Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 13/08 (V)

G r ü n d e

Der Beteiligte (nachfolgend: B.) ist neben dem D. B. und dessen Landesorganisationen eine Interessenvertretung der deutschen Milchviehhalter mit rund 30.000 Mitgliedern, die derzeit gut 45 % der bundesweiten Rohmilch-Liefermenge repräsentieren. Zu seinen zentralen Zielen zählt der B. die Durchsetzung eines bundesweiten Basismilchpreises, ferner die Anhebung des Umrechnungsfaktors für die Ermittlung des Milchgewichts (Liter in Kilogramm) von 1,02 auf 1,03 und schließlich die Schaffung eines Mengenmanagements für Rohmilch. Bereits in der Vergangenheit hatte der B. zur Durchsetzung dieser Forderungen mehrfach sog. "Milchpreisoffensiven" gestartet. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die diesbezüglichen Aktionen des B. im Frühsommer 2008.

Nachdem der Lebensmitteleinzelhandel Anfang April 2008 bei den Molkereien (weitere) Preiszugeständnisse in einer Größenordnung von 12 bis 14 Cent pro Liter Trinkmilch hatte durchsetzen können, sank auch der von den Molkereien gezahlte Rohmilchpreis auf teilweise 30 Cent je kg Milch (netto 3,7 % Fett und netto 3,4 % Eiweiß). In dieser Situation formulierte der B. (u.a.) die folgenden Forderungen:

Einführung eines die Vollkosten deckenden bundesweiten Basismilchpreises für 2008 in Höhe von 43 Cent/kg,

Anhebung des Faktors für die Umrechnung von Liter auf Kilogramm von 1,02 auf 1,03 kg/l Milch,

Einführung einer Umlage von 0,5 Cent/kg Rohmilch,

Schaffung einer flexiblen Mengensteuerung unter der Regie der Milcherzeuger, damit ein Basismilchpreis von 43 Cent/kg erwirtschaftet werden kann.

Da Gespräche mit Vertretern von Molkereien zur Durchsetzung dieser Ziele ergebnislos geblieben waren, führte der B. in der Zeit zwischen dem 5. und 12. April 2008 eine Mitgliederbefragung zu einem Milchlieferstopp durch. 88 % der abgegebenen Stimmzettel waren mit "JA" angekreuzt.

Durch Presseinformation vom 17. April 2008 gab der B. das Umfrageergebnis bekannt und unterrichtete zugleich darüber, dass den Molkereien

"…. noch eine Chance gegeben (werden) solle, mit guten und erfolgreichen Preisabschlüsse mit dem Lebensmitteleinzelhandel zu zeigen, dass sie an der Seite der Erzeuger stehen, wenn es um die Durchsetzung eines Milchpreises geht, der auch die Milcherzeuger fair entlohnt."

Mit Rundschreiben an seine Mitglieder vom 26. Mai 2008 und einer inhaltsgleichen Presseerklärung teilte der B. unter der Überschrift "Hintergrundinformation zum Milchlieferstopp" und "B. .. (B.) sieht keine Alternative zum Milchlieferstopp" mit, dass alle zwischenzeitlich unternommenen Versuche einer gütlichen Einigung mit den Molkereien gescheitert seien und man sich gegen den Erzeugerpreisverfall nunmehr mit einer "Milchpreisoffensive 2008" zur Wehr setzen müsse. Start der Aktion sei der 26. Mai 2008, 11.00 Uhr, verbunden mit einer Kundgebung vor einer Freisinger Molkerei. Auf dieser Kundgebung sollten weitere Maßnahmen bis hin zu einem Lieferstopp bekannt gegeben werden.

In einer weiteren Veröffentlichung des B. vom selben Tag heißt es unter der Überschrift "Milchviehhalter lassen ab morgen ihre Milch zuhause" auszugsweise wie folgt:

"Die Aussage von B.-Vorstandsvorsitzenden R. S. 'Ich lasse ab morgen meine Milch zuhause! Und ich gehe davon aus, dass es viele Milcherzeuger genauso machen werden' fand jubelnde Zustimmung unter den Kundgebungsteilnehmern. Es ist daher davon auszugehen, dass alle Milcherzeuger, die sich im April für einen unbefristeten Milchlieferstopp ausgesprochen haben, ab morgen ebenfalls ihre Milchlieferung einstellen werden."

Nach einer Einschätzung des B. vom 27. Mai 2008 haben sich 90 % seiner Mitglieder und viele Nichtmitglieder an dem Lieferstopp beteiligt mit der Folge, dass schon in den ersten Tagen bis zu 85 % der Gesamtmilchmenge nicht mehr an die Molkereien geliefert worden ist.

Am 5. Juni 2008 wurde der Lieferstopp beendet, nachdem einige große Lebensmitteleinzelhandelsketten ihre Preise für Trinkmilch und Butter angehoben hatten, um einen höheren Abnahmepreis für Rohmilch zu ermöglichen. Der Vorstandsvorsitzende des B. äußerte dazu auf einer Großkundgebung in Berlin:

"Ich fordere dazu auf, den Milchlieferstopp einzustellen und ab heute wieder Milch zu liefern."

Das Bundeskartellamt hält das beschriebene Verhalten des B. vom 26. Mai 2008 für einen kartellrechtswidrigen Boykottaufruf und hat mit der angefochtenen Verfügung festgestellt, dass der B. im Rahmen der Milchpreisoffensive 2008 unter Verstoß gegen § 21 Abs. 1 GWB zum Boykott der Molkereien aufgerufen habe, die von den Milchviehhaltern in Deutschland mit Rohmilch beliefert werden.

Dagegen wendet sich der B. mit seiner Beschwerde. Mit umfangreichen Rechtsausführungen greift er die rechtliche Einordnung des B. als "Unternehmensvereinigung" im kartellrechtlichen Sinne an und tritt den Ausführungen des Amtes zum Boykotttatbestand entgegen.

Der Beteiligte beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es verteidigt den angefochtenen Beschluss und tritt dem Beschwerdevorbringen im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Bundeskartellamt ist mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der B. durch seine Verlautbarungen vom 26. Mai 2008 - nämlich das betreffende Rundschreiben an seine Mitglieder, die inhaltsgleiche Presseerklärung und die weitere Veröffentlichung vom 26. Mai 2008 - die bundesdeutschen Milchviehhalter unter Verstoß gegen das Kartellgesetz zu einem unbefristeten Boykott der Molkereien aufgefordert hat (nachfolgend: A.). Im Hinblick auf künftige Aktionen des B. war das Amt nach § 32 Abs. 3 GWB berechtigt, diesen Kartellverstoß festzustellen (nachfolgend: B.).

A. Durch seine Erklärungen und Veröffentlichungen vom 26. Mai 2008 hat der B. gegen das kartellrechtliche Verbot des § 21 Abs. 1 GWB verstoßen. Nach der genannten Vorschrift ist es Unternehmen und Unternehmensvereinigungen gesetzlich untersagt, ein anderes Unternehmen in der Absicht zu Liefer- oder Bezugssperren aufzufordern, bestimmte andere Unternehmen im Wettbewerb unbillig zu beeinträchtigen.

1. Der B. ist eine Unternehmensvereinigung im kartellrechtlichen Sinne und nicht - wie er meint - eine dem Kartellrecht nicht unterworfene (gewerkschaftsähnliche) Interessenvertretung von in Heimarbeit Beschäftigten. Denn bei den ihm angeschlossenen Milchbauern handelt es sich um selbständig tätige Landwirte, die sich durch den Verkauf von Rohmilch im geschäftlichen Verkehr betätigen, und nicht um den Arbeitnehmern gleichgestellte Heimarbeiter oder Hausgewerbetreibende im Sinne von §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 2 Heimarbeitsgesetz (HAG).

Wie sich aus den genannten Vorschriften ergibt, zeichnen sich Heimarbeiter (§§ 1 Abs. 1 lit. a), 2 Abs. 1 HAG) und Hausgewerbetreibende (§§ 1 Abs. 1 lit. b), 2 Abs. 2 HAG) dadurch aus, dass sie im Auftrag von Gewerbetreibenden erwerbsmäßig arbeiten, jedoch die Verwertung ihrer Arbeitsergebnisse dem auftraggebenden Gewerbetreibenden überlassen, wodurch sie sich in einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung befinden. Diese Voraussetzung ist - wie das Amt im Beschwerdeverfahren mit Recht ausführt - bei den Milchbauern offensichtlich nicht erfüllt. Weder überlassen die Milchbauern den Molkereien die Verwertung ihrer Rohmilch noch beschränken sich die Molkereien darauf, die angelieferte Rohmilch durch einen Weiterverkauf für die Milchbauern zu verwerten. Die Milchbauern entscheiden vielmehr durch den Abschluss von Lieferverträgen mit den Molkereien in eigener Verantwortung über den Absatz ihrer Rohmilch. Die Molkereien ihrerseits beschränken sich nicht auf den Weiterverkauf, sondern verarbeiten die Rohmilch zu Trinkmilch, Butter, Joghurt, Quark oder anderen Milchnahrungsmitteln und erst die aus dieser Weiterverarbeitung hervorgegangenen Produkte werden an den Lebensmitteleinzelhandel veräußert. Demgemäß sind die Milchbauern und Molkereien als Unternehmen im Geschäftsverkehr auf unterschiedlichen Marktstufen tätig, nämlich die Milchbauern als Rohmilchlieferanten auf der vorgelagerten Wirtschaftsstufe und die Molkereien als Weiterverarbeitungsbetriebe auf der nachgelagerten Marktstufe. Sie stehen dabei nicht in einer - der Heimarbeit entsprechenden - arbeitgeber- bzw. arbeitnehmerähnlichen Beziehung zueinander, sondern betreiben ihre Geschäftsbetriebe autonom und mit jeweils vollem Absatzrisiko.

Aus diesem Grund gehen auch die Vorschriften, die das Heimarbeitsgesetz zum Schutz des Heimarbeiters - beispielsweise über die Bildung von entsprechenden Heimarbeitsausschüssen durch die zuständige Arbeitsbehörde (§ 4 HAG), zur Listenführungspflicht des Heimarbeiter beschäftigenden Gewerbetreibenden (§ 6 HAG), zu dessen Mitteilungsverpflichtung gegenüber der obersten Arbeitsbehörde (§ 7 HAG), zur Pflicht, den Heimarbeiter vor Aufnahme der Beschäftigung über die Art und Weise der zu verrichtenden Arbeit, die Unfall- und Gesundheitsgefahren, denen er bei der Beschäftigung ausgesetzt sind, sowie über die Maßnahmen und Einrichtungen zur Abwendung dieser Gefahren zu unterrichten (§ 7 a HAG), zum Aushang von Entgeltverzeichnissen (§ 8 HAG) oder zu der Pflicht sicherzustellen, dass Leben oder Gesundheit der in der Heimarbeit Beschäftigten durch technische Arbeitsmittel und Arbeitsstoffe, die er ihnen zur Verwendung überlässt, nicht gefährdet werden (§ 16 HAG) - an dem Verhältnis zwischen Milchbauer und Molkerei erkennbar vorbei.

Folgerichtig geht auch der bundesdeutsche Gesetzgeber davon aus, dass Milchbauern keine arbeitsnehmerähnlichen Heimarbeiter der Molkereien, sondern im Geschäftsverkehr tätige Unternehmen sind. Das "Gesetz zur Anpassung der landwirtschaftlichen Erzeugung an die Erfordernisse des Marktes" stellt behördlich anerkannte Erzeugergemeinschaften, die den Wettbewerb auf dem Markt (hier: dem Angebotsmarkt für Rohmilch) nicht gänzlich ausschließen, vom Kartellverbot des § 1 GWB frei. Diese gesetzliche Freistellung setzt denknotwendig voraus, dass der landwirtschaftliche Betrieb ein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne ist. Andernfalls könnte nämlich die Bildung einer Erzeugergemeinschaft von vornherein keine nach § 1 GWB verbotene wettbewerbsbeschränkende "Vereinbarung zwischen Unternehmen" sein und wäre die Freistellung vom Kartellverbot auf erste Sicht sinnlos.

2. Es besteht - anders als die Beschwerde reklamiert - kein Anlass, den B. im Wege einer "Tatbestandsrestriktion" von der Anwendbarkeit des kartellrechtlichen Boykottverbots auszunehmen. Der B. macht dazu geltend, dass sich die von ihm vertretenen Milchbauern gegenüber den Molkereien in einer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befänden wie der Handelsvertreter im Verhältnis zu seinem Prinzipal. Es kann auf sich beruhen, ob die behauptete Abhängigkeit tatsächlich besteht. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, kann sich - wie beim Handelsvertreter - allenfalls die Frage stellen, ob einzelne Regelungen oder Verhaltensweisen zur Durchführung der an sich kartellrechtsneutralen Geschäftsbeziehung erforderlich und aus diesem Grund kartellrechtlich hinzunehmen sind. Im Rahmen des Boykotttatbestands mag dieser Gesichtspunkt etwa in die Prüfung einfließen können, ob die mit der Sperraufforderung beabsichtigte Beeinträchtigung des verrufenen Unternehmens (hier: der Molkereien) unbillig gewesen ist. Keinesfalls gerechtfertigt ist es indes, den B. und seine Mitglieder - wie von der Beschwerde befürwortet - per se von den kartellrechtlichen Verboten freizustellen.

3. Der B. hat durch seine Verlautbarungen vom 26. Mai 2008 sowohl seine Mitglieder als auch Nichtmitglieder im Sinne von § 21 Abs. 1 GWB zu einer unbefristeten Liefersperre gegenüber ihren jeweiligen Molkereien aufgefordert.

a) Bei einer verständigen Würdigung aller Umstände erschöpften sich das Rundschreiben und die Presseerklärung des B. vom 26. Mai 2008 sowie die weitere Veröffentlichung des B. vom selben Tag aus Empfängersicht nicht - wie die Beschwerde meint - in der bloßen Weitergabe von Informationen oder eine aus-schließlich kommentierende und kritische Bewertung der Sachlage. Sie enthielten vielmehr die Aufforderung an die Milchbauern, ihre Molkereien bis auf weiteres nicht mehr mit Rohmilch zu beliefern, um die vom B. erhobenen Forderungen - insbesondere den verlangten bundesweiten Basismilchpreis von 43 Cent je Kilogramm Rohmilch - durchzusetzen. Auf die Durchführung eines solchen Lieferboykotts war bereits die in der ersten Aprilhälfte durchgeführte Mitgliederbefragung des B. gerichtet, und darauf zielten auch die Verlautbarungen des B. vom 26. Mai 2008. Sowohl das Rundschreiben an die Mitglieder als auch die Presseerklärung an die Öffentlichkeit bezeichnen es nach dem Scheitern der zwischenzeitlich geführten Gespräche als alternativlos, sich gegen den Preisverfall bei der Rohmilch nunmehr mit einer "Milchpreisoffensive 2008" zu wehren. Gemeint war damit ein Milchlieferstopp, um die Molkereien zu den geforderten (Preis-)Zugeständnissen zu zwingen. Das ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass der B. im April 2008 einen solchen Lieferstopp zur Abstimmung gestellt hatte und die Liefersperre von einer deutlichen Mehrheit der abgegebenen Stimmen auch befürwortet worden war. Erklärtermaßen sollte mit der "Milchpreisoffensive 2008" die in der Mitgliederbefragung gebilligte Liefersperre in die Tat umgesetzt werden. Das ist der Veröffentlichung des B. vom 26. Mai 2008 zu entnehmen, in der es im Anschluss an die Passage

weiter heißt:

"Es ist daher davon auszugehen, dass alle Milcherzeuger, die sich im April für einen unbefristeten Milchlieferstopp ausgesprochen haben, ab morgen ebenfalls ihre Milchlieferung einstellen werden."

Rundschreiben und Presseerklärung des B. vom 26. Mai 2008 rufen die Milchbauern überdies ausdrücklich zu einem Lieferstopp auf. Beide Verlautbarungen tragen die Überschrift "Hintergrundinformation zum Milchlieferstopp" und "B. .. (B.) sieht keine Alternative zum Milchlieferstopp" und kündigen für den 26. Mai 2008 um 11.00 Uhr eine Kundgebung an, auf der weitere Maßnahmen "bis hin zum Lieferstopp bekannt gegeben werden." Schließlich beweist auch die Resonanz auf die B.-Verlautbarungen, dass sie von den Milchbauern als eine Aufforderung zur Liefersperre verstanden worden sind. Denn nach der Einschätzung des B. haben sich 90 % seiner Mitglieder und viele Nichtmitglieder an dem Milchlieferstopp beteiligt.

b) Ob - wie der B. behauptet - die überwiegende Zahl der Milchbauern bereits vorher zu einem Lieferstreik entschlossen waren, ist für die Feststellung, dass der B. zu einer Liefersperre aufgefordert hat, unerheblich.

Schon aus Rechtsgründen kommt es hierauf nicht an. § 21 Abs. 1 GWB verbietet die Boykottaufforderung als solche. Dementsprechend ist es für die Tatbestandsverwirklichung ohne Belang, ob der Adressat der Sperraufforderung die Sperre tatsächlich verhängt oder die Aufforderung hierfür ursächlich gewesen ist (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 21 Rdnr. 24).

Davon abgesehen kann nicht festgestellt werden, dass alle Milchbauern, die sich ab dem 26. Mai 2008 an der Liefersperre beteiligt haben, schon vorher zu einem Milchlieferstopp entschlossen waren. Das gilt selbst dann, wenn man mit der Beschwerde davon ausgeht, dass alle diejenigen Milchbauern, die bei der Mitgliederbefragung im April 2008 für einen Milchlieferstopp votiert haben, auch noch Ende Mai 2008 zu einer Liefersperre fest entschlossen waren. Im Rahmen der Mitgliederbefragung haben sich 88 % der abgegebenen Stimmen für eine Liefersperre ausgesprochen; teilgenommen an dem Lieferstopp haben demgegenüber 90 % aller Mitglieder des B. und viele Nichtmitglieder. Jedenfalls für die sich daraus ergebende - signifikante - Zahl an Milchbauern, die sich ohne ein entsprechendes vorheriges Abstimmverhalten an der Liefersperre beteiligt haben, greift der Einwand der mangelnden Kausalität des Sperraufrufs nicht durch.

c) Unerheblich ist ebenso der Einwand der Beschwerde, die gesperrten Molkereien hätten ihren Bedarf an Rohmilch zumindest zu einem überwiegenden Teil bei ausländischen Rohmilchlieferanten decken können. Der Tatbestand des Boykottaufrufs ist mit der Aufforderung zur Liefersperre verwirklicht gewesen. Die Praktizierung der Sperre war - wie vorstehend ausgeführt - nicht erforderlich. Demgemäß kommt es auch nicht darauf an, ob die Molkereien als Verrufene der Liefersperre durch einen Drittbezug ausweichen konnten.

d) Der Aufruf des B. zum Milchlieferstopp richtete sich gegen "bestimmte" Unternehmen. Die angesprochenen Milchbauern sollten ihre Rohmilch nicht mehr an die von ihnen bislang belieferten Molkereien ausliefern. Der Kreis der Verrufenen war dadurch hinreichend individualisiert und ohne weiteres bestimmbar. Dass der B. zu einem flächendeckenden bundesweiten Lieferstopp mit dem Ziel aufgerufen hat, die gesamte Molkereibranche - und nicht nur einzelne Molkereien - von einer Belieferung mit Rohmilch auszuschließen, ist für den Tatbestand des Boykottaufrufs ohne Bedeutung. Denn hierdurch wird die Bestimmbarkeit der verrufenen Unternehmen nicht in Frage gestellt.

4. Der B. hat in der Absicht gehandelt, die verrufenen Molkereien unbillig zu behindern.

a) Der vom B. geforderte flächendeckende Milchlieferstopp stellt eine unbillige Behinderung der verrufenen Molkereien dar.

aa) Ob die mit der Sperraufforderung erstrebte Beeinträchtigung der wettbewerblichen Betätigungsfreiheit unbillig ist, beurteilt sich auf der Grundlage einer Gesamtabwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellgesetzes (BGH, BGH-Report 2001, 972, 973 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger II; Senat, WuW/E DE-R 1381, 1384 – DSD; Markert, a.a.O. § 21 Rdnr. 37 m.w.N.).

bb) Diese Interessenabwägung fällt vorliegend zu Lasten des Beteiligten aus. Der unbefristete bundesweite Lieferstopp erweist sich jedenfalls deshalb als eine unbillige Wettbewerbsbeeinträchtigung der Molkereien, weil mit ihm auch (und vor allem) ein flächendeckend einheitlicher Basismilchpreis von 43 Cent je Kilogramm Rohmilch durchgesetzt werden sollte.

(1) Die mit dem Sperraufruf bezweckte bundesweite Liefersperre griff massiv in den wettbewerblichen Handlungsspielraum der verrufenen Molkereien ein (vgl. dazu Senat, WuW/E DE-R 1453, 1456 – PPK-Entsorgung) und war darauf gerichtet, bundesweit und unbefristet den Wettbewerb beim Absatz von Rohmilch auszuschalten. Ziel des B.-Aufrufs war es, die Molkereien in einer abgestimmten - und damit dem Grundsatz des freien Wettbewerbs diametral widersprechenden - Aktion zur Zahlung eines flächendeckenden Basismilchpreises von 43 Cent je Kilogramm Rohmilch zu zwingen, der in Vertragsverhandlungen nicht durchzusetzen war und auf den auch kein Anspruch bestand.

(2) Diese schwerwiegende Wettbewerbsbeeinträchtigung der Molkereien war nicht durch überwiegende Belange der Milchbauern gerechtfertigt.

(2.1) Das Sperrziel der Durchsetzung eines kostendeckenden Rohmilchpreises schließt die Unbilligkeit der Liefersperre nicht aus.

(2.1.1) Im Wettbewerb hat die Preisbildung nach den Kriterien von Angebot und Nachfrage zu erfolgen. Das sich dabei bildende Preisniveau ist von den Marktbeteiligten grundsätzlich auch dann hinzunehmen, wenn es nicht zu einem kostendeckenden Abgabepreis führt. Auch ein solcher - nicht kostendeckender - Preis genießt überdies den Schutz des Kartellrechts, weshalb höhere Preise nicht deshalb mit kartellrechtswidrigen Mitteln wie einem Boykottaufruf nach § 21 Abs. 1 GWB oder wettbewerbsbeschränkenden Absprachen im Sinne von § 1 GWB durchgesetzt werden dürfen, weil sie für den einzelnen Anbieter nicht kostendeckend oder am Ende sogar existenzbedrohend sind. Eine Grenze findet die freie Preisbildung nach geltendem Recht erst dort, wo auf Nachfrageseite wettbewerbsbeeinträchtigende Machtkonzentrationen oder Abhängigkeiten der Anbieterseite bestehen. Nur dann, wenn der Nachfrager eine marktbeherrschende Stellung besitzt (§§ 19, 20 Abs. 1 GWB) oder der Anbieter als kleines oder mittleres Unternehmen beim Absatz seiner Waren oder Leistungen von dem Nachfrager abhängig ist, weil ihm keine ausreichenden Absatzalternativen zur Verfügung stehen (§ 20 Abs. 2 GWB), unterliegt der Nachfrager besonderen Rücksichtnahmepflichten. Zum Schutz der Marktgegenseite sind ihm sowohl eine Diskriminierung als auch eine unbillige Behinderung (§§ 19 Abs.1 und 4, 20 Abs. 1 GWB) einschließlich eines Ausbeutungsmissbrauchs (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB) verboten. Verstößt der Nachfrager bei der Preisbildung gegen das Verbot des Ausbeutungsmissbrauchs, berechtigt dies den Anbieter freilich nicht - wie die Beschwerde im Verhandlungstermin reklamiert hat - dazu, der verbotswidrigen Preisforderung seinerseits durch eine kartellrechtswidrige Maßnahme (hier: eine nach § 1 GWB verbotene gemeinschaftliche Liefersperre und einen darauf gerichteten Sperraufruf) entgegen zu treten. Das Kartellgesetz stellt vielmehr zur Abwehr derartiger Marktmissbräuche in § 33 Abs. 1 und 3 GWB zivilrechtliche Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche und in § 32 GWB kartellbehördliche Eingriffsbefugnisse zur Verfügung sowie schuldhafte Zuwiderhandlungen in § 81 Abs. 2 Nr. 2 GWB unter eine Bußgeldandrohung. Die Befugnis des geschädigten Anbieters zur Selbsthilfe dergestalt, dass eine kartellrechtliche Zuwiderhandlung der Marktgegenseite durch einen eigenen Kartellverstoß beantwortet werden darf, sieht das Kartellgesetz aus gutem Grund nicht vor.

(2.1.2) Die dargestellten Rechtsgrundsätze gelten auch im Entscheidungsfall. Den Milchbauern stand gegen die Molkereien weder aus Vertrag noch aus sonstigen Rechtsgründen ein Anspruch auf eine kostendeckende Bezahlung ihrer Rohmilch zu. Der Rohmilchpreis war deshalb mit den Molkereien auszuhandeln. Dass zahlreiche Milchbauern keine kostendeckenden Preise erzielen konnten und infolge dessen um ihre wirtschaftliche Existenz fürchten mussten, berechtigte unter keinem Gesichtspunkt dazu, die Molkereien kurzerhand mit einem gemeinschaftlichen Lieferboykott zur Zahlung höherer Preise zu zwingen. Das gilt selbst dann, wenn die Milchbauern - wie im Senatstermin geltend gemacht worden ist - einem Preisdiktat der Molkereien ohne irgendeinen Verhandlungsspielraum ausgesetzt waren und die Preisbildung überdies kartellrechtlich unzulässig gewesen sein sollte. In einem solchen Fall wäre zwar die Forderung nach einem höheren Rohmilchpreis als solche berechtigt gewesen. Gleichwohl bleibt die zur Durchsetzung dieser berechtigten Forderung praktizierte gemeinsame Liefersperre eine unbillige - und damit kartellrechtswidrige - Wettbewerbsbeeinträchtigung der Molkereien. Denn das Kartellgesetz gestattet - wie ausgeführt - keine Selbstabhilfe, sondern verweist den durch eine missbräuchliche Preisbildung Geschädigten auf die Inanspruchnahme gerichtlicher oder kartellbehördlicher Hilfe. Dass diese nicht rechtzeitig zu erlangen gewesen wäre, ist weder dargelegt noch sonst zu erkennen.

Vor dem dargestellten Hintergrund war der gemeinsame Lieferboykott der Milchbauern auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Wahrnehmung berechtigter Interessen gerechtfertigt. Eine Sperre im Wettbewerb ist nur dann nicht unbillig, wenn sie in zulässiger Wahrnehmung berechtigter Interessen erfolgt (vgl. Markert, a.a.O. § 21 Rdnr. 41 m.w.N.). An der Zulässigkeit des eingesetzten Mittels fehlt es vorliegend gerade.

Aus diesem Grund scheitert ebenso eine Rechtfertigung unter dem Aspekt des Notstands oder der Unzumutbarkeit normgerechten Verhaltens. Das von der Beschwerde ferner in Anspruch genommene verfassungsrechtliche Widerstandsrecht nach Art. 20 Abs. 4 GG liegt schon auf erste Sicht neben der Sache, weil es bei dem Milchlieferboykott ganz offensichtlich nicht um die Abwehr eines Angriffs auf die verfassungsmäßige Ordnung ging.

(2.2) Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen ist der bundesweite Milchlieferstopp selbst dann als eine unbillige Behinderung der verrufenen Molkereien zu qualifizieren, wenn man das Ziel kostendeckender Milchpreise kartellrechtlich billigen wollte und überdies das von der Beschwerde in diesem Zusammenhang vorgelegte Privatgutachten zur Produktionsvollkosten- und Basismilchpreisermittlung (Anlage 1 zur Beschwerdebegründung) zugrunde legt. Denn bei zahlreichen Milchbauern überstieg der vom B. geforderte Basismilchpreis von 43 Cent je Kilogramm den zur Kostendeckung benötigten Rohmilchpreis deutlich.

(2.2.1) Die Beschwerde räumt unter Hinweis auf ihr Privatgutachten ein, dass im Mai 2008 insgesamt 88 % aller deutschen Milchviehhalter nicht in der Lage waren, mit dem erzielten Rohmilchpreis ihre Kosten abzudecken (vgl. Seite 31 der Beschwerdebegründung, GA 185). Folglich konnten immerhin 12 % aller Milchbauern mit den Molkereipreisen kostendeckend arbeiten. In Bezug auf diese Milchviehhalter war die ausgerufene Liefersperre somit von vornherein nicht durch das - unterstellt: kartellrechtlich zu billigende - Interesse der Erzwingung kostendeckender Rohmilchpreise gedeckt.

(2.2.2) Nach dem vorgelegten Privatgutachten lagen überdies zwar im Mai 2008 die Kosten des deutschen Durchschnittsmilcherzeugerbetriebs bei 42,2 Cent je Kilogramm. Die jenem Durchschnittswert zugrunde liegenden Erzeugerkosten differierten regional allerdings sehr stark. Während sie beispielsweise in Baden-Württemberg und Bayern mit 44,8 Cent bzw. 47,8 Cent über dem genannten Durchschnittswert lagen, blieben sie in Mecklenburg-Vorpommern mit 34 Cent, in Schleswig-Holstein und Niedersachsen mit jeweils 35 Cent sowie in Brandenburg mit 38,2 Cent deutlich unter 42,2 Cent. Vor diesem Hintergrund war die Forderung eines Rohmilchpreises von 43 Cent je Kilogramm selbst für diejenigen milcherzeugenden Betriebe in Mecklenburg-Vorpommern, Schleswig-Holstein, Niedersachsen und Brandenburg, die bislang nicht kostendeckend produzieren konnten, nicht durch das Ziel kostendeckender Molkereipreise gedeckt. Denn der zur Kostendeckung benötigte Kilogramm-Preis lag in diesen Bundesländern weit unterhalb der geforderten 43 Cent.

(2.2.3) Diesen Erwägungen lässt sich nicht mit Erfolg entgegen halten, dass die Molkereien ihren Rohmilchlieferanten unabhängig von der jeweiligen Betriebsgröße und der damit unmittelbar in Zusammenhang stehenden Höhe der Produktionskosten einheitlich denselben Kilogramm-Preis zahlen, der sich wiederum nach den für die Molkereien erzielbaren Preisen für Trinkmilch und andere Milchprodukte bestimmt. Zu Unrecht leitet die Beschwerde aus dieser "Preispolitik" der Molkereien die Befugnis des B. ab, einen bundesweit einheitlichen Basismilchpreis zu fordern und diesen mit Hilfe einer Liefersperre zu erzwingen. Die Praxis der Molkereien, allen ihren Abnehmern einen gleichen Rohmilchpreis zu zahlen, lässt nämlich die Feststellung unberührt, dass die Liefersperre aus den dargestellten Gründen in einem erheblichen Umfang nicht von dem Ziel gedeckt war, kostendeckende Preise durchzusetzen. Die eingewandte Preisbildung ändert nichts an der Tatsache, dass im Mai 2008 immerhin 12 % der Milchbauern von ihren Molkereien bereits kostendeckende Preise erhielten und aufgrund der großen regionalen Unterschiede bei den Herstellungskosten für Rohmilch zudem in vier Bundesländern der geforderte Basismilchpreis von 43 Cent je Kilogramm den zur Kostendeckung benötigten Durchschnittspreis deutlich überstieg.

(2.2.4) Der dazu erhobene Einwand des B., eine Staffelung des geforderten Basismilchpreises würde zu einer Zersplitterung der Interessen der Milchbauern geführt und seine (des B.) Verhandlungsposition geschwächt haben, ist nicht stichhaltig. Selbst wenn man dem gedanklichen Ansatz der Beschwerde folgt und bei der kartellrechtlichen Beurteilung mit Rücksicht auf die Verbandsstruktur des B. die Verhältnisse vereinzelter Milchbauern außer Betracht lässt, kann daraus nicht die kartellrechtliche Unbedenklichkeit der Liefersperre abgeleitet werden. Wie ausgeführt, war der ausgerufene Lieferstopp nicht nur in (zu vernachlässigenden) Einzelfällen, sondern in einer signifikanten Vielzahl von Fällen nicht durch das Ziel kostendeckender Molkereipreise gedeckt.

(2.2.5) Erfolglos bleibt schließlich der Hinweis der Beschwerde auf eine bestehende Abhängigkeit der Milchbauern von den örtlichen Molkereien. Der B. macht dazu geltend, dass sich die Milchbauern in einer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befänden wie ein Handelsvertreter. Rohmilch müsse - so behauptet er - an die Molkereibetriebe als der nachgelagerten Marktstufe abgegeben werden, wobei aufgrund der begrenzten Transportierbarkeit des Produkts jeweils ein Liefervertrag mit der nächstgelegenen Molkerei abgeschlossen werden müsse. Es kann offen bleiben, ob die reklamierte Abhängigkeit tatsächlich besteht. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, berührt sie das gefundene Ergebnis nicht. Ganz unabhängig davon, ob der Milchbauer seine Rohmilch ortsnah absetzen muss und ihm aus diesem Grund nur eine beschränkte Zahl von Abnehmern gegenüber stehen, war die flächendeckende Liefersperre in jedem Falle in Bezug auf alle diejenigen Milchbauern, die ihre Rohmilch im Mai 2008 bereits zu einem kostendeckenden Preis verkauften oder bei denen der zu einer Kostendeckung benötigte Preis unter 43 Cent lag, eine der Wettbewerbsfreiheit zuwider laufende und nicht durch legitime Belange gedeckte wettbewerbsbeschränkende Maßnahme.

cc) Ob - wie die Beschwerde reklamiert - zumindest die vom B. erhobene Forderung nach einer Anhebung des Umrechnungsfaktors von 1,02 auf 1,03 mittels einer Liefersperre durchgesetzt werden durfte, bedarf nach alledem keiner Entscheidung. Entbehrlich ist ebenso eine Auseinandersetzung mit der vom B. angeführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Boykottaufruf in Angelegenheiten von öffentlicher Bedeutung als grundgesetzlich geschützte Meinungsäußerung zulässig sein kann. Denn der B. ist - was Bedingung wäre - vorliegend nicht "in der Sorge um politische, soziale oder kulturelle Belange der Allgemeinheit" (so Seite 45 der Beschwerdebegründung, GA 147), sondern zur Wahrnehmung der wirtschaftlichen und finanziellen Interessen seiner Mitglieder tätig geworden.

b) Der B. hat in der Absicht der unbilligen Behinderung gehandelt.

Absicht setzt voraus, dass die unbillige Behinderung der verrufenen Molkereien angestrebt, d.h. bezweckt wird. Erforderlich ist direkter Vorsatz; es genügt folglich nicht, dass der Erfolg bloß billigend in Kauf genommen wird. Andererseits braucht die unbillige Beeinträchtigung nicht der einzige oder der entscheidende angestrebte Erfolg gewesen zu sein. Ausreichend ist es vielmehr, wenn er für die Aufforderung mitbestimmend war und gegenüber den sonstigen Zielen nicht völlig zurücktritt (vgl. zu Allem: Markert, a.a.O. § 21 Rdnr. 34 m.w.N.). Die Absicht muss sich dabei auch auf die Unbilligkeit der Beeinträchtigung beziehen. Hierzu genügt die Kenntnis der die Unbilligkeit begründenden Umstände. Es ist nicht erforderlich, dass der Auffordernde diese Umstände auch zumindest laienhaft richtig bewertet und die beteiligten Interessen gegeneinander abgewogen hat (BGH, WuW/E DE-R 395, 398 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger; Senat, WuW/E DE-R 1453, 1457 – PPK-Entsorgung; Markert, a.a.O. § 21 Rdnr. 35).

An diesen Anforderungen gemessen hat der B. in der Absicht der unbilligen Beeinträchtigung zum Lieferstopp aufgerufen. Hauptziel des B. war es, die inländischen Molkereien durch eine flächendeckende Liefersperre zur Zahlung eines bundeseinheitlichen Basismilchpreises von 43 Cent je Kilogramm zu zwingen. Dem B. waren dabei alle Umstände bekannt, die nach den vorstehenden Ausführungen den Vorwurf der Unbilligkeit begründen.

B. Das Bundeskartellamt war befugt, den Boykottaufruf vom 26. Mai 2008 zum Anlass einer feststellenden Verfügung zu nehmen. Das nach § 32 Abs. 3 GWB erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich ohne weiteres aus dem Bestreben, die kartellrechtliche Lage für zukünftige Aktionen des B. zu klären.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 78 GWB.

IV.

Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor. Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden. Rechtsgrundsätzliche Fragen wirft der Streitfall nicht auf; ebenso wenig ist eine höchstrichterliche Entscheidung zur Fortbildung des Rechts erforderlich.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf §§ 50 Abs. 1 Satz 1, 39 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO.

Dr. J. Kühnen Dr. Maimann Breiler

Rechtsmittelbelehrung:

Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.