Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 20/06 (V)

G r ü n d e

Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: C.) beabsichtigte, sämtliche Geschäftsanteile der Beteiligten zu 2. (nachfolgend: E.) zu erwerben und damit die Kontrolle über jene (Holding-)Gesellschaft und ihre 8 Tochterunternehmen zu erlangen.

Bei C. handelt es sich um ein börsennotiertes US-amerikanisches Unternehmen, welches Laser, Laserprodukte und zugehörige Produkte für verschiedene Kundengruppen entwickelt, produziert und vertreibt. Das Unternehmen stellt unter anderem sealed-off RF CO2-Laser und Ultrafast-Laser her und vertreibt diese weltweit. Die Umsätze beliefen sich im Geschäftsjahr 2005 insgesamt auf ...,5 Mio. Euro weltweit, ...,3 Mio. Euro EU-weit und .. Mio. Euro deutschlandweit.

E. ist eine börsennotierte Holdinggesellschaft von acht Tochterunternehmen, die mit der Entwicklung, Herstellung und dem Vertrieb von Lasern und Laserprodukten für industrielle und wissenschaftliche Anwendungen befasst sind. Das Tochterunternehmen S. entwickelt, produziert und vertreibt sealed-off RF CO2-Laser bis 400 W, Q. Ultrafast-Laser. Die Umsätze von E. beliefen sich im Geschäftsjahr 2005 auf ...,7 Millionen Euro weltweit, ..,4 Millionen Euro europaweit und auf ..,6 Mio. Euro deutschlandweit.

Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Bundeskartellamt das Zusammenschlussvorhaben untersagt, weil die Fusion auf dem Angebotsmarkt für RF sealed-off CO2-Laser bis 600 Watt zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung führe.

Mit ihrer Beschwerde hat C. die Fusionsfreigabe, hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Untersagungsentscheidung, erstrebt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht: Der Zusammenschluss unterliege schon nicht den Bestimmungen der Fusionskontrolle, weil es sich bei dem vom Amt zur Untersagung herangezogenen Markt um einen Bagatellmarkt im Sinne von § 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB handele, auf dem im letzten Jahr vor der Untersagungsentscheidung weniger als 15 Mio. Euro umgesetzt worden seien. Darüber hinaus habe das Bundeskartellamt den sachlich relevanten Markt unzutreffend abgegrenzt. Richtigerweise müsse der Gesamtmarkt der sealed-off CO2-Laser bis 600 Watt in zwei Teilmärkte bis 100 Watt und über 100 Watt unterteilt werden. Sealed-off RF CO2-Laser im Leistungsbereich bis 100 Watt müssten überdies in gepulste (so die Produkte von C.) und nicht gepulste (so die Produkte von S.) unterschieden werden, weil beide Laserarten für unterschiedliche Anwendungsbereiche genutzt würden.

Mit Beschluss vom 4. Juni 2008 (GA 817 ff.) hat der Senat das Bundeskartellamt um Nachermittlungen zum Bagatellmarkteinwand der Beschwerde gebeten. Das Amt hat seine Ermittlungsergebnisse mit Schriftsatz vom 14. November 2008 (GA 847 ff.) vorgetragen. Unter dem 9. Januar 2009 hat C. ihre Beschwerde zurückgenommen, weil das Zielunternehmen E. zwischenzeitlich von einem Mitbewerber übernommen worden sei und es in absehbarer Zeit nicht mehr zum Verkauf stehe.

II.

A. Nachdem C. ihre Beschwerde zurückgenommen hat, ist lediglich noch über die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Frage einer Erstattung außergerichtlicher Auslagen zu befinden. Die Entscheidung war dahin zu treffen, dass C. sowohl die Gerichtskosten als auch die außergerichtlichen Auslagen des Bundeskartellamtes zur Last fallen.

1. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind im Falle der Rücknahme der Beschwerde die Gerichtskosten demjenigen aufzuerlegen, der in der Hauptsache unterlegen ist oder ohne die Rücknahme der Beschwerde unterlegen wäre. Dies hat grundsätzlich auch dann zu gelten, wenn das Rechtsmittel zurückgenommen wird, ohne dass eine Sachprüfung erfolgt ist (BGH, WuW/E DE-R 1982 - Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme). Da sich der Rechtsmittelführer mit der Rücknahme in die Rolle des Unterlegenen begeben hat, sind indessen bei offenem Verfahrensausgang - insbesondere wenn eine Sachprüfung bisher nicht erfolgt ist - die Gerichtskosten anders als im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung (dazu BGH, WuW/E DE-R 420, 421 - Erledigte Beschwerde; NJW 2006, 1340 - Call-Option) regelmäßig nicht hälftig zu teilen, sondern dem Rechtsmittelführer aufzuerlegen (BGH, WuW/E DE-R 1982 - Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme).

Ob außergerichtliche Kosten zu erstatten sind, beurteilt sich gemäß § 78 GWB nach Billigkeitserwägungen, wobei die Umstände des konkreten Falles einschließlich des Verfahrensausgangs abzuwägen sind. Danach sind die außergerichtlichen Auslagen des Gegners jedenfalls dann zu erstatten, wenn sich der Rechtsmittelführer durch die Rücknahme des Rechtsmittels selbst in die Rolle des Unterlegenen begeben hat, durch das Gericht noch keine Sachprüfung erfolgt ist und keine sonstigen Gesichtspunkte hervortreten, die im Rahmen von Billigkeitserwägungen eine abweichende Kostenverteilung rechtfertigen könnten (BGH, WuW/E DE-R 1982 - Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme). Denn die Entscheidung über die Kostenerstattung dient im Kartellverwaltungsverfahren ebenso wenig der abschließenden Klärung von Rechtsfragen wie im Zivilprozess; sie soll lediglich zu einer dem jeweiligen Sach- und Streitstand entsprechenden Kostenverteilung führen (BGH, WuW/E DE-R 1982 - Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme; WuW/E DE-R 420, 421 - Erledigte Beschwerde).

2. Die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze führt vorliegend zur vollen Kostenlast der C.. Denn sie wäre bei streitiger Entscheidung mit ihrem in der Hauptsache verfolgten Anfechtungsantrag abzuweisen gewesen und hat darüber hinaus kostenmäßig den Nachteil zu tragen, dass sich die Sach- und Rechtslage in Bezug auf den hilfsweise verfolgten Fortsetzungsfeststellungsantrag als offen erweist. Billigkeitsgesichtspunkte, die ausnahmsweise eine Kostenbeteiligung des Bundeskartellamts rechtfertigen könnten, liegen nicht vor.

a) Die Beschwerde war mit ihrem Hauptantrag abweisungsreif, weil das Anfechtungsbegehren unzulässig geworden ist. Die angefochtene Untersagungsentscheidung hat sich erledigt, nachdem E. ihre Fusionsabsichten nach Erlass der kartellbehördlichen Untersagung endgültig aufgegeben hat. Das steht aufgrund der zur Gerichtsakte gereichten Erklärungen zur Überzeugung des Senats fest.

aa) Durch zahlreiche Unternehmensverlautbarungen ist nachgewiesen, dass E. seine Fusionspläne mit C. aufgegeben hat.

In einer auf der Website des Unternehmens veröffentlichten Pressemitteilung vom 1. November 2006 hat sich E. wie folgt geäußert:

"E. hat heute bekannt gegeben, dass es den Fusionsvertrag mit C., nach dem C. E. erwerben sollte, aufgelöst hat. Dies geschah in Folge einer C. zugegangenen Untersagungsverfügung des deutschen Bundeskartellamtes und aufgrund der Tatsache, dass die Fusion nicht bis zum 31. Oktober 2006 dem im Fusionsvertrag für den Vollzug der Fusion vorgesehenen Datum vollzogen war."

In einer Ad-hoc-Mitteilung hat das Unternehmen der amerikanischen Börsenaufsicht überdies zum Stand des Fusionsvorhabens mitgeteilt:

"Am 1. November 2006 benachrichtigte E. C. schriftlich über die Auflösung des Fusionsvertrags und –plans vom 21. 2. 2006 zwischen dem Unternehmen, C. und C. M. Corporation."

In die gleiche Richtung weist eine auf der Website des Unternehmens bekannt gegebene Erklärung ihres Chief Executive Officer, A. D., vom 7. November 2006, in der es heißt:

"Jetzt da die Fusion offiziell beendet ist, setzen wir uns dafür ein, E. Wachstum durch eine organische Ausweitung unser Produktportfolios und unserer Märkte sowie durch Neuerwerbungen zu steigern […] Wir verfügen auch über einen ziemlich gesunden Bestand an liquiden Mitteln, der es uns hoffentlich ermöglichen wird, unsere Akquisitionsziele auszudehnen"

ferner eine Pressemitteilung des Chief Financial Officer von E., A. H. V., vom 20. Januar 2007, die auszugsweise lautet:

"Da nunmehr die gescheiterte Fusion hinter dem Unternehmen liegt, konzentrieren wird uns darauf, auf unseren Errungenschaften von 2006 aufzubauen"

sowie der E.-Geschäftsbericht vom 20. Februar 2007, in dem es heißt:

"Am 10. Juli 2006 hat das deutsche Bundeskartellamt mitgeteilt, dass es beschlossen habe, bezüglich der Akquisition des Unternehmens durch C. ins Hauptprüfverfahren einzutreten. Am 25. Oktober 20006 erließ es eine Verfügung zur Untersagung des Zusammenschlusses. Am 1. November 2006 wurde der Fusionsvertrag zwischen dem Unternehmen und C. gekündigt."

In der Gesamtschau lassen die zitierten Erklärungen nur den Schluss zu, dass E. als Folge der kartellbehördlichen Untersagungsentscheidung nicht nur den zur Umsetzung des Zusammenschlusses abgeschlossenen Vertrag beendet, sondern darüber hinaus auch das Fusionsvorhaben als solches aufgegeben hat. Anders ist nicht zu erklären, dass in der Ad-hoc-Mitteilung an die amerikanische Börsenaufsicht nicht nur der Fusionsvertrag erwähnt ist, sondern darüber hinaus auch von der Aufgabe des Fusionsplans ("....of the termination of the Agreement and Plan of M. ..., Unterstreichung hinzugefügt") die Rede ist, und ferner in den E.-Verlautbarungen aus November 2006 und Januar 2007 die Fusion als offiziell beendet erklärt und zugleich angekündigt wird, zukünftig durch eine organische Ausweitung des Produktportfolios und der Märkte sowie durch Neuerwerbungen wachsen zu wollen. Die von C. hierzu vorgelegte gutachtliche Stellungnahme des Herrn W. vom 12. Oktober 2007 (Anlage 2 zum Schriftsatz vom 17.10.2007), wonach im amerikanischen Sprachgebrauch die Vereinbarung, in der die Zusammenschlussbeteiligten die Fusionsbedingungen für das Inkrafttreten und den Vollzug die Unternehmensfusion niederlegen, als "Agreement and Plan of M." bezeichnet wird, steht dem nicht entgegen. Abgesehen davon, dass alle zur Gerichtsakte gereichten Erklärungen und Äußerungen zwischen beiden Begrifflichkeiten strikt trennen und den Fusionsvertrag ausschließlich als "M. Agreement" bzw. "M. Contract" bezeichnen, während für das Zusammenschlussvorhaben die Begriffe "M." (bzw. "Plan of M.") verwendet werden (vgl. dazu auch: Köbler, Rechtsenglisch-Lexikon, 6. Aufl., Stichworte "Fusionsvertrag", "Fusion" und "Vorhaben"), sind die veröffentlichten Erklärungen vom 7. November 2006 und 20. Januar 2007 nur dann nachvollziehbar, wenn E. seine Fusionspläne aufgegeben hat. Ausschließlich in diesem Fall ist die dort erfolgte Ankündigung eines Strategiewechsels (Wachstum durch eine organische Ausweitung des Produktportfolios und der bedienten Märkte sowie durch Neuerwerbungen) plausibel.

In dieses Verständnis fügt sich zwanglos auch die Veröffentlichung vom 17. April 2007 auf der Homepage von p. s. - einem Vertriebspartner von E. - ein. Dort heißt es auszugsweise:

"Erwerb von E. durch C. gestoppt….

Die Übernahme war seit Februar 2006 geplant. Zwei unser wichtigsten Unternehmen (C. und Q.) waren direkt davon betroffen, das sie der E.-Gruppe angehören. Nach langen Verzögerungen wurde der Erwerb vom deutschen Bundeskartellamt untersagt, und das potenzielle Zusammenschlussvorhaben zwischen C. und E. wurde beendet (Unterstreichung hinzugefügt)."

Angesichts der vorstehend erörterten - und in ihrem Sinngehalt eindeutigen - Verlautbarungen kommt der (gleichlautenden) Erklärung, die der President und Chief Executive Officer von C., J. A., und der Chairman of the Board of Directors von E., J. D. H., am 16. Oktober 2007 abgegeben haben (Anlagen 4 und 5 des Schriftsatzes der Beschwerdeführerin vom 17.10.2007) und in der es auszugsweise heißt

"Die Parteien haben auch im Rahmen der Beschwerde ihre Zusammenarbeit fortgesetzt. Sie sind sehr an einem erfolgreichen Ausgang der Beschwerde interessiert, so dass eine Verbindung (d.h. eine Fusion, Übernahmeangebot) vollzogen werden kann"

keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Sie ist insbesondere nicht geeignet, durchgreifende Zweifel daran zu begründen, dass E. seine Fusionsabsicht nach Erlass der streitbefangenen Untersagungsentscheidung endgültig aufgebeben hat. Die dazu zeitnah ergangenen - und insbesondere auch gegenüber der amerikanischen Börsenaufsicht geäußerten - Verlautbarungen sind verlässlicher als die Erklärungen, die C. im Verlauf des Beschwerdeverfahrens zum Nachweis einer fortbestehenden Beschwer beigebracht hat. Das gilt umso mehr, als der Chairman of the Board of Directors von E., J. D. H., noch am 12. Oktober 2007 lediglich Folgendes erklärt hatte (Anlage 1 des Schriftsatzes der Beschwerdeführerin vom 17.10.2007):

"Die Kündigung der Fusionsvereinbarung durch E. bedeutete jedoch keinesfalls, dass die Gesellschaft eine mögliche Fusion mit C. zu einem späteren Zeitpunkt aufgegeben hat, wenngleich eine solche Fusion zu anderen Bedingungen stattfinden würde, da E. dazu verpflichtet ist, im Interesse seiner Aktionäre zu handeln."

Diese Äußerung lässt ohne weiteres die Auslegung zu, dass das vom Bundeskartellamt untersagte Zusammenschlussvorhaben gescheitert ist und aus diesem Grund von E. nicht weiterverfolgt wird, für die Zukunft aber selbstverständlich nicht ausgeschlossen werden kann, dass - soweit die Aktionärsinteressen dies erfordern sollten - die Fusionspläne erneut aufgegriffen werden. Bei diesem Verständnis wäre das streitbefangene Zusammenschlussvorhaben aufgegeben worden und dementsprechend eine Erledigung der Untersagungsentscheidung eingetreten.

In diese Richtung deutet auch die Presseerklärung, die E. am 28. Januar 2008 auf ihrer Homepage veröffentlicht und zugleich gegenüber der amerikanischen Börsenaufsicht abgegeben hat. Dort heißt es auszugsweise:

"Letztes Jahr konzentrierten wir unsere Anstrengungen auf die Wie-dereinführung unserer Strategien und den Wiederaufbau der Organisation, welche wegen der Störungen aufgrund des fehlgeschlagenen Zusammenschlusses mit C. notwendig waren."

Mit Recht weist das Bundeskartellamt darauf hin, dass der Erklärung nicht im Ansatz ein Festhalten an dem Zusammenschlussvorhaben entnommen werden kann. Folgerichtig fehlt in der Mitteilung an die Börsenaufsicht auch jedweder Hinweis auf das beim Senat anhängige Beschwerdeverfahren. Ein solcher Verweis wäre aber zu erwarten gewesen, wenn E. an dem untersagten Zusammenschlussvorhaben festhalten würde.

bb) Eine (fortdauernde) Beschwer von C. lässt sich nicht mit der Möglichkeit einer feindlichen Übernahme des Zielunternehmens begründen. C. hat auf Hinweis des Senats klargestellt, dass es eine feindliche Übernahme derzeit nicht erwägt und dementsprechend auch zu den Erfolgsaussichten eines solchen Vorgehens nichts vortragen kann. Unter diesen Umständen stellt die feindliche Übernahme eine bloß theoretische Erwerbsalternative dar, der im vorliegenden Verfahrensstadium nicht nachgegangen zu werden braucht.

b) Der Erfolg des von C. hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrags ist nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens offen. Ob der Zusammenschluss lediglich einen Bagatellmarkt im Sinne von § 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB betrifft und das Zusammenschlussvorhaben deshalb nicht der Fusionskontrolle unterliegt, hängt zunächst von der richtigen sachlichen Marktabgrenzung ab. Dabei geht es im Wesentlichen um die Frage, ob der Verkauf von Zubehörteilen und die Erbringung von Reparaturdienstleistungen - wie das Bundeskartellamt meint - dem Angebotsmarkt für Lasergeräte zuzurechnen sind oder ob - wie die Beschwerde reklamiert - ein eigener Zubehör- und Reparaturmarkt abzugrenzen ist. Entscheidungserheblich ist darüber hinaus die Frage, welche Lasertypen dem relevanten Markt zuzuordnen sind. Im Streit steht dabei die vom Amt vorgenommene Marktabgrenzung, die sämtliche sealed-off-RF CO2 Laser mit einer durchschnittlichen Leistungsstärke bis 600 Watt zu ein und demselben Angebotsmarkt zählt. Die Beschwerde hält dem entgegen, dass eine weitere Untergliederung des Marktes vorzunehmen sei, wobei zumindest zwischen sealed-off-RF CO2 Laser bis 100 Watt auf der einen Seite und sealed-off-RF CO2 Laser mit mehr als 100 Watt auf der anderen Seite differenziert werden müsse. Für die Überschreitung der Bagatellmarkt-Umsatzschwelle von 15 Mio. Euro kommt es außerdem auf die Verlässlichkeit des dazu vorhandenen Zahlenmaterials an. In diesem Zusammenhang wäre zu entscheiden gewesen, ob auf die im kartellbehördlichen Verfahren vorgenommenen Marktanteilsschätzungen für das Jahr 2005 zurückgegriffen werden darf oder eine Rückrechnung anhand der für 2006 mitgeteilten Umsatzzahlen der Zusammenschlussbeteiligten stattzufinden hat. Probleme wirft ferner die Ermittlung der auf die Konkurrenten der Fusionsbeteiligten entfallenden Umsätze auf. Bei den ausländischen Wettbewerbern stellt sich dabei insbesondere das Problem einer hinreichend verlässlichen Schätzung ihrer Umsatzzahlen, und in diesem Zusammenhang wiederum die Frage, ob und mit welcher Verlässlichkeit von den weltweiten Umsätzen auf die Inlandsumsätze der Unternehmen zurückgerechnet werden kann. Zu sämtlichen Fragen, die sowohl in rechtlicher wie in tatsächlicher Hinsicht nicht einfach gelagert sind, hat der Senat eine Prüfung weder vorgenommen noch durchführen müssen. Das Ausgang der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist deshalb nach dem gegenwärtigen Verfahrenstand offen. Das hat zur Folge, dass C. auch mit den insoweit entstandenen Verfahrenskosten und Auslagen zu belasten ist.

c) Abweichende Billigkeitsgesichtspunkte sind nicht ersichtlich, weshalb C. nach alledem die Gerichtkosten des Beschwerdeverfahren und die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten des Amtes zu tragen hat.

B. Den Beschwerdewert hat der Senat - der übereinstimmenden Einschätzung der Verfahrensbeteiligten zur wirtschaftlichen Bedeutung folgend, die das Rechtsmittelbegehren für C. besitzt - auf 10 Mio. Euro veranschlagt.

III.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 2 GWB liegen nicht vor. Der Senat hat die Kostenentscheidung auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung getroffen.

Dr. J. Kühnen Prof. Dr. Ehricke Breiler

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.