Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 36/08 (V)

G r ü n d e:

Die Beschwerdeführerin begehrt die Beiladung zum Verwaltungsverfahren wegen der Festlegungen in Sachen Ausgleichsleistungen Gas (GABi Gas). Sie ist ein industrieller Großverbraucher mit einem jährlichen Gasbedarf von circa 160 GWh, die sie teils selbst für den Betrieb des von ihr unterhaltenen Kraftwerks verbraucht und teils an die im Industriepark angesiedelten Firmen weiterveräußert. Nach ihrem Vortrag beabsichtigt sie den Abschluss eines Bilanzkreisvertrages.

Die Bundesnetzagentur hat das Verwaltungsverfahren wegen der Festlegungen in Sachen Ausgleichsleistungen Gas am 25. Februar 2008 eröffnet. Die Einleitung hat sie in ihrem Amtsblatt vom 5. März 2008 sowie auf ihrer Internetseite bekannt gegeben. Das am 7. April 2008 vorgelegte einheitliche Standardangebot der Bilanzkreisnetzbetreiber hat sie am 8. April 2008 auf ihrer Internetseite veröffentlicht und Frist zur Stellungnahme bis zum 22. April 2008 gesetzt. Mit Beschluss vom 28. Mai 2008 hat die Bundesnetzagentur einheitliche Regelungen in Sachen Ausgleichsleistungen Gas festgelegt. Der Beschluss ist noch nicht bestandskräftig, vor dem Senat sind mehrere Beschwerdeverfahren anhängig.

Mit Schreiben vom 23. Juni 2008 hat die Beschwerdeführerin die Beiladung zum Verwaltungsverfahren beantragt. Ihre Interessen würden durch das Verwaltungsverfahren erheblich berührt. Die Neuregelung verletze den Grundsatz der Verursachungsgerechtigkeit. Sie diskriminiere industrielle Verbraucher sowohl gegenüber E.-Kunden als auch gegenüber den traditionellen Marktführern mit großen Bilanzkreisen. Durch die zunehmende Einspeisung von Windstrom werde der Bedarf an Regelenergie steigen, den im Wesentlichen die Gaskraftwerke abdecken müssten. Die Renominierung von Gas könne jedoch nur mit einem Vorlauf von zwei Stunden erfolgen, was zwangsläufig mit Pönalen für fehlerhafte Prognosen einhergehen werde.

Diesen Beiladungsantrag hat die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 30. Juli 2008 abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, es sei weder ein Fall notwendiger, noch ein Fall einfacher Beiladung gegeben. Es fehle an einer rechtsgestaltenden Wirkung gegenüber der Beschwerdeführerin, sie könne allenfalls mittelbar durch Umsetzungsakte seitens der Bilanzkreisnetzbetreiber betroffen sein. Die einfache Beiladung diene der Förderung des Verfahrens. Nachdem die Festlegung erfolgt sei, könne dieser Zweck nicht mehr erreicht werden. Die Möglichkeit zur Stellungnahme habe die Beschwerdeführerin nicht genutzt. Die von ihr nunmehr angeführten materiellen Gesichtspunkte seien allerdings von anderen vorgebracht und im Rahmen der Festlegungsentscheidung berücksichtigt worden. Es sei auch von daher nicht ersichtlich, dass durch eine Beiladung eine weitergehende Förderung des Verfahrens hätte erzielt werden können.

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, ihr Beiladungsantrag sei zu Unrecht abgelehnt worden. Als künftige Bilanzkreisverantwortliche sei sie von den Festlegungen unmittelbar betroffen und daher notwendig beizuladen. Die Bundesnetzagentur verenge das Unmittelbarkeitskriterium zu sehr, wenn sie die Unmittelbarkeit am Erfordernis eines Vertragsschlusses mit dem Bilanzkreisnetzbetreiber scheitern lasse. Die Festlegung ziele gerade auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Bilanzkreisnetzbetreiber als Adressaten und ihr als Drittem. Für die Bejahung einer unmittelbaren Wirkung müsse genügen, wenn ihrem potentiellen Vertragspartner verbindliche Vorgaben gemacht würden. Andernfalls laufe das Beiladungsrecht leer. Zudem bestehe zwischen ihr und dem Bilanzkreisnetzbetreiber ein gesetzliches Schuldverhältnis, da dieser gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV verpflichtet sei, Transportkunden innerhalb der Toleranzgrenzen einen entgeltfreien Bilanzausgleich zu gewähren. Dieser Anspruch werde durch die Festlegung der Toleranzgrenze auf null unmittelbar abgeändert. Zumindest aber sei ein Fall einfacher Beiladung gegeben. Die Bundesnetzagentur hätte berücksichtigen müssen, dass weiterführende Sachbeiträge ihrerseits möglich gewesen wären.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss zum Aktenzeichen BK7-08-002-B3 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 30. Juli 2008 aufzuheben und diese zu verpflichten, die Beschwerdeführerin gemäß ihrem Antrag vom 23. Juni 2008 beizuladen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, der Antrag auf Beiladung sei schon deshalb abzulehnen gewesen, weil das Verwaltungsverfahren zum Zeitpunkt des Beiladungsbegehrens bereits abgeschlossen gewesen sei. Unabhängig davon seien aber auch die materiellen Voraussetzungen für eine Beiladung nicht gegeben gewesen. Eine notwendige Beiladung scheitere am Fehlen eines rechtsgestaltenden Eingriffs in Rechte der Beschwerdeführerin. Es stehe ihr frei, ob sie überhaupt einen Bilanzkreisvertrag abschließe. Eine einfache Beiladung komme nach Abschluss des Verfahrens nicht mehr in Betracht. Das Verwaltungsverfahren könne nicht mehr gefördert werden. Im Übrigen seien die von der Beschwerdeführerin angeführten Gesichtspunkte bereits von anderen in ihren Stellungnahmen angesprochen und Gegenstand der Konsultationen gewesen.

Die Beschwerdeführerin ist am 1. Dezember 2008 fernschriftlich darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerde nach derzeitigem Stand keine Aussicht auf Erfolg habe. Der 1. Kartellsenat erachte nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens gestellte Beiladungsanträge als unzulässig. Unabhängig davon fehle es an der Begründetheit des Antrags. Ein Fall notwendiger Beiladung sei nicht gegeben, die Festlegung wirke gegenüber der Beschwerdeführerin nicht unmittelbar rechtsgestaltend. Die Verpflichtung zum Angebot eines Bilanzausgleichs gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV dürfe nicht mit dem Schuldverhältnis selbst gleichgesetzt werden. Eine einfache Beiladung scheitere schon daran, dass nicht ersichtlich sei, welchen weiteren verfahrensfördernden Beitrag die Beschwerdeführerin leisten könne. Auf den Hinweis, Bl. 53 ff d. A., wird Bezug genommen.

Die Beschwerdeführerin hat zu dem Hinweis schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen. Die Kartellbehörden könnten eine Beiladung auch noch nach Erlass der Verwaltungsentscheidung aussprechen, es müsse in gleicher Weise dem Beiladungspetenten möglich sein, seinen Antrag erst nach Erlass der Verwaltungsentscheidung zu stellen. Im übrigen könne ihr die späte Antragstellung nicht angelastet werden, die Bundesnetzagentur habe versäumt, sie über die Einleitung des Festlegungsverfahrens zu unterrichten und auf das Erfordernis einer Antragstellung vor Erlass der Verwaltungsentscheidung hinzuweisen. Ein Fall notwendiger Beiladung sei gegeben. Ebenso wie § 20 Abs. 1 EnWG begründe § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV ein gesetzliches Schuldverhältnis. Der Anspruch auf Netzzugang könne unmittelbar gerichtlich geltend gemacht werden. Sie könne auch einen weiteren Beitrag zur Förderung des Verfahrens leisten. Ein unter anderem von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten der KEMA zu den Auswirkungen auf den Bedarf an Regelenergie liege inzwischen vor und werde vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, das Protokoll der Senatssitzung sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Es spricht viel dafür, dass der Antrag schon deswegen zurückzuweisen war, weil er erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens gestellt worden ist. Der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf erachtet in einem solchen Fall den Antrag bereits für unzulässig (Beschluss vom 25. März 2008, Az.: VI - Kart 16/07 (V), WuW/E DE-R 2283, zur Beiladung nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB). Die Beiladung ist in § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG und damit im ersten Abschnitt des achten Teils 8 geregelt, der mit „Behördliches Verfahren“ überschrieben ist. Die Beiladung zielt auf die Beteiligung am Verfahren vor der Behörde. Wird aber durch die Beiladung die Beteiligung an dem Verfahren vor der Regulierungsbehörde begehrt, setzt dies denknotwendig voraus, dass dieses Verfahren jedenfalls im Zeitpunkt der Antragstellung noch andauert und nicht bereits beendet ist. Nur in diesem Fall hat der Antragsteller überhaupt die Möglichkeit, auf die bevorstehende Entscheidung Einfluss nehmen zu können. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beiladung auch noch nach Erlass der Verfügung bis zur Einlegung der Beschwerde angeordnet werden kann (BGH WuW/E 2077, 2078 – coop Supermagazin). Zwar kann der Antragsteller in diesem Fall nichts mehr zum Ausgang des Verwaltungsverfahrens beitragen. Jedoch hat der Beiladungspetent, der seinen Beiladungsantrag vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens gestellt hat, alles seinerseits Erforderliche getan, um vor Abschluss des Verfahrens an diesem Verfahren beteiligt werden zu können. Es darf ihm deshalb nicht zum Nachteil gereichen, wenn die Behörde aus Gründen, die er nicht beeinflussen kann, über seinen Antrag nicht vor Abschluss des Verfahren entschieden hat. Dies gilt vor allem, weil von der Beiladung seine Befugnis abhängt, die behördliche Verfügung mit der Beschwerde anzufechten, § 75 Abs. 2 EnWG (vgl. OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, a.a.O. zum GWB).

Auch der mit der Beiladung verfolgte Sinn und Zweck erfordert, dass die Beiladung rechtzeitig nur bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens beantragt werden kann. Die (einfache) Beiladung dient in erster Linie der Förderung dieses Verwaltungsverfahrens und nicht den individuellen Interessen des Beizuladenden. Durch die Beteiligung Dritter, die in ihren wirtschaftlichen Interessen durch die zu treffende Entscheidung berührt werden, wird es der Behörde ermöglicht, ihre Entscheidung auf eine breitere, den Interessen der anderen Beteiligten Rechnung tragende Grundlage zu stellen (BGH WuW/E DE-R 1857, 1858 – pepcom). Dieses Ziel kann aber nur dann erreicht werden, wenn die Kartellbehörde vor ihrer verfahrensabschließenden Entscheidung die Möglichkeit hat, den Dritten in diesem Sinne an dem Verwaltungsverfahren zu beteiligen. Dies setzt aber wiederum voraus, dass der Dritte vor Abschluss des Verfahrens seine Beiladung beantragt (vgl. OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, a.a.O. zum GWB). Hier zeigt sich auch, dass der vor Abschluss gestellte, aber erst danach beschiedene Beiladungsantrag dem erst nach Abschluss gestellten nicht vergleichbar ist. Im ersten Fall lag mit der Antragsbegründung eine Stellungnahme des Dritten vor Abschluss des Verfahrens vor, die zur Förderung des Verfahrens beitragen konnte.

Unabhängig davon ist der Beiladungsantrag der Beschwerdeführerin in der Sache nicht begründet.

Ein Fall notwendiger Beiladung liegt nicht vor. Die Beiladung ist begrifflich notwendig, wenn Dritte an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann (vgl. § 83 Abs. 1 S. 4 EnWG, § 71 Abs. 1 S. 4 GWB und § 65 Abs. 2 VwGO). Nach § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG ist eine (notwendige) Beiladung ferner auszusprechen, wenn der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten hat. Allen Fällen der notwendigen Beiladung ist gemein, dass sie zum Schutz subjektiver Rechte des Beizuladenden erforderlich sind, weil der Ausgang des Verfahrens den Beizuladenden unmittelbar in seinen Rechten verletzen kann (Senat, Beschluss vom 2. Nov. 2006, Az. VI-3 Kart 165/06 (V), ZNER 2006, 349).

Ein Fall, in dem die Entscheidung auch gegenüber der Beschwerdeführerin nur einheitlich ergehen kann, ist nicht gegeben. Dies setzt zunächst einmal voraus, dass die Entscheidung gegenüber dem Beiladungspetenten ergehen könnte. Schon daran fehlt es vorliegend. § 43 Abs. 1 GasNZV berechtigt die Regulierungsbehörde nur zu Festlegungen gegenüber den Netzbetreibern. Eine Ermächtigungsgrundlage für ein Handeln gegenüber Transportkunden oder Bilanzkreisverantwortlichen besteht nicht.

Die Verpflichtung der Bilanzkreisnetzbetreiber, bestimmte Regelungen in Bilanzkreisverträge aufzunehmen, verletzt die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten. Die Festlegung wirkt ihr gegenüber schon deshalb nicht unmittelbar rechtsgestaltend, weil die Beschwerdeführerin keine Bilanzkreisverantwortliche ist. Sie beabsichtigt lediglich den Abschluss eines Bilanzkreisvertrages. In ein künftiges Vertragsverhältnis kann nicht eingegriffen werden, es kommt erst mit dem Vertragsschluss und mit dem dann vereinbarten Inhalt zustande.

Im Übrigen wirkt die Festlegung auch gegenüber den Bilanzkreisverantwortlichen nicht unmittelbar, die Regelungen werden nicht kraft Gesetzes oder Verfügung in die bestehenden Verträge implementiert; zu ihrer Einbeziehung in die Verträge bedarf es noch eines Vertragsschlusses als weiteren Umsetzungsakt (vgl. zur Entgeltgenehmigung Senat, Beschluss vom 2. Nov. 2006, VI-3 Kart 165/06 (V), ZNER 2006, 349). Daran vermag der Umstand, dass kein Raum für abweichende Vereinbarungen besteht, nichts zu ändern. Den Bilanzkreisverantwortlichen verbleibt die Freiheit, ob sie die Bilanzkreisverträge unter diesen Bedingungen überhaupt abschließen.

Durch die Festlegung wird auch nicht gestaltend in ein zwischen dem Bilanzkreisnetzbetreiber und der Beschwerdeführerin bestehendes gesetzliches Schuldverhältnis eingegriffen. § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV begründet kein gesetzliches Schuldverhältnis. Gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 GasNZV hat der Bilanzkreisnetzbetreiber Transportkunden einen Bilanzausgleich „anzubieten“. Wie jedes Angebot bedarf auch dieses für einen Vertragsschluss noch der Annahme. Die Verpflichtung zu einem Angebot begründet kein gesetzliches Schuldverhältnis, sondern lediglich einen einseitigen Kontrahierungszwang. Verpflichtet wird nur der Bilanzkreisnetzbetreiber, der Transportkunde muss den ihm angebotenen Bilanzausgleich nicht annehmen. Es fehlt folglich an der für ein Schuldverhältnis erforderlichen Beidseitigkeit. Für den Anspruch auf Abschluss eines Einspeise- und Ausspeisevertrages nach § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNZV oder den auf Netzzugang nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG gilt Gleiches.

Anderes ist auch der von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu § 3 Abs. 1 EEG nicht zu entnehmen (Urteil vom 11. Juni 2003, Az.: VIII ZR 160/02). Der Bundesgerichtshof hat die Billigung der unmittelbaren Klage auf Leistung nicht mit dem Vorliegen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses, sondern mit dem Bestehen eines praktischen Bedürfnisses begründet. Durch das Erfordernis einer vorgelagerten Klage auf Zustimmung zum Vertragsschluss werde die Rechtsdurchsetzung erschwert, weil die Zustimmung als Willenserklärung gemäß § 894 ZPO nicht vorläufig vollstreckbar sei. Eine Begründung für die Annahme eines gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen dem durch einen Kontrahierungszwang Begünstigten und dem Verpflichteten ergibt sich daraus nicht.

Die Frage, ob die Bundesnetzagentur die Beschwerdeführerin über die Einleitung des Festlegungsverfahrens hätte unterrichten müssen, stellt sich in Ermangelung eines Falles notwendiger Beiladung nicht.

Ob die Voraussetzungen einer einfachen Beiladung erfüllt sind, kann dahinstehen, weil die ablehnende Entscheidung der Bundesnetzagentur jedenfalls frei von Ermessensfehlern ist.

Die einfache Beiladung steht im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde (Salje, EnWG, § 66 Rn. 14). Die Ermessensausübung kann durch das Beschwerdegericht nur auf Ermessensfehler überprüft werden, insbesondere dahin, ob die Bundesnetzagentur von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat, ob sie durch die konkrete Ermessenentscheidung Sinn und Zweck des Gesetzes verfehlt oder bei der Ermessensabwägung Interessen eines Beteiligten in erheblicher Weise außer Acht gelassen hat (Senat, Beschluss vom 2. Nov. 2006, VI-3 Kart 165/06 (V), a.a.O.).

Derartige Fehler sind nicht festzustellen. Die Bundesnetzagentur hat die Ablehnung des Beiladungsantrags damit begründet, dass die Beschwerdeführerin ihren Antrag erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens gestellt hat. Dies ist nicht zu beanstanden. Unabhängig von der Frage, ob ein nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens gestellter Beiladungsantrag überhaupt zulässig ist, stellt ein solcher Umstand jedenfalls einen gewichtigen Aspekt für die zu treffende Ermessensentscheidung dar. Zur Verfahrensökonomie gehört auch die zügige Durchführung des Verwaltungsverfahrens. Bei einem erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens gestellten Beiladungsantrag kommt hinzu, dass eine Förderung des Verwaltungsverfahrens in aller Regel schon an dessen Abschluss scheitert. Die Beiladung verschafft dann nur noch dem Beiladungspetenten ein Beschwerderecht, was jedenfalls nicht alleiniger Sinn der in erster Linie der Förderung des Verwaltungsverfahrens dienenden Beiladung ist.

Die Bundesnetzagentur hat ihre Ablehnung auch damit begründet, dass nicht ersichtlich sei, welchen verfahrensfördernden Beitrag die Beschwerdeführerin leisten könne. Die von ihr angeführten materiellen Gesichtspunkte seien von den am Festlegungsverfahren Beteiligten im Rahmen ihrer Stellungnahmen angesprochen worden und Gegenstand der Konsultationen gewesen. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach zu den Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Beiladung auch gehört, dass von dem Beiladungspetenten im Rahmen des Verwaltungsverfahrens solche verfahrensfördernden Beiträge zu erwarten sein müssen, die einen verzögerten Abschluss rechtfertigen würden (Senat, Beschluss vom 22. Nov. 2006, VI-3 Kart 455/06 (V); Beschluss vom 6. Juli 2006, VI-3 Kart 144-149/06 (V)). Dabei genügt nicht die abstrakte Möglichkeit, sondern der Beiladungspetent muss konkret darlegen, welche verfahrensrelevanten Informationen er beisteuern kann.

Daran fehlt es. Die Beschwerdeführerin hat sich darauf beschränkt, auf das unter anderem von ihr eingeholte Gutachten der KEMA zu den Auswirkungen auf den Bedarf an Regelenergie zu verweisen. Dieses lag im Zeitpunkt der abschlägigen Bescheidung ihres Beiladungsantrages noch nicht vor und ist daher nicht geeignet, die Entscheidung der Bundesnetzagentur in Frage zu stellen. Für die Beurteilung, ob die Behörde von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, kommt es auf die damalige Sachlage an. Bei Ermessensentscheidungen ist der Zeitpunkt der Behördenentscheidung entscheidend (BVerwG, Beschluss vom 17. Sep. 1997, Az.: 2 B 106/97 (zitiert nach juris); OVG Bautzen NVwZ 2006, 715, 716).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 Satz 2 EnWG, die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, 3 ZPO.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kam nicht in Betracht. Gemäß § 86 Abs. 1 EnWG, der § 74 GWB a.F. nachgebildet ist, findet die Rechtsbeschwerde nur gegen in der Hauptsache erlassene Beschlüsse der Oberlandesgerichte statt. Bei der Beschwerdeentscheidung im Beiladungsverfahren indessen handelt es sich nicht um einen solchen in der Hauptsache erlassenen Beschluss (vgl. zu § 74 GWB a.F. nur: Bracher in: Frankfurter Kommentar zum GWB, § 54,Rdnr. 74; Karsten Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 74 Rdnr. 12).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Regulierungsbehörde.