einen Geschäftsanteil von .. % und T. einen solchen von .. % an der P. halten und am Gemeinschaftsunternehmen N. die P. mit .. % und E. mit .. % beteiligt werden.

[Ziffer I. 1. f) des Beschlusses]

In den gesellschaftsrechtlichen Regelungen der P. und des Gemeinschaftsunternehmens N. ist eine gemeinsame Kontrolle dieser Unternehmen durch E. und T. auszuschließen, indem P. allein von T. und das Gemeinschaftsunternehmen N. alleine von E. kontrolliert werden darf und die hierzu dem Bundeskartellamt am 18.06.2008 vorgelegten Gesellschaftsverträge nur mit Zustimmung des Amtes geändert werden dürfen.

[Ziffer I. 1. g) des Beschlusses]

T. darf keinen Einblick in die Beschaffungskonditionen der E. erhalten.

Zur Erhaltung der durch die vorgenannten aufschiebenden Bedingungen gestalteten Strukturkriterien hat das Amt seine Freigabeentscheidung darüber hinaus mit den nachfolgenden - zeitlich befristeten - Auflagen versehen:

[Ziffer I. 2. a) des Beschlusses]

Für den Zeitraum von 2 Jahren nach Zustellung des Beschusses dürfen E. und T. in den bezeichneten sieben Clustern weder geschlossene P.-Standorte wiedereröffnen (wozu auch der Rückkauf von Standorten zählen würde) noch in unmittelbarer Nähe zu den an Dritte veräußerten P.-Standorten eigene Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte neu eröffnen.

[Ziffer I. 2. b)]

Für die Dauer von 5 Jahren nach Zustellung des Beschlusses ist E. und T.

ein gemeinsamer Einkauf der K. T. AG mit der E.

und ferner die gemeinsame Kontrolle des Gemeinschaftsunternehmens N.

untersagt. Änderungen der Gesellschaftsverträge bedürfen der Zustimmung des Bundeskartellamtes.

Darüber hinaus ist T. für dieselbe Dauer der Einblick in die Beschaffungskonditionen der E. untersagt.

Die Zusammenschlussbeteiligten haben die mit der Freigabeverfügung verbundenen aufschiebenden Bedingungen fristgerecht erfüllt und das Fusionsvorhaben sodann vollzogen. Über die vom Amt für die P. und das Gemeinschaftsunternehmen N. vorgegebenen Beteiligungsverhältnisse hinaus hat dabei

E. die P. zu .. % erworben

sowie E. an der N. eine "durchgerechnete" Beteiligung in Höhe von .. % und T. nur eine solche in Höhe von .. % übernommen.

Mit ihren form- und fristgerecht eingelegten Beschwerden wenden sich E., T. und P. gegen einige der verfügten Nebenbestimmungen, wobei sämtliche Rechtsmittel die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Veräußerungsgebots [aufschiebende Bedingung zu Ziffer I. 1. a)] erstreben, T. und P. darüber hinaus die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verbots begehren, ein gemeinsam kontrolliertes Gemeinschaftsunternehmen zu bilden [aufschiebende Bedingungen zu Ziffer I. 1. e) und f)], und die E. schließlich mit der Anfechtungsbeschwerde das Verbot einer Wiedereröffnung geschlossener P.-Standorte bzw. einer Neueröffnung in unmittelbarer Nähe zu veräußerten P.-Standorten [Auflage zu Ziffer I. 2. a)] angreift.

E., T. und P. halten ihre Beschwerden für zulässig und begründet. Im Hinblick auf die Statthaftigkeit ihrer Fortsetzungsfeststellungsanträge befürworten sie eine weite Auslegung der BGH-Entscheidung "Springer/ProSieben" und tragen hierzu sowie - im Anschluss an einen entsprechenden rechtlichen Hinweis des Senats im Verhandlungstermin - zu etwaigen künftigen Zusammenschlussmöglichkeiten auf dem Lebensmitteleinzelhandelssektor näher vor.

Die Beteiligte zu 1. (E.) beantragt,

festzustellen, dass die Nebenbestimmungen zu dem Beschluss des Bundeskartellamtes (Gesch.-Z.: B 2 – 333/07) vom 30. Juni 2008, das am 28. Dezember 2007 angemeldete Zusammenschlussvorhaben freizugeben, insoweit unbegründet waren, als sie die T. im Absatz I. 1. a) des Beschlusstenors verpflichten, sämtliche in den sogenannten "Clustern" gelegenen P.-Standorte zu veräußern und die Freigabe nur unter der aufschiebenden Bedingung dieser Veräußerung erfolgte,

die Nebenbestimmungen zu dem vorgenannten Beschluss des Bundeskartellamtes insoweit aufzuheben, als ihr selbst und der Beteiligten zu 2. (T.) im Absatz I. 2. a) des Beschlusses auferlegt wird, für den Zeitraum von zwei Jahren nach Zustellung des Beschlusses keine in den vorbezeichneten Regionalmärkten gelegenen P.-Standorte wiederzueröffnen, die zwischen der Anmeldung des Zusammenschlusses und dem Eintritt der dem Beschluss beigefügten aufschiebenden Bedingungen geschlossen worden waren, und in diesen Regionalmärkten keine Märkte des Lebensmitteleinzelhandels in unmittelbarer Nähe zu einem verkauften oder geschlossenen P.-Standort neu zu eröffnen.

Die Beteiligten zu 2. (T.) und zu 3. (P.) beantragen,

festzustellen, dass der Beschluss des Bundeskartellamtes vom 30. Juni 2008 nicht mit folgenden aufschiebenden Bedingungen hätte verbunden werden dürfen:

Die Beteiligte zu 2. (T.) veräußert vor Vollzug des Zusammenschlusses in den Clustern Magdeburg, Leisnig, Straubing, Wittingen, Freiburg, Fritzlar und Herford sämtliche, zum Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses bestehenden P.-Standorte an einen oder höchstens drei Dritte oder schließt solche Standorte, für die sich nachweislich keine Käufer finden lassen.

Die Beteiligte zu 2. (T.) hält an der N. M.-D. & Co. KG (auch N.C.) - d.h. der Gesellschaft, in die das P.-Geschäft und das operative Geschäft der n. M.-D. GmbH & Co. OHG eingebracht werden sollen - eine Beteiligung von durchgerechnet .. %. Dies bedeutet, dass die T. .. % und die E. .. % an der Beteiligten zu 3. halten werden, während die P. .. % und die E. unmittelbar .. % an der N. M.-D. AG & Co. KG halten werden.

Die Gesellschaftsverträge, die die Rechte der Beteiligten zu 1. (E.) und der Beteiligten zu 2. (T.) sowohl an der Beteiligten zu 3. (P.) als auch an der N. M.-D. AG & Co. KG (N.) regeln, sind so zu gestalten, dass keine gemeinsame Kontrolle durch die Beteiligte zu 1. (E.) und die Beteiligte zu 2. (T.) vorliegt. Die Beteiligte zu 3. (P.) wird nach Einbringung der P.-Geschäfte in die N. M.-D. AG & Co. KG allein durch die Beteiligte zu 2. (T.) kontrolliert, während die N. M.-D. AG & Co. KG allein durch die Beteiligte zu 1. (E.) kontrolliert wird. Die Fiktion eines Gemeinschaftsunternehmens gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB wird durch die Beteiligte zu 1. (E.) und die Beteiligte zu 2. (T.) weder in Bezug auf ihre Beteiligung an der Beteiligten zu 3. (P.) noch auf ihre Beteiligung an der N. M.-D. AG & Co. KG erfüllt.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerden zu verwerfen.

Es tritt den Ausführungen der Beschwerde im Einzelnen entgegen und macht die Unzulässigkeit der eingelegten Rechtsmittel geltend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden sind unzulässig.

Die als (Fortsetzungs-)Feststellungsanträge im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB zu wertenden Feststellungsbegehren sind unzulässig, weil weder der E. noch T. und P. ein berechtigtes Interesse zur Seite steht, die Rechtmäßigkeit der angegriffenen (erledigten) Freigabebedingungen gerichtlich klären zu lassen.

Mit den zur Entscheidung gestellten Feststellungsanträgen wendet sich die Beschwerde gegen einzelne Freigabebedingungen, nämlich zum einen gegen die in Ziffer I. 1. a) des angefochtenen Beschlusses verfügte aufschiebende Bedingung der Veräußerung oder Schließung näher bezeichneter P.-Standorte sowie zum anderen gegen die in den Ziffern 1. e) und f) der Freigabeentscheidung enthaltene aufschiebende Bedingung, dass an dem Gemeinschaftsunternehmen N. die E. mit durchgerechnet .. % und T. mit durchgerechnet .. % beteiligt sein dürfen und eine gemeinsame Kontrolle dieser Unternehmen über die N. oder P. ausgeschlossen sein muss.

Zu Recht steht zwischen den Verfahrenbeteiligten außer Streit, dass sich die angefochtenen Freigabebedingungen erledigt haben.

Eine Erledigung der Hauptsache tritt ein, wenn die angefochtene Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfaltet und deshalb gegenstandslos geworden ist, so dass infolgedessen auch die Beschwer der beschwerdeführenden Partei fortgefallen ist (vgl. BGH WRP 2006, 1030, 1031 - Agrana/Atys; WuW/E BGH 2211, 2213 - Morris-Rothmans; KG WuW/E OLG 3213, 3214 - Zum bösen Wolf; WuW/E OLG 5497, 5501 - Fortsetzungsfeststellungsinteresse; Senat, WuW/E DE-R 781, 782 - Wal-Mart; WuW/E DE-R 1435, 1436 - Agrana/Atys; Beschl. v. 2.11.2005 – VI-Kart 30/04 (V), insoweit nicht abgedruckt in WuW/E DE-R 1625 ff. – Rethmann/GfA Köthen; WuW/E DE-R 1654, 1655 – RUAG/MEN; zuletzt: WuW/E DE-R 2462, 2473 - Kupferstranggussformate).

Vorliegend ist eine Erledigung dadurch eingetreten, dass die Zusammenschlussbeteiligten zwecks Inanspruchnahme der vom Bundeskartellamt ausgesprochenen Fusionsfreigabe die verfügten Bedingungen erfüllt, d.h. die P.-Standorte veräußert oder geschlossen sowie die Beteiligungsverhältnisse im Gemeinschaftsunternehmen N. und bei der P. bedingungsgemäß gestaltet haben.

Aufgrund der eingetretenen Erledigung kann die Beschwerde nur noch auf die gerichtliche Feststellung gerichtet werden, dass die angegriffenen Bedingungen rechtswidrig gewesen sind. Dem haben die Beschwerdeführer Rechnung getragen, indem sie dahingehende (Fortsetzungs-)Feststellungsanträge gestellt haben.

Gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB hängt die Zulässigkeit dieser Feststellungsanträge davon ab, dass E., T. und P. jeweils ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Überprüfung der erledigten Bedingungen haben. Ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse lässt sich indes für keine der beschwerdeführenden Parteien feststellen.

Für das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse genügt grundsätzlich jedes nach den Umständen des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (BGHZ 151, 260, 268 – Stellenmarkt für Deutschland; WuW/E DE-R 2221, 2222/2223 – Springer/ProSieben).

aa)

Dieses Interesse kann zum einen durch Wiederholungsgefahr, zum anderen damit begründet sein, dass die Klärung der durch die erledigte Entscheidung der Kartellbehörde aufgeworfenen unklaren Rechtslage für den Beschwerdeführer im Hinblick auf sein künftiges Verhalten von Interesse ist. Die Feststellung muss geeignet sein, dem Beschwerdeführer eine verlässliche Beurteilungsgrundlage für künftige Entscheidungen zu verschaffen. Dazu ist nicht erforderlich, dass derselbe Sachverhalt mit demselben Begehren erneut zur Entscheidung der Kartellbehörde gestellt werden wird. Maßgeblich ist vielmehr, ob zukünftig gleiche tatsächliche Verhältnisse herrschen, ob gleiche Tatbestandsvoraussetzungen gelten werden und ob es um dieselben Personen gehen wird. Dies setzt eine Bewertung danach voraus, ob die Unterschiede, die zwischen dem früheren und dem zukünftigen Sachverhalt bestehen, für die Behörde vermutlich eine unterschiedliche Beurteilung nahe legen werden. Ist zu erwarten, dass die Behörde den zukünftigen Fall nach denselben Kriterien und mit demselben Ergebnis beurteilen wird wie den Sachverhalt, der dem ursprünglichen Freistellungsantrag zugrunde lag, ist das besondere Feststellungsinteresse zu bejahen (BGH, WuW/E DE-R 2221, 2222/2223 – Springer/ProSieben).

Ein Feststellungsinteresse fehlt dementsprechend, wenn sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Verhandlung nicht auf ein konkretes Vorhaben berufen kann, hinsichtlich dessen die Klärung der Rechtsfragen unerlässlich erscheint, die durch die angefochtene Untersagungsverfügung aufgeworfen worden sind (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2221, 2223 – Springer/ProSieben). In diesem Fall lässt sich schon nicht feststellen, dass künftig gleiche tatsächliche Verhältnisse herrschen, gleiche Tatbestandsvoraussetzungen gelten werden, es um dieselben Personen gehen wird und daher die Kartellbehörde den zukünftigen Fall nach denselben Kriterien und mit demselben Ergebnis beurteilen wird. So liegt der Fall hier:

(1)

Dies gilt zunächst, soweit sich E., T. und P. gegen die aufschiebende Veräußerungsbedingung in Ziffer I. 1. a) der Freigabeverfügung wenden. Weder für E. noch für T. und P. ist derzeit ein konkretes Zusammenschlussvorhaben abzusehen, das nach seiner Größe und wettbewerblichen Relevanz mit der streitbefangenen Fusion auch nur annähernd vergleichbar wäre und streitentscheidend die mit der angegriffenen Veräußerungsbedingung aufgeworfenen Rechtsfragen berührt. Vielmehr ist es derzeit völlig offen, ob und gegebenenfalls wann sich für eine der genannten Unternehmen die Gelegenheit bietet, einen Konkurrenten zu erwerben und ob sich hierbei dieselben oder ähnliche Rechtsfragen wie im streitbefangenen Fusionskontrollverfahren stellen werden.

(1.1) Eine präjudizielle Wirkung könnte der angegriffenen (erledigten) Veräußerungs- und Schließungsbedingung im Fall eines (Rück-)Erwerbes der 359 verkauften oder der geschlossenen P.-Standorte durch die E. zukommen. In diesem Fall würde der durch die angegriffene Bedingung untersagte Fusionserfolg nachträglich herbeigeführt, weshalb sich für den Rückerwerb die gleichen kartellrechtlichen Fragen und Probleme stellen würden wie in dem streitbefangenen Fusionsvorhaben.

Ein solcher (Rück-)Erwerb stellt sich indessen weder nach dem Vorbringen der E. noch sonst als konkret bevorstehend dar, nachdem die Beigeladene zu 1. (nachfolgend: R.) die 313 P.-Standorte unstreitig aus einem langfristigen strategischen Interesse übernommen hat und auch die weiteren 46 P.-Standorte an Wettbewerber des Lebensmitteleinzelhandels veräußert worden sind. Nichts deutet aus heutiger Sicht darauf hin, dass die 359 Standorte im Prognosezeitraum wieder zum Verkauf stehen werden. Dementsprechend geht auch der geschäftsführende Gesellschafter der T. K.-E. H. davon aus, dass der Verkauf der P.-Standorte nicht rückgängig gemacht werden kann. In einem am 10.03.2009 in der "W. O." veröffentlichten Interview heißt es dazu:

H.: …. Wir haben Beschwerde vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt.

W. O.: Aber was soll das bringen? Der Verkauf ist doch vollzogen worden und kann auch nicht mehr zurückgedreht werden.

H.: Das stimmt.

(1.2) Auch ein von T. und P. in den Raum gestellter Erwerb des Vollsortimenter-Geschäfts der K. T. AG durch E. ist derzeit nicht konkret absehbar. T. und P. tragen hierzu selbst lediglich vor, dass es "nicht völlig abwegig" bzw. "nicht ausgeschlossen" sei, dass E. an der Vollsortimentsparte der T. "interessiert" sei (Schriftsatz vom 11.03.2009, dort Seite 5, GA 608). Ein konkret in Betracht kommendes Fusionsvorhaben ist damit weder behauptet noch nachvollziehbar dargelegt.

(1.3) Soweit T. in diesem Zusammenhang ferner pauschal vorträgt, bei künftigen Transaktionen im Lebensmitteleinzelhandel eine potentielle Erwerberin zu sein, fehlt es auch insoweit an der Darlegung eines konkreten künftigen Fusionsvorhabens, für welches die Frage einer präjudiziellen Wirkung vernünftigerweise gestellt werden könnte. Der angegriffenen Amtsentscheidung kann für eine solche Fallkonstellation von vornherein schon deshalb keine präjudizielle Wirkung zukommen, weil T. im streitbefangenen Fusionsvorhaben als Inhaber des Zielunternehmens P. auf Veräußererseite beteiligt war, während es künftig um den umgekehrten Fall ginge, dass T. ein anderes Unternehmen der Branche erwirbt. Schon im Ansatz kann die angefochtene Amtsentscheidung, dass E. fusionsbedingt eine marktbeherrschende Stellung begründen würde, keine vorgreiflichen Rechtswirkungen in Bezug auf einen Erwerb durch T. entfalten.

(1.4) Soweit das Bundeskartellamt in seiner (angegriffenen) Verfügung selbst die Möglichkeit nicht für ausgeschlossen hält, dass sich die M.-Gruppe in Zukunft von ihrem Lebensmitteleinzelhandelsgeschäft trennt und die "r."- und K.-Standorte zum Verkauf anbietet, ergibt sich daraus gleichfalls kein konkretes künftiges Vorhaben unter Beteiligung von E., T. oder P.. Keines dieser Unternehmen behauptet diesbezüglich konkrete Erwerbsabsichten. E. reklamiert in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 27.03.2009 im Gegenteil lediglich die nicht auszuschließende Möglichkeit eines solchen Erwerbs, ohne eigene konkrete Erwerbspläne zu behaupten. Darin fügt sich ein, dass offenbar weder E. noch T. bislang Interesse an einem Erwerb gezeigt haben. Denn die M.-Gruppe sucht - von einzelnen Standorte abgesehen - seit 2007 vergeblich einen Paketkäufer und bereitet - gerichtsbekannt - derzeit sogar die Schließung einzelner K.-standorte (z.B. in Krefeld) vor.

(2)

Soweit sich T. und P. gegen die aufschiebenden Bedingungen zu den Beteiligungsverhältnissen im Gemeinschaftsunternehmen N. und die in diesem Kontext kartellbehördlich untersagte gemeinsame Kontrolle des Gemeinschaftsunternehmens und der P. wenden, ist ebenfalls kein konkretes künftiges Vorhaben ersichtlich, für welches die angefochtene Amtsentscheidung präjudizielle Wirkung haben könnte. T. und P. tragen hierzu nur vor, es sei "nicht grundsätzlich ausgeschlossen", dass die Zusammenschlussbeteiligten eine gemeinsame Kontrolle über die N. vereinbaren, nachdem der Senat festgestellt habe, dass die Freigabeverfügung nicht mit den Nebenbestimmungen hätte verbunden werden dürfen. Ein konkretes dahingehendes Vorhaben ist damit nicht behauptet, zumal die Zusammenschlussbeteiligten bei der Ausgestaltung der in Rede stehenden Beteiligungsverhältnisse sogar deutlich über die kartellbehördlichen Vorgaben hinausgegangen sind, indem P. vollständig von E. übernommen worden ist und T. an dem Gemeinschaftsunternehmen N. lediglich eine Finanzbeteiligung von .. % hält.

In dieselbe Richtung weisen auch die Äußerungen des geschäftsführenden Gesellschafters der T. K.-E. H. im Interview mit der "W. O." vom 10.03.2009. Hiernach will die T.-Gruppe am Wachstum des Discount-Bereichs vermöge ihrer derzeitigen Beteiligung am Gemeinschaftsunternehmen N. teilnehmen und ist mit ihrer jetzigen Unternehmensstruktur sehr zufrieden.

Schließlich liegt eine Umstrukturierung der Beteiligungsverhältnisse auch aus rechtlichen Erwägungen fern. T., P. und E. haben die Freigabeentscheidung des Bundeskartellamtes hinsichtlich der verfügten Auflagen zu den Beteiligungsverhältnissen und einer gemeinsamen Unternehmenskontrolle in Bestandskraft erwachsen lassen, so dass ihnen die nunmehr in den Raum gestellte nachträgliche Umstrukturierung für die Dauer von fünf Jahren untersagt ist. Eine Zuwiderhandlung gegen diese Auflagen würde das Bundeskartellamt nach § 40 Abs. 3a GWB zum Widerruf der Freigabeverfügung und daran anschließend gemäß § 41 Abs. 3 GWB zur Entflechtung des vollzogenen Zusammenschlusses berechtigen. Nichts spricht dafür, dass T. und P. dieses Risiko eingehen werden.

bb)

Ein (Fortsetzungs-)Feststellungsinteresse von E., T. und P. ergibt sich auch nicht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (WuW/E DE-R 2221, 2222/ 2223 – Springer/ProSieben), die für den Bereich der Zusammenschlusskontrolle einen großzügigeren Maßstab zur Feststellung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresse befürwortet.

(1)

Den vom Bundesgerichtshof für den Bereich der Fusionskontrolle gewährten Erleichterungen für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse liegt der Gedanke zugrunde, den Beteiligten, die ihr Zusammenschlussvorhaben infolge der Untersagungsverfügung aufgegeben haben, effektiven Rechtsschutz zu gewähren (BGH, WuW/E DE-R 2221, 2222/2223 – Springer/ProSieben). Unternehmenszusammenschlüsse stehen aus naheliegenden wirtschaftlichen Gründen unter besonderem Zeitdruck, dem das Gesetz in § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 GWB für das kartellamtliche Verfahren Rechnung trägt. Demgegenüber steht den Fusionsbeteiligten im Fall einer Untersagung des Zusammenschlusses gerichtlicher Rechtsschutz durch ein Beschwerde- und gegebenenfalls ein anschließendes Rechtsbeschwerdeverfahren nicht in ähnlich kurzer Frist zur Verfügung. Die damit verbundene Rechtsunsicherheit führt häufig dazu, dass die Zusammenschlussbeteiligten ihr Vorhaben im Falle einer kartellbehördlichen Untersagung aufgeben, ohne eine gerichtliche Klärung abzuwarten. Die mangels einer gerichtlichen Klärung verbleibende Rechtsunsicherheit kann aber auch zukünftige, wiederum unter denselben wirtschaftlichen und zeitlichen Zwängen stehende Akquisitionsgelegenheiten des gescheiterten Käufers beeinflussen: er muss damit rechnen, dass seinen künftigen Erwerbsvorhaben die Argumente aus der Verfügung entgegengehalten werden, mit der das frühere Zusammenschlussvorhaben untersagt worden war; ein künftiger Unternehmensverkäufer wird ihn wegen des Risikos, mit einer entsprechenden Entscheidung wie der früheren Untersagungsverfügung rechnen zu müssen, wohlmöglich als Kaufinteressenten nicht in Betracht ziehen (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2221, 2222/2223 – Springer/ProSieben). Der gebotene Rechtsschutz ist den Fusionsbeteiligten deshalb dadurch zu gewähren, dass im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB ein großzügigerer Maßstab an das Feststellungsinteresse angelegt wird (BGH, WuW/E DE-R 2221, 2222/2223 Rn. 16 – Springer/ProSieben). Ausnahmsweise ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle schon dann zu bejahen, wenn die Beteiligten darlegen können, dass sie an der Klärung der durch die Verfügung aufgeworfenen Fragen ein besonderes berechtigtes Interesse haben, das sich aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren Zusammenschlussvorhabens ergeben kann (BGH, WuW/E DE-R 2221, 2222/2223 Rn. 20– Springer/ProSieben). Auf dieser Grundlage hat der Bundesgerichtshof das Fortsetzungsfeststellungsinteresse bejaht, wenn das Zielunternehmen jederzeit wieder zum Verkauf angeboten werden kann und die Untersagungsverfügung insoweit die Erwerbschancen des Beschwerdeführers schmälern würde, weil mit einer erneuten Untersagung des Zusammenschlusses durch die Kartellbehörde zu rechnen wäre (BGH, WuW/E DE-R 2221, 2222/2223 Rn. 20 – Springer/ProSieben). Offen gelassen hat der Bundesgerichtshof hingegen, ob zur Begründung des besonderen Feststellungsinteresses alleine der Hinweis reicht, dass die erledigte und gerichtlich nicht mehr nachprüfbare Untersagungsverfügung generell Akquisitionsbemühungen des Beschwerdeführers im betroffenen Marktbereich erschwert (BGH, WuW/E DE-R 2221, 2222/2223 – Springer/ProSie-ben).

(1.1) Für den Bereich der fusionskontrollrechtlichen Entscheidungen haben damit die Anforderungen, die an das künftige Fusionsvorhaben zu stellen sind, eine deutliche Erleichterung erfahren. Ein bereits konkret absehbares Vorhaben ist nicht erforderlich; es genügt vielmehr, dass ein bestimmtes zukünftiges Fusionsvorhaben möglich erscheint (beispielsweise weil das Zielunternehmen jederzeit wieder zum Verkauf stehen kann).

(a) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein in diesem Sinne künftiges Vorhaben festgestellt werden kann, beantwortet sich aus dem Sinn und Zweck der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde. Auch unter den erleichterten Bedingungen für das Fusionskontrollrecht muss sich das Interesse der beschwerdeführenden Partei an einer gerichtlichen Klärung unter dem Maßstab des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB als besonderes berechtigtes Interesse darstellen, welches ausnahmsweise den prozessualen Weg zur nachträglichen Kontrolle einer erledigten und daher den Beschwerdeführer nicht mehr belastenden kartellbehördlichen Verfügung eröffnet (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2221, 2222/2223 – Springer/ProSieben a.a.O.); die höchstrichterliche Rechtsprechung ist erklärtermaßen lediglich auf eine Annäherung an das weitergehende europäische Recht ausgerichtet (BGH, WuW/E DE-R 2221, 2222/2223 Rn. 21 – Springer/ProSieben).

Sinn und Zweck der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist es, die Rechtsmäßigkeit einer erledigten Fusionskontrollentscheidung gerichtlich zu überprüfen, damit die Rechtslage für künftige Zusammenschlussvorhaben geklärt wird. Dem Rechtsschutzziel des Beschwerdeführers ist es daher immanent, durch die gerichtliche Klärung der in der angefochtenen kartellbehördlichen Entscheidung behandelten Rechtsfragen eine Richtschnur für sein zukünftiges Verhalten zu erlangen. Das besondere Interesse ist deshalb jedenfalls dann zu verneinen, wenn die geltend gemachte Möglichkeit eines künftigen Vorhabens ausgeschlossen werden kann. Es ist ferner abzulehnen, wenn alleine die theoretisch nicht auszuschließende Möglichkeit eines künftigen Vorhabens besteht (beispielsweise die bloß theoretische und ansonsten durch keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte gestützte Möglichkeit des Sinneswandels eines strategischen Investors zum Verkauf seines (künftigen Ziel-)Unternehmens). Soll das Zulässigkeitserfordernis des Feststellungsinteresses nicht konturen- und funktionslos werden, ist ein nicht nur theoretisch denkbares, sondern zugleich auch tatsächlich in Betracht kommendes künftiges Zusammenschlussvorhaben zu fordern.

(b) Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, wobei nur solche künftigen Zusammenschlussvorhaben ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse begründen können, die in dem - der angefochtenen fusionskontrollrechtlichen Entscheidung zugrunde liegenden - Prognosezeitraum in Frage kommen. Dieser Prognosezeitraum ist vorliegend - wie außer Streit steht - auf drei bis maximal fünf Jahre zu veranschlagen.

(c) Die so verstandene Möglichkeit eines künftigen Vorhabens muss von der beschwerdeführenden Partei im Rahmen des Zumutbaren und Möglichen dargelegt werden (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2221, 2222/2223 Rn. 20 – Springer/ProSieben). Insbesondere die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen sind aufgrund ihrer Markt- und Branchenkenntnis hierzu im Allgemeinen in der Lage. Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass es sich bei zukünftigen Expansions- oder Veräußerungsabsichten um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse handele. Der Einwand geht schon deshalb fehl, weil es im vorliegenden Zusammenhang alleine auf in Betracht kommende - und nicht auf schon konkret absehbare oder beabsichtigte - Fusionsmöglichkeiten ankommt. Das macht im Allgemeinen - und so auch hier - die Offenlegung von vertraulichen Unternehmensstrategien nicht erforderlich.

(1.2) Unverändert erforderlich ist eine hinreichende präjudizielle Wirkung der angefochtenen kartellbehördlichen Entscheidung in Bezug auf künftige Zusammenschlussfälle.

(a) Sie ist zum einen dann zu bejahen, wenn die beschwerdeführende Partei an ihrer durch die Amtsentscheidung vereitelten Erwerbsabsicht festhält und das Zielunternehmen jederzeit wieder zum Kauf angeboten werden kann (BGH, WuW/E DE-R 2221, 2222/2223 – Springer/ProSieben). "Jederzeit" meint dabei den in der angegriffenen kartellbehördlichen Verfügung zugrunde gelegten Prognosezeitraum, für den die Amtsentscheidung und ihre gerichtliche Überprüfung von vornherein nur Geltung beanspruchen können.

(b) Die präjudizierende Wirkung ist zum anderen für ein künftiges "entsprechendes" Fusionsvorhaben anzunehmen.

100

Den Begriff des "entsprechenden" Vorhabens hat der Bundesgerichtshof nicht näher erläutert. Sein Inhalt erschließt sich aus dem Sinn und Zweck der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde, die Rechtmäßigkeit einer erledigten Fusionskontrollentscheidung gerichtlich zu überprüfen, um die Rechtslage für künftig möglich erscheinende Zusammenschlussvorhaben zu klären. Dementsprechend sind zwischen dem zur gerichtlichen Entscheidung gestellten Streitfall und dem in Betracht kommenden künftigen Fusionsfall so viele fusionskontrollrechtlich relevante Parallelen zu verlangen, dass die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde dem Beschwerdeführer hinreichende Klarheit über die kartellrechtliche Zulässigkeit eines - zwar noch nicht konkreten, aber zumindest möglichen - künftigen Fusionsvorhaben verschaffen kann. Nur unter dieser Voraussetzung kann ein schützenswertes Interesse an einer gerichtlichen Klärung bestehen und lässt sich mit Hilfe der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde der Gefahr vorbeugen, dass dem gescheiterten Käufer bei zukünftigen Akquisitionsgelegenheiten die Argumente aus der erledigten Verfügung entgegengehalten werden.

101

Maßstab für die festzustellende präjudizielle Wirkung ist dabei die erledigte Amtsverfügung in derjenigen Gestalt und mit demjenigen (Begründungs-)Inhalt, wie sie tatsächlich ergangen ist. Denn für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde kommt es ausschließlich darauf an, ob von der kartellbehördlichen Entscheidung beeinträchtigende Wirkungen für künftige Fusionsfälle ausgehen. Unerheblich ist folglich, ob die angefochtene Amtsentscheidung auch mit anderen Gründen hätte ergehen können. Ohne Belang ist ebenso, ob sämtliche Begründungselemente der streitgegenständlichen Amtsentscheidung zur Rechtfertigung der ausgesprochenen Entscheidung zwingend erforderlich gewesen wären. Erforderlich ist vielmehr, dass das künftige Fusionsvorhaben alle Begründungselemente aufweist, die das Amt in der angefochtenen Entscheidung als entscheidungsrelevant gekennzeichnet hat (quantitative Identität) und der künftige Fusionsfall zudem in Bezug auf seine wettbewerblichen Wirkungen auf diese Begründungselemente hinreichend vergleichbar ist (qualitative Vergleichbarkeit).

102

(2)

103

Nach diesen Rechtsgrundsätzen kann weder für E. noch für T. und P. ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB festgestellt werden.

104

(2.1) Für eine Vielzahl der von der Beschwerde in den Raum gestellten Erwerbsmöglichkeiten ist bereits nicht dargetan oder sonst festzustellen, dass sie im Prognosezeitraum (3 bis maximal 5 Jahre) in Betracht kommen.

105

(a) Ein Rückerwerb der bedingungsgemäß veräußerten P.-Standorte durch E. ist nach Lage der Dinge ausgeschlossen. R. hat 313 der insgesamt 359 veräußerten P.-Standorte - unstreitig - aus einem langfristigen unternehmensstrategischen Interesse erworben und diese Standorte mittlerweile in das eigene Soft-Discount-Vertriebskonzept eingegliedert. Ein langfristiges unternehmensstrategisches Interesse behauptet das Bundeskartellamt unwidersprochen auch für die Erwerber der weiteren 46 P.-Standorte. Nichts spricht aus der - alleine maßgeblichen - heutigen Sicht für die Annahme, dass die P.-Standorte im Prognosezeitraum wieder zum Verkauf stehen könnten. Auch die Beschwerde mag hierzu Konkretes nicht vorzutragen oder aufzuzeigen. Alleine ihr Hinweis, ein Sinneswandel der Standort-Erwerber lasse sich nie ausschließen, vermag ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht zu begründen, weil insoweit nur ein bloß theoretischer, tatsächlich aber nicht in Betracht kommender Rückerwerb in Rede stehen kann.

106

(b) Aus denselben Erwägungen ist ein berechtigtes Feststellungsinteresse auch nicht mit der Behauptung dargelegt, es sei nicht ausgeschlossen, dass im Prognosezeitraum

107

das "f."- und "M."-Geschäft der B.-L. GmbH&Co KG,

108

109

die "T."- und "T.-City"-Verbrauchermärkte ,

110

das "N. S."-Discount-Geschäft der OHG N. Supermarkt GmbH & Co

111

und das "N."-Discountgeschäft der N. Lebensmittelfilialbetrieb GmbH & Co KG

112

zum Verkauf stehen können. Es gebe - so macht die Beschwerde hierzu geltend - weder Äußerungen der jeweiligen geschäftsführenden Personen noch sonstige Gründe, die diese Unternehmensverkäufe im Prognosezeitraum ausschließen; zudem sei denkbar, dass die aktuelle Wirtschaftskrise den einen oder anderen Wettbewerber zu einem Verkauf von Standorten veranlasse.

113

Für sämtliche genannten Wettbewerbsunternehmen lässt sich nur die bloß theoretisch nicht auszuschließende Möglichkeit eines künftigen Verkaufs feststellen. Nichts spricht nach derzeitiger Sachlage darüber hinaus für eine im Prognosezeitraum auch tatsächlich in Betracht kommende Veräußerungsabsicht der betreffenden Unternehmensinhaber. Mit Ausnahme der OHG N. Supermarkt GmbH & Co handelt es sich um familiengeführte Unternehmen, die - davon kann mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ausgegangen werden - ihr Unternehmen mit einem langfristigen marktstrategischen Interesse führen. Hinsichtlich der OHG N. Supermarkt GmbH & Co behauptet die Beschwerde selbst das Fehlen jeglicher Anhaltspunkte dafür, dass sich der Hauptinvestor - eine international operierende dänische Supermarkt-Gruppe - aus Deutschland zurückziehen und auf sein regionales LEH-Kerngeschäft konzentrieren wolle. Ob die gegenwärtige Wirtschaftskrise zu Unternehmensverkäufen in der Lebensmitteleinzelhandelsbranche führen wird, ist zur Zeit völlig offen und rein spekulativ.

114

(c) Dass E., R. oder die S.-Gruppe innerhalb des Prognosezeitraums das Supermarktgeschäft der K. T. AG erwerben könnten, ist gleichfalls nicht festzustellen.

115

Dagegen sprechen die - insoweit eindeutigen - Interviewäußerungen des geschäftsführenden Gesellschafters der T. K.-E. H. in einem Interview mit der W.-O. vom 10. März 2009. Darin heißt es wörtlich:

116

W. O.: Ist K. T. unverkäuflich?

117

H.: Die Supermärkte sind das Herzstück unseres Familienunternehmens. Derzeit machen sie uns nicht sonderlich viel Kopfzerbrechen, deshalb sind sie unverkäuflich. Mit der Unternehmensstruktur, wie wir sie jetzt haben, sind wir sehr zu frieden.

118

…………….

119

W. O.: Was wird jetzt aus Ihrer Supermarktkette K. T.? Die ist doch im Vergleich zu E. und R. viel zu klein.

120

H.: Wir haben einen guten Namen, gute Standorte und werden jetzt die älteren mit einem Teil des Erlöses aus dem P.-Verkauf renovieren.

121

Diese - an die Öffentlichkeit gerichteten - Verlautbarungen stehen in einem diametralen Gegensatz zu dem anderslautenden Sachvortrag in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren, den die Beschwerdeführer auch auf einen entsprechenden Hinweis des Senats im Verhandlungstermin nicht aufgelöst haben. Die Behauptung, Verkaufs- bzw. Fusionserwägungen würden üblicherweise nicht in der Presse bekanntgegeben, ist in diesem Zusammenhang offensichtlich unzureichend. Sie lässt schon offen, welche der beiden Darstellungen - der im Beschwerdeverfahren präsentierte Sachvortrag oder die Interviewäußerungen des Gesellschafters H. - nicht den Tatsachen entsprechen sollen. Sie ist überdies nicht plausibel, soweit damit die Aussagekraft des Interviews abgeschwächt werden soll. Denn der Gesellschafter H. hätte das Interview mühelos auch mit einem Inhalt führen können, bei dem die Öffentlichkeit nicht über etwaige Überlegungen von T. in Bezug auf das K.-Geschäft getäuscht worden wäre.

122

(2.2) Soweit sich T. und P. gegen die aufschiebenden Bedingungen zu den Beteiligungsverhältnissen bei P. und beim Gemeinschaftsunternehmen N. sowie zur gemeinsamen Kontrolle wenden, fehlt es gleichfalls bereits an der Möglichkeit eines künftigen diesbezüglichen Vorhabens.

123

(a) T. macht hierzu lediglich geltend, es sei nicht ausgeschlossen, dass man zukünftig die vom Bundeskartellamt verweigerten Beteiligungsverhältnisse anstreben wolle. Berücksichtigt man, dass die Zusammenschlussbeteiligten bei der Ausgestaltung der Beteiligungsverhältnisse sogar über die kartellbehördlichen Vorgaben hinausgegangen sind, bestehen schon insoweit durchgreifende Zweifel, ob es sich bei dem behaupteten Vorhaben um eine im Prognosezeitraum tatsächlich in Betracht zu ziehende Option der Fusionsbeteiligten handelt. Es kommt hinzu, dass die in Ziffer I. 2. b) der Freigabeentscheidung verfügte Auflage den Zusammenschlussbeteiligten die nachträgliche Umstrukturierung und gemeinsame Kontrolle des Gemeinschaftsunternehmens N. für den Zeitraum von fünf Jahren nach Zustellung der Verfügung bestandskräftig untersagt. Sollten E., T. und P. - wie nunmehr reklamiert - gegen diese Auflage verstoßen, kann dies nach § 40 Abs. 3a Satz 1 3. Alt. GWB zum Widerruf der Freigabeentscheidung und sodann zur Entflechtung des vollzogenen Zusammenschlusses nach § 41 Abs. 3 GWB führen. Dass die Zusammenschlussbeteiligten dieses Risiko tatsächlich in Kauf nehmen werden, ist bei verständiger Betrachtung auszuschließen.

124

(b) Soweit es P. betrifft, kann von vornherein weder in Bezug auf die angegriffene Veräußerungsbedingung noch hinsichtlich der angefochtenen Bedingungen zur Gestaltung der Beteiligungsverhältnisse und gemeinsamen Kontrolle beim Gemeinschaftsunternehmen N. ein künftig in Betracht zu ziehendes Vorhaben aufgezeigt werden, für das die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ihr hinreichend Klarheit über die kartellrechtliche Zulässigkeit verschaffen kann.

125

P. ist im streitbefangenen Zusammenschlussvorhaben das übernommene Zielunternehmen gewesen. Ihre ehemaligen P.-Filialen sind in die N. eingebracht worden. An der K. T. AG besteht keine Beteiligung. Aus diesem Grund kommt P. im Prognosezeitraum weder als Erwerber noch als Veräußerer von Unternehmen im Lebensmitteleinzelhandel in Betracht.

126

Hinsichtlich einer Nachholung der ursprünglich beabsichtigten Beteiligungsverhältnisse und Kontrolle der N. durch E. und T. gilt das insoweit vorstehend zu T. Ausgeführte entsprechend.

127

(2.3) Für eine Vielzahl der von der Beschwerde angeführten Zusammenschlussmöglichkeiten entfaltet die angefochtene Freigabeverfügung überdies keine hinreichend präjudizielle Wirkung.

128

(a) Soweit sich T. und P. gegen die aufschiebende Veräußerungsbedingung wenden, kann ein berechtigtes Feststellungsinteresse von vornherein nicht auf Fälle gestützt werden, in denen jene Unternehmen künftig ein potentieller Erwerber von Standorten des Lebensmitteleinzelhandels sind. Im streitbefangenen Zusammenschluss war T. der Inhaber des Zielunternehmens und P. das Zielunternehmen, und das Bundeskartellamt hat die Untersagungsvoraussetzung der Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung ausschließlich für den Erwerber E. bejaht. Schon denklogisch kann dieser Amtsentscheidung keine präjudizielle Wirkung für den umgekehrten Fall zukommen, dass T. oder P. ein Zielunternehmen erwerben und dementsprechend deren eigene fusionsbedingt entstehende Marktstellung zu beurteilen ist.

129

(b) Dieselben Erwägungen greifen durch, soweit es um den reklamierten möglichen Verkauf von K. T. an R. oder die S.-Gruppe geht. Da das Bundeskartellamt in der angefochtenen Freigabeentscheidung die Untersagungsvoraussetzungen aus der fusionsbedingt entstehenden marktbeherrschenden Stellung von E. abgeleitet hat und in diesem Zusammenhang keine Feststellungen oder Entscheidungen getroffen hat, die für einen Erwerb durch R. oder die S.-Gruppe präjudiziell sein könnten, kann für einen Verkauf von Lebensmittelstandorten an R. oder die S.-Gruppe schon im Ansatz kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Anspruch genommen werden. Gleiches gilt, soweit andere Wettbewerber der E. als Erwerber in Rede stehen könnten.

130

(c) Auch für die reklamierten künftigen Zusammenschlussmöglichkeiten, bei denen E. als Erwerber beteiligt wäre, ist die erforderliche Präjudizwirkung der angegriffenen Veräußerungs- und Stilllegungsbedingung nicht festzustellen.

131

(aa) Maßstab für die präjudizielle Wirkung ist - wie vorstehend bereits dargelegt - ausschließlich die angefochtene Amtsentscheidung mit demjenigen Begründungsinhalt, den ihr das Bundeskartellamt gegeben hat.

132

Vorliegend hat das Amt die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB bejaht, weil das Zusammenschlussvorhaben der E. auf zahlreichen Regionalmärkten, die wiederum zu 7 "Clustern" zusammengefasst worden sind, eine marktbeherrschende Stellung verschaffe. Dabei hat das Bundeskartellamt an vielen Stellen seiner Entscheidung (vgl. nur Seiten 33, 34, 47, 49, 70 ff.) klargestellt, dass es die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der E. aus einer Gesamtbetrachtung aller den Lebensmitteleinzelhandel auf regionaler und auf bundesweiter Ebene prägenden Strukturkriterien und deren fusionsbedingten Veränderungen ableitet. Diese untersagungsrelevanten Strukturkriterien hat es in Abschnitt C. seiner Verfügung (dort Seite 33 bis 128) im Einzelnen benannt und erörtert (Seite 33 unten: "Hierfür (lies: für die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung) sind die folgenden Kriterien maßgeblich."). An keiner Stelle ist der Entscheidungsbegründung zu entnehmen, dass gleichwohl einzelne der aufgeführten Marktkriterien nicht entscheidungsrelevant gewesen sind.

133

Im Ausgangspunkt hat das Bundeskartellamt eine Vielzahl benachbarter Regionalabsatzmärkte des Lebensmitteleinzelhandels zu insgesamt 7 "Clustern" zusammengefasst. Zu einem "Cluster" verbunden worden sind dabei regionale Märkte,

134

auf denen sich die Marktanteile zusammenschlussbedingt auf über 33 % addieren,

135

bei denen der Marktanteilszuwachs infolge des Zusammenschlusses mindestens 2 % beträgt

136

und bei denen zugleich die Marktanteilsabstände zu den nächsten Wettbewerbern zwischen 10 bis 40 % liegen würde,

137

wobei diese Regionalmärkte wiederum in unmittelbarer Nachbarschaft zu Regionalmärkten mit gleichen Strukturvorteilen der E. lägen

138

und fast ausnahmslos von weiteren Regionalmärkten umgeben wären, auf denen E. allein bzw. gemeinsam mit den Fusionsbeteiligten ebenfalls über sehr hohe Marktanteile von mindestens .. % verfügen würde, so dass die dortigen Marktverhältnisse den fusionsbedingten Strukturvorteil der E. auf Regionalabsatzmärkten mit mehr als einem Drittel Marktanteil auch nicht relativieren könnten.

139

Für die so definierten "Cluster"-Märkte hat das Amt die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung nicht alleine aus den dort fusionsbedingt zu erwartenden hohen Marktanteilen zwischen 35 % und 60 % abgeleitet. Es hat vielmehr weitere regionale wie auch übergreifende bundesweite markt- und unternehmensbezogene Strukturkriterien gewürdigt, um die wettbewerbliche Stellung der bundesweit tätigen E. sowie den ihr zukommenden Ressourcenzuwachs zu erfassen. In diesem Zusammenhang hat das Amt vor allem die vertriebs- und marktstrategische Bedeutung des Übernahmekandidaten P. und der damit verbundene Marktanteilszugewinn für E. in Rechnung gestellt und für die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung angeführt, dass

140

E. auf allen deutschen LEH-Regionalmärkten bereits Marktführer mit einer flächendeckenden Marktabdeckung sei, wobei das Unternehmen durch differenzierte Vertriebskonzepte die im engen Wettbewerbsverhältnis stehenden Marktsegmente "Vollsortimenter" und "Soft-Discounter" abdecke und damit unter hoher Marktpräsenz zwei der drei festzustellenden Verbrauchergruppen erreiche,

141

E. mit der Übernahme von bundesweit 2.900 P.-Standorten, von denen 2.600 in das "Soft-Discount"-Vertriebskonzept der E. eingegliedert werden sollen, nach der Fusion über rund 4.000 Filialen im "Soft-Discount"-Bereich verfügen, während der nächste Wettbewerber R. lediglich 2.000 Standorte halte würde,

142

weshalb das für E. hinzuzugewinnende unternehmerische Potential vor allem in der erheblichen Verdichtung und Erweiterung ihres Standortnetzes bestehen würde, wofür wiederum die Gesamtverkaufsfläche und die Anzahl der zu übernehmenden Standorte des Zielunternehmens prägend seien,

143

E. zudem regional und bundesweit einen im Hinblick auf das Vertriebsschienenkonzept engen Wettbewerber übernehme, mit dessen Fortfall aus dem Wettbewerb ein hoch konzentrierter bundesweiter Markt für Lebensmitteleinzelhandel entstehen würde, bei dem etwa 90 % des Marktes durch lediglich noch fünf Unternehmensgruppen repräsentiert würden,

144

der Zusammenschluss bundesweit betrachtet für E. zu Marktanteilszuwächsen von 7 bis 8 % und einem bundesweiten Marktanteil von über 33 % führen würde mit einem zugleich gegenüber den nächsten Mitwettbewerbern A. bzw. R. 1,5- bis 2-fach höheren Gesamtumsatz,

145

sich der Umsatzzuwachs auf 8 bis 9 Mrd. Euro belaufe,

146

im "Soft-Discount"-Bereich ein Zuwachs an Verkaufsfläche von mehr als 1,5 Mio. Quadratmetern stattfinde mit einer gegenüber dem nächsten Mitwettbewerber R. dann doppelt so großen Gesamtverkaufsfläche der E.,

147

sich der Anteil der Herstellermarken für E. von ca. 45 % auf rund 70 % erhöhen würde.

148

E. würde - so hat das Amt weiter ausgeführt - infolge der vorgenannten fusionsbedingten Veränderungen seinen ohnehin schon herausragenden Zugang zu den Absatz- und Beschaffungsmärkten weiter ausbauen. Zusammenschlussbedingt erhöhe sich das Beschaffungsvolumen je nach Produkt im Durchschnitt auf 30 % bis über 50 %, woraus erhebliche Mengenvorteile beim Einkauf gegenüber den Mitbewerbern erzielt werden könnten und ferner eine größere Abhängigkeit der Lieferanten von E. entstehe. Über Spiraleffekte wirkten sich diese Beschaffungsvorteile, insbesondere niedrigere Einkaufspreise, zugleich verstärkend auf die Wettbewerbsposition der E. beim Absatz aus. Aufgrund der strukturellen Vorteile sei der im "Soft-Discount"-Bereich verbleibende enge Wettbewerber R. nach dem Zusammenschluss zu schwach, um E. wirkungsvoll angreifen zu können. Auch würden sich die strukturellen Zutrittsschranken für potentielle Wettbewerber, die insbesondere durch ein Vertriebskonzept mit flächendeckender und wohnortnaher Versorgung konkurrenzfähig sein könnten, durch die Fusion signifikant verstärken.

149

Seine Entscheidung, den Zusammenschlussbeteiligten trotz der bundesweiten Fusionswirkungen lediglich die Veräußerung bzw. Schließung der in den 7 "Clustern" gelegenen P.-Standorte aufzugeben, hat das Amt mit der Erwägung gerechtfertigt, dass für diejenigen Regionalmärkte, auf denen E. die 33 %-Marktanteilsschwelle nicht erreiche und alleine die sonstigen Strukturkriterien (bundesweite Auswirkungen, verbesserter Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten) wirksam würden, eine marktbeherrschende Stellung der E. nicht bejaht werden könne.

150

Nach der angefochtenen Freigabeentscheidung ist das Erreichen oder Überschreiten der 33 %-Marktanteilsschwelle demnach zwar zwingende - aber nicht alleinige - Voraussetzung für die angenommene marktbeherrschende Position der E.. Dies bedeutet, dass bei künftigen Fusionsfällen alleine ein Marktanteilszuwachs auf mindestens 33 % nicht ausreicht, um eine präjudizielle Wirkung der angefochtenen Amtsentscheidung anzunehmen. Erforderlich für die Präjudizwirkung ist vielmehr, dass das künftige Fusionsvorhaben sämtliche Begründungselemente, die das Amt als entscheidungserheblich ausgewiesen hat, aufweist und der künftige Fusionsfall überdies von seinen wettbewerblichen Auswirkungen auf jene Begründungselemente hinreichend vergleichbar ist.

151

(bb) Gemessen an diesen Anforderungen entfaltet die angefochtene Verfügung für keines der in den Raum gestellten künftigen Zusammenschlussmöglichkeiten eine hinreichende Präjudizwirkung.

152

(aaa) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse für E. lässt sich nicht mit dem Argument begründen, dass nach der angefochtenen Amtsentscheidung jegliche Expansion in den Clustermärkten die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfülle. Dies ergibt sich unmittelbar aus den vorstehenden Ausführungen. Dem Amt hat alleine der Marktanteilszuwachs, der zu einem fusionsbedingten Marktanteil von über einem Drittel führt, für die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der E. nicht ausgereicht. Es hat seine Entscheidung im Gegenteil auf das dargestellte umfassende Begründungsbündel aus regionalen und bundesweit wirksamen Marktstrukturkriterien gestützt und ausweislich der gegebenen Begründung sämtliche Aspekte für entscheidungserheblich erachtet. Deshalb verfehlt es die Begründung der angefochtenen Amtsentscheidung, wenn die Beschwerde lediglich auf einen Marktanteilszuwachs über 33 % abstellt.

153

Dass die vom Bundeskartellamt verfügten Veräußerungs- und Stilllegungsbedingungen nur knapp 400 der insgesamt 2.900 fusionsbefangenen P.-Standorte betreffen, so dass die vom Amt erörterten bundesweiten Marktstrukturverschlechterungen im Übrigen - und damit zu einem erheblichen Teil - eingetreten sind, ist in diesem Zusammenhang nicht ausschlaggebend. Ungeachtet dieser Tatsache ist nämlich durch die streitbefangene Freigabeverfügung in keiner Weise vorentschieden, dass E. in den "Cluster"-Märkten jedweder Hinzuerwerb untersagt würde. Es hängt vielmehr von der Größe und Marktbedeutung des Zusammenschlussvorhabens sowie dem betroffenen "Cluster" ab und bedarf der eigenständigen kartellbehördlichen Prüfung und Beurteilung, ob und gegebenenfalls welcher Standorterwerb nach dem vom Amt herangezogenen Begründungsbündel zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der E. führen würde.

154

(bbb) Im Ergebnis Gleiches gilt für einen möglichen Erwerb der r.- und K.-Standorte der M. durch E..

155

Allerdings würde - wie sich den Marktanteilstabellen in der angefochtenen Verfügung (dort Seiten 52, 56, 62/63, 66, 69) entnehmen lässt - der Erwerb von r.- oder K.-filialen in einigen "Cluster"-Märkten zu vergleichbaren oder sogar darüber hinaus gehenden Marktanteilsadditionen wie die streitbefangene Fusion führen. Außerdem ist zu beachten, dass E. im Zuge der streitgegenständlichen Fusion den Großteil der P.-Standorte übernehmen und dadurch seine Marktposition ausbauen konnte. Dies könnte darauf hindeuten, dass trotz der gegenüber den veräußerten 359 P.-Standorten deutlich geringeren Anzahl der r.-Standorte eine noch hinreichend vergleichbare (quantitative) Wirkung der künftigen Fusion vorliegt. Letztlich braucht dieser Frage aber nicht nachgegangen zu werden. Denn eine präjudizielle Wirkung scheidet jedenfalls aus einem anderen Grund aus. Ausweislich der Beschlussbegründung (dort Seiten 46/47, 129, 130) hat das Bundeskartellamt die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der E. ganz maßgeblich auf die Erwägung gestützt, dass die Zusammenschlussbeteiligten in den Marktsegmenten "Vollsortimenter" und "Soft-Discounter" tätig sind und zwischen diesen beiden Segmenten ein enges Wettbewerbsverhältnis besteht, und dass ferner mit dem Verkauf des P.-Geschäfts an E. lediglich R. als ein enger Wettbewerber der E. verbliebe, der jedoch angesichts seiner deutlich schwächeren Ressourcen die fusionsbedingt entstehende starke Marktstellung der E. nicht wirksam angreifen könne. Gerade dieser zentrale Begründungsaspekt in der angefochtenen Verfügung wäre bei einem Erwerb der r.- und K.-Standorte durch E. nicht erfüllt. Denn nach den Feststellungen des Amtes betätigen sich beide Unternehmen in verschiedenen Marktsegmenten. Bei den K.-filialen handelt es sich um "Warenhäuser" und bei den r.-Märkten um großflächige "SB-Waren-häuser", während E. auch nach der Fusion ausschließlich als "Vollsortimenter" und "Soft-Discounter" tätig ist. Stellt man in Rechnung, dass das Amt in der angegriffenen Amtsentscheidung zwischen "SB-Warenhäusern" einerseits und "Vollsortimentern" sowie "Soft-Discountern" andererseits ein stark abgestuftes Wettbewerbsverhältnis angenommen hat, ist die kartellrechtliche Unzulässigkeit eines Erwerbs von r.- oder K.-standorten durch E. in keiner Weise vorentschieden. Die sich bei einer künftigen Fusion zwischen E. und der Lebensmittelsparte der M. ergebende fusionskontrollrechtliche Lage wäre vielmehr vom Amt eigenständig mit einem derzeit offenen Ergebnis zu untersuchen. Darin fügt sich ein, dass das Bundeskartellamt E. zwischenzeitlich eine Übernahme von zwei r.-Standorten in Clustergebieten gestattet hat.

156

Ob - was die Beschwerde in Frage stellt - die Segmentunterteilung und die wettbewerbliche Bewertung der einzelnen Marktsegmente in der angegriffenen Verfügung zutreffend erfolgt ist, spielt für die präjudizierende Wirkung der angefochtenen Entscheidung keine Rolle, sondern betrifft ausschließlich die Begründetheit der Beschwerde.

157

(ccc) Keine Präjudizwirkung besteht ebenso für einen Erwerb der B.-L.-Standorte ("F."- und "M."-Märkte) durch E..

158

Zwar käme es in den Regionalmärkten Buchholz und Leisnig des Clusters Wittingen jeweils zu relevanten Marktanteilszuwächsen. B.-L. mag mit einem .. %igen Anteil an Herstellermarken auch ein enger Wettbewerber der E. aus dem Marktsegment "Vollsortimenter" sein. Gleichwohl ist eine Präjudizwirkung zu verneinen. E. würde - wie die Beschwerde vorträgt - im Regionalmarkt Buchholz sieben Standorte und - wie sich aus Tabelle 8 der angefochtenen Verfügung (dort Seite 60) ergibt - im Regionalmarkt Leisnig vier Standorte übernehmen. Die Frage, ob die damit verbundene Marktanteilsaddition zur Begründung einer marktbeherrschenden Stellung der E. auf den beiden Regionalmärkten führen würde, ist auch vor dem Hintergrund der angefochtenen Amtsentscheidung offen. Das Bundeskartellamt hat in der streitbefangenen Entscheidung die Untersagungsvoraussetzungen für die von den Nebenbestimmungen betroffenen Regionalmärkte nicht alleine mit den dort fusionsbedingt eintretenden Marktanteilszuwächsen auf über 33 % begründet, sondern sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auf alle den Lebensmittelhandel auf regionaler und bundesweiter Ebene prägenden Strukturkriterien gestützt. Die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der E. hat es in diesem Zusammenhang maßgeblich mit der Erwägung begründet, dass nach einer Übernahme der P.-Geschäfte durch E. lediglich R. (und mit Einschränkungen die S.-Gruppe) als wesentliche Wettbewerber im "Soft-Discount" und "Vollsortiment" verbleiben würde und R. vor allem im "Soft-Discount" aufgrund seiner deutlich niedrigeren Marktanteile und der geringeren unternehmerischen Ressourcen zu schwach sei, um nach dem Zusammenschluss die strukturellen Vorteile der E. wirkungsvoll angreifen zu können (Seite 130 der angefochtenen Verfügung). Ob vor dem Hintergrund dieser Begründung ein Hinzuerwerb von lediglich 11 Standorten zur Annahme einer marktbeherrschenden Stellung der E. führen würde, nachdem insgesamt 359 P.-Standorte im Zuge der verfügten Nebenbestimmungen an Wettbewerber der E. veräußert worden sind, wäre eine vom Bundeskartellamt neu zu prüfende Frage, die durch die angefochtene Fusionskontrollentscheidung nicht vorentschieden ist.

159

Soweit sich ein Erwerb von B.-L.-Standorten darüber hinaus auch auf Regionalmärkte außerhalb der von den Nebenbestimmungen betroffenen "Cluster" auswirken würde, kommt der angegriffenen Amtsentscheidung schon in Ansatz eine präjudizielle Wirkung zum Nachteil der Beschwerdeführer nicht zu. Denn das Bundeskartellamt hat für jene Regionalmärkte die Untersagungsvoraussetzungen gerade nicht festgestellt.

160

(ddd) Soweit E. die Möglichkeit eines Erwerbes der K. T.-Standorte in den Raum stellt, fehlt es aus den vorstehend zu einem Erwerb von B.-L.-Standorten dargelegten Erwägungen ebenfalls an einer präjudiziellen Wirkung. Wie die Beschwerde selbst vorträgt, käme es lediglich im "Cluster" Straubing durch den Hinzuerwerb von insgesamt 8 Standorten zu einem kartellrechtlich relevanten Marktanteilszuwachs. Ob der damit verbundene Ressourcenzuwachs zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem betroffenen Regionalmarkt führen würde, ist durch die angefochtene Fusionskontrollentscheidung nicht vorentschieden und müsste vom Bundeskartellamt geprüft werden.

161

(eee) Für einen möglichen Erwerb von T.-Standorten fehlt es gleichfalls an einer hinreichend präjudiziellen Wirkung. Das gilt schon deshalb, weil T. Verbrauchermärkte betreibt und folglich kein enger Wettbewerber der E. ist. Legt man die Begründung der angefochtenen Fusionskontrollentscheidung zugrunde, die für die Feststellung der Untersagungsvoraussetzungen entscheidend auf das zwischen den Fusionsbeteiligten bestehende enge Wettbewerbsverhältnis und die sich daraus ergebenden Zusammenschlusswirkungen auf den "Soft-Discount"-Bereich abstellt, ist die kartellrechtliche Beurteilung eines möglichen T.-Erwerbs durch die streitbefangene Amtsentscheidung nicht vorweggenommen.

162

(fff) Gleiches gilt für einen Erwerb der N., die nach den Feststellungen des Amtes (Seite 16 der Amtsverfügung) ein "Hard-Discount"-Geschäft betreibt und somit ebenfalls kein enger Wettbewerber der E. ist. Ob - wie die Beschwerde meint - die vom Bundeskartellamt vorgenommene Einstufung des potentiellen Zielunternehmens als "Hard-Discounter" und die daraus abgeleitete Schlussfolgerung auf ein stark abgestuftes Wettbewerbsverhältnis zu E. sachlich nicht gerechtfertigt sind, ist für die Frage einer Präjudizwirkung ohne Bedeutung und wäre alleine im Rahmen der Begründetheitsprüfung von Interesse.

163

(ggg) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse lässt sich gleichermaßen nicht mit einem Erwerb der N.-S.-Standorte begründen. E. hält an N.-S. bereits eine Minderheitsbeteiligung, aufgrund derer das Bundeskartellamt die Marktanteile dieses Soft-Discounters der E. bereits in der streitbefangenen Fusionskontrollentscheidung zugerechnet (Seite 24 der Amtsverfügung) und den damit verbundenen Marktanteilsanstieg der E. für fusionskontrollrechtlich unbedenklich gehalten hat. Sollte E. zukünftig seine Minderheitsbeteiligung ausbauen und N.-S. übernehmen, kann sich fusionskontrollrechtlich alleine noch die Frage stellen, ob der damit entstehende kontrollierende Einfluss der E. auf N.-S. zur Begründung einer marktbeherrschenden Stellung führen würde. Diese kartellrechtliche Frage ist durch die streitbefangene Verfügung in keiner Weise vorentschieden.

164

(hhh) Was den Erwerb von Standorten anderer großer Wettbewerber wie z.B. A., R., L. oder K. durch E. betrifft, ist eine hinreichende Vergleichbarkeit dieser Fusionsvorhaben mit dem streitbefangenen Zusammenschluss weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

165

(iii) Gleiches gilt für einen in den Raum gestellten Verkauf der K. T. AG an R., A. oder andere Wettbewerber im Lebensmitteleinzelhandel. Das Bundeskartellamt hat die Untersagungsvoraussetzungen aus der fusionsbedingt entstehenden Marktstellung von E. abgeleitet. Irgendwelche Feststellungen oder Entscheidungen, die präjudiziell für R. oder die S.-Gruppe als Erwerberin sein könnten, enthält die angefochtene Verfügung nicht. Schon aus diesem Grund fehlt es an einer Präjudizwirkung. Es kommt hinzu, dass die "Cluster" Berlin, Ruhrgebiet und Frankfurt, für welche die Beschwerde eine Vorentscheidung annimmt, ohnehin außerhalb der von den Nebenbestimmungen betroffenen Cluster liegen, für welche das Amt das Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen bejaht hat.

166

(3) Die Beschwerde leitet ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse schließlich daraus her, dass die in der angegriffenen Verfügung angewendeten Rechtsgrundsätze und kartellrechtlichen Bewertungen - namentlich die angenommenen stark abgestuften Wettbewerbsverhältnisse zwischen einzelnen Segmenten des Lebensmitteleinzelhandelsmarktes, die durchgeführte Clusterbildung oder die Relevanz der Gesamtverkaufsfläche als Marktstrukturkriterium - bei zukünftigen Zusammenschlussvorhaben ebenfalls Bedeutung erlangen können und deshalb bereits im Streitfall einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen seien. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Beschwerde kann sich in diesem Zusammenhang alleine darauf berufen, dass die eine oder andere in der angefochtenen Amtsentscheidung behandelte Rechtsfrage künftige Akquisitionsbemühungen der Beschwerdeführer stören und eine - wie auch immer geartete - Relevanz erlangen könnte. Derartige Beeinträchtigungen begründen indes kein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Überprüfung einer erledigten Amtsentscheidung (offen gelassen in BGH, WuW/E DE-R 2221, 2223 – Springer/ProSieben). Andernfalls würde nämlich das Feststellungsinteresse als Zulässigkeitserfordernis weitgehend funktionslos und liefe die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde letztlich auf eine gutachterliche Nachprüfung erledigter Amtsentscheidungen hinaus.

167

168

Die Beschwerde der E. ist darüber hinaus unzulässig, soweit mit ihr die Aufhebung der in Ziffer 2. a) verfügten Auflage begehrt wird, wonach für die Dauer von zwei Jahren keine geschlossenen P.-Standorte wiedereröffnet und keine neuen Standorte in unmittelbarer Nähe verkaufter oder geschlossener P.-Filialen eröffnet werden dürfen.

169

170

E. ist durch die angefochtene Nebenbestimmung formell beschwert, weil ihrem Freigabebegehren nur teilweise, nämlich (u.a.) unter der genannten einschränkenden Auflage, entsprochen worden ist.

171

Die formelle Beschwer ist nicht deshalb entfallen, weil sich E. im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens mit dem Bundeskartellamt auf die verfügten Nebenbestimmungen verständigt hat. Denn E. hat ihr ursprünglich auf uneingeschränkte Freigabe des Zusammenschlussvorhabens gerichtetes Begehren nicht aufgegeben.

172

Erklären die Zusammenschlussbeteiligten der Kartellbehörde gegenüber ihr Einverständnis mit den Nebenbestimmungen einer beabsichtigten Fusionsfreigabe, kann die daraufhin ergangene Freigabeentscheidung mangels Beschwer nicht mit der Beschwerde angegriffen werden, wenn die Zusammenschlussbeteiligten mit ihrer Zustimmung zugleich ihr ursprüngliches Begehren auf uneingeschränkte Freigabe aufgegeben haben. Allerdings muss sich der Wille, das ursprünglich auf eine unbedingte Freigabe gerichtete Verfahrensbegehren nicht mehr weiterverfolgen zu wollen, mit der gebotenen Eindeutigkeit ergeben (BGH WuW/E DE-R 1681, 1684 – DB Regio/üstra; Senat WuW/E DE-R 1397, 1399 – ÖPNV Hannover). Dies ist hier nicht der Fall. Sowohl E. als auch T. haben im Verwaltungsverfahren zum Ausdruck gebracht, sich lediglich zur Erlangung einer kartellbehördlichen Freigabeentscheidung mit den vom Amt geforderten Nebenbestimmungen einverstanden zu erklären und im Übrigen an ihrem Verlangen einer unbeschränkten Fusionsfreigabe festzuhalten.

173

174

E. ist durch die angegriffene Auflage jedoch nicht materiell beschwert.

175

Die materielle Beschwer setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung der Kartellbehörde in seinen wirtschaftlichen und unternehmerischen Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist (BGH WuW/E DE-R 2138 – Anteilsveräußerung). Diese Betroffenheit muss sich auf einen rechtlich und tatsächlich in Betracht kommenden Verhaltensspielraum beziehen. Rechtswidriges unternehmerisches Verhalten oder ein bloß theoretisch denkbarer, aber tatsächlich nicht in Betracht kommender Handlungsspielraum können eine materielle Beschwer nicht begründen.

176

Im Entscheidungsfall ist eine Betroffenheit der E. unter mehreren Aspekten zu verneinen:

177

178

Das gilt zunächst für die Auflage, geschlossene Filialstandorte nicht wiederzueröffnen.

179

Eine Wiedereröffnung geschlossener P.-Standorte ist schon unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ausgeschlossen. Wie das Bundeskartellamt unwidersprochen vorgetragen hat, sind ausschließlich solche P.-Standorte geschlossen worden, die aufgrund ihrer schlechten Lage unverkäuflich waren. Es fehlt jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, dass E. gleichwohl in Erwägung zieht, diese Filialen innerhalb des Zweijahreszeitraums erneut zu eröffnen. Auch die Beschwerde trägt dazu nachvollziehbar und substantiiert Nichts vor.

180

Es kommt hinzu, dass E. mit dem Widerruf der Freigabeentscheidung rechnen müsste, wenn es sich tatsächlich eine Wiedereröffnung geschlossener Standorte im Auflagenzeitraum vorbehalten hätte. Standortschließung im Sinne der verfügten Nebenbestimmungen bedeutet bei verständiger Auslegung die endgültige Aufgabe des Standorts während des angeordneten Auflagenzeitraums. Nur durch eine dahingehende Nebenbestimmung konnte das vom Bundeskartellamt erklärtermaßen verfolgte Ziel, jedweden fusionsbedingten Marktanteilszuwachs in den betroffenen Regionalmärkten zu verhindern, eintreten. Nach den Maßstäben eines redlichen Verhaltens war mithin auch das Angebot der Zusammenschlussbeteiligten zu den verfügten Nebenbestimmungen in diesem Sinne zu verstehen. Sollte sich E. - wie es im Beschwerdeverfahren den Eindruck zu erwecken versucht - gleichwohl eine Wiedereröffnung geschlossener Standorte vorbehalten haben, hätte es die Freigabeverfügung durch unzutreffende Angaben erwirkt. Dies würde gemäß § 40 Abs. 3a Satz 1 1. Alt. GWB den Widerruf der Freigabeentscheidung rechtfertigen. Dass E. dieses Risiko tatsächlich in Kauf nehmen will, ist nicht anzunehmen und wird auch von der Beschwerde nicht behauptet. Sie trägt lediglich vor, ihre Überlegungen zur Eröffnung neuer Standorte in unmittelbarer Nähe veräußerter oder geschlossener P.-Filialen nicht aufgegeben zu haben.

181

182

Keine materielle Beschwer für E. resultiert ebenso aus der Auflage, für die Dauer von 2 Jahren ab Zustellung der Freigabeverfügung - mithin bis zum 30.6.2010 - keine Filialen in unmittelbarer Nähe zu veräußerten oder geschlossenen P.-Standorten zu eröffnen. Nach dem Sach- und Streitstand scheidet eine solche Geschäftseröffnung im Auflagenzeitraum schon mit Rücksicht auf die Dauer eines dafür zu durchlaufenden Genehmigungsverfahrens aus.

183

Nach dem Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass das für den Bau und Betrieb eines Lebensmitteleinzelhandelgeschäfts erforderliche Genehmigungsverfah-ren selbst in ländlichen Gebieten regelmäßig 2 Jahre in Anspruch nimmt und sich in Ballungsgebieten sogar über 3 bis 6 Jahre erstrecken kann. Dies hat das Bundeskartellamt auf der Grundlage seiner im Zuge des Fusionskontrollverfahrens durchgeführten Befragung zahlreicher Lebensmitteleinzelhandels-Unternehmen festgestellt und daraus folgerichtig die Behauptung abgeleitet, dass E. bis zum Ablauf der restlichen Auflagenzeitraums von knapp 1 1/4 Jahren eine Standort-Eröffnung nicht möglich ist. Die Beschwerde ist diesem Befund nicht erheblich entgegen getreten. Obschon E. aufgrund eigener diesbezüglicher Aktivitäten über hinreichende Erfahrungen verfügt, hat es die Richtigkeit der vom Amt getroffenen Feststellungen zur Dauer eines Genehmigungsverfahrens lediglich pauschal bestritten. Auch auf den - im Senatstermin erteilten - Hinweis, dass die beschwerdeführende Partei im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren an der Aufklärung des Sachverhalts mitwirken muss und ohne einen solchen Sachvortrag kein Anlass für gerichtliche Aufklärungsmaßnahmen besteht, hat sich E. in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 27.03.2009 auf ein bloßes Bestreiten der vom Amt ermittelten Genehmigungsdauer beschränkt. Den gebotenen Sachvortrag, welches konkrete Neueröffnungsprojekt noch im restlichen Auflagenzeitraum realisierbar sein soll, weil entweder das betreffende Genehmigungsverfahren bereits in der Vergangenheit betrieben worden ist oder aus besonderen Gründen mit einer kürzeren Genehmigungsdauer zu rechnen sein soll, hat E. weiterhin unterlassen. Das von der Beschwerde in diesem Kontext vorgebrachte Argument, bei laufenden oder geplanten Expansionsprojekten handele es sich um Geschäftsgeheimnisse, die nicht offenbart werden müssten, geht ersichtlich fehl. Es verkennt, dass gegenüber dem Gericht und dem Bundeskartellamt ein Geheimnisschutz von vornherein nicht in Betracht kommen kann und sich etwaige Geschäftsgeheimnisse gegenüber den Beigeladenen durch die Einräumung eines nur eingeschränkten Akteneinsichtsrechts wahren lassen (§ 72 Abs. 2 und 3 GWB). Vor diesem Hintergrund kann dahin stehen, ob ein hinreichend substantiierter Sachvortrag ohnehin auch ohne eine Aufdeckung etwaiger wettbewerbsrelevanter Details zum Neueröffnungsprojekt möglich gewesen wäre, indem beispielsweise der geplante Standort nur ungefähr mitgeteilt wird. Substanzlos - und mithin unerheblich - ist ebenso die Behauptung von E., aufgrund der Auflage Neueröffnungsprojekte, die aufgrund ihrer Realisierungsreife "selbst bei einem längeren Genehmigungsverfahren während der Zweijahresfrist relevant" geworden wären, eingestellt zu haben.

184

185

Ein (Rück-)Kauf der von T. bedingungsgemäß veräußerten P.-Standorte durch E. wäre eine Umgehung der Veräußerungsbedingung und würde den Widerruf der Freigabeentscheidung nach § 40 Abs. 3a Satz 1 1. Alt. GWB rechtfertigen. Es ist nicht anzunehmen und wird auch von der Beschwerde nicht behauptet, dass E. einen solchen Rückkauf in Erwägung zieht.

186

III.

187

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

188

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die Streitsache in Bezug auf die Frage, ob ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne von § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB alleine aus dem Umstand hergeleitet werden kann, dass sich die eine oder andere in der angefochtenen Verfügung behandelte Rechtsfrage auch bei künftigen Aquisitionsbemühungen der beschwerdeführenden Partei stellen kann, rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB).

189

IV.

190

Den Wert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 1 GKG nach dem wirtschaftlichen Interesse der Beschwerdeführerinnen an der begehrten Feststellung und der Aufhebung der angegriffenen Auflage bemessen.

191

Dr. J. Kühnen Dr. Maimann Breiler

192

Rechtsmittelbelehrung:

193

Die Entscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.