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G r ü n d e

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I.

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Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: G.) betreibt großflächige Einzelhandelsmärkte. Der Sortimentsschwerpunkt von etwa 50 Märkten liegt im Bereich "Bauen" und "Garten". In diesen Märkten wird auf einer Mindestverkaufsfläche von 7.000 qm das Vollsortiment des Bau- und Heimwerkerbedarfs angeboten.

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Anfang August 2007 meldete G. beim Bundeskartellamt ein Zusammenschlussvorhaben an, wonach sie beabsichtigte, 100 % der Anteile der im Geschäftsbereich "Baumärkte" operativ tätigen Gesellschaften der D. Gruppe, Saarlouis, (Beteiligten zu 2-10) zu erwerben. Die Beteiligten zu 2-10 betreiben unter der Dachmarke "h. P." 31 Baumärkte in Deutschland, die weiter in die Vertriebslinien "h. B.", "h. G.", "h. A." und "h. W." untergliedert sind.

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Mit Beschluss vom 5. Dezember 2007 hat das Bundeskartellamt das Zusammenschlussvorhaben unter Nebenbestimmungen freigegeben. Es hat die Freigabe unter die auflösende Bedingung gestellt, dass G. es unterlässt, einen h.- Baumarkt in Idar-Oberstein und drei weitere im Saarland bis spätestens zum 30. September 2008 an einen unabhängigen Erwerber zu veräußern.

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G. hat die Veräußerungsbedingung nicht erfüllt. Aus diesem Grund hat sich der Vorsitzende der zuständigen 9. Beschlussabteilung des Amtes mit Schreiben vom 1. Oktober 2008 an die Verfahrensbevollmächtigten der G. gewandt (Anlage 1, GA 11) und unter Hinweis auf die sich aus § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB ergebende Entflechtungspflicht der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen Gelegenheit gegeben, der Beschlussabteilung bis zum 15. Oktober 2008 mitzuteilen, auf welchem Wege und in welchem zeitlichen Rahmen der Zusammenschluss entsprechend der gesetzlichen Vorgabe aufgelöst werden solle.

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G. hat gegen das Schreiben vom 1. Oktober 2008 Beschwerde eingelegt mit dem Antrag,

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die Anordnung des Bundeskartellamtes vom 1. Oktober 2008 aufzuheben.

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Das Bundeskartellamt und die Beigeladene zu 2. beantragen,

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die Beschwerde zu verwerfen.

11

Sie halten das Rechtsmittel für unzulässig, weil es sich bei dem angegriffenen Schreiben nicht um eine mit der Beschwerde anfechtbare kartellbehördliche Verfügung handele.

12

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss, die Amtsakten sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Beschwerde ist unzulässig und deshalb zu verwerfen.

15

Das Schreiben vom 1. Oktober 2008, das G. mit seinem Rechtsmittel angreift, ist keine anfechtbare kartellbehördliche Verfügung im Sinne von § 63 Abs. 1 GWB. Denn bei verständiger Auslegung war das Schreiben nicht – wie es für eine Verfügung erforderlich wäre (BGH, Beschl. v. 9.4.2008, KVZ 45/07, Senat, Beschl. v. 13.6.2007, VI–Kart 21/06 (V), Umdruck Seite 5) – darauf gerichtet, zu Lasten von G. eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen. G. ist lediglich Gelegenheit gegeben worden, dem Bundeskartellamt Vorschläge zur Auflösung der vollzogenen Fusion zu unterbreiten, bevor das Amt in dem anhängigen Entflechtungsverfahren G. über die gebotenen Entflechtungsmaßnahmen entscheidet und diesbezügliche Anordnungen trifft.

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Gegen die Einordnung des Schreibens als Verwaltungsakt spricht schon sein äußeres Erscheinungsbild. Das Schreiben ist nicht als Bescheid gefasst. Es ist vielmehr - für die verbindliche Entscheidung einer Beschlussabteilung des Bundeskartellamts völlig untypisch - mit einer Anrede versehen und weist im Briefkopf als Verfasser nur den Vorsitzenden der Beschlussabteilung aus. Auch der Inhalt des Schreibens verdeutlicht den fehlenden unmittelbaren Regelungscharakter. Aus § 41 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz GWB wird - nachdem sich die eingeschränkte Freigabeentscheidung durch den Eintritt der auflösenden Veräußerungsbedingung in eine Untersagungsentscheidung verwandet hatte - die gesetzliche Verpflichtung der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen hergeleitet, die vollzogene Fusion aufzulösen. Gestützt auf diese gesetzliche Entflechtungspflicht wird G. sodann Gelegenheit gegeben, der Beschlussabteilung bis zum 15. Oktober 2008 Vorschläge zu unterbreiten, auf welchem Weg und in welchem zeitlichen Rahmen der Zusammenschluss aufgelöst werden soll. Das Schreiben war erkennbar darauf gerichtet, G. vor dem Erlass einer Entflechtungsverfügung rechtliches Gehör zu gewähren und ihr die Möglichkeit einzuräumen, in Betracht kommende Entflechtungsmaßnahmen vorzuschlagen. Das Schreiben diente damit ausschließlich der Vorbereitung einer späteren Auflösungsverfügung. Es war nicht darauf gerichtet, gegenüber G. bereits Entflechtungsmaßnahmen anzuordnen. Ebenso wenig sollte G. gegenüber verbindlich eine Pflicht zur Auflösung der Fusion festgestellt werden. Der Vorsitzende der Beschlussabteilung hat lediglich zur Erläuterung der mit dem Schreiben eingeräumten Stellungnahmemöglichkeit darauf hingewiesen, dass gemäß § 41 Abs. 3 Satz 1 GWB materiell kartellrechtswidrige Zusammenschlüsse aufzulösen sind.

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III.

18

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

19

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Weder war eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB).

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Dr. J. Kühnen Breiler Adam

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Rechtsmittelbelehrung:

22

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

23

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.