Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 30/08 (V)

Die Antragstellerin betreibt ein Übertragungsnetz im Höchst- und Hochspannungsbereich zur allgemeinen Versorgung mit Elektrizität in der C. Darüber hinaus beliefert die Antragstellerin in ihrem Netzgebiet Letztverbraucher mit Elektrizität. Die Beschwerdeführerin betreibt an ihrem Standort A. eine Anlage zur Gewinnung von atmosphärischen Gasen, Prozessgasen, Spezialgasen und Gasgemischen, Edelgasen und medizinischen Gasen. Die Beteiligte zu 2) versorgt im Rahmen eines integrierten Stromlieferverhältnisses die an das Netz der Antragstellerin angeschlossene Beschwerdeführerin. Zwischen der Beteiligten zu 2) und der Antragstellerin besteht ein Lieferantenrahmenvertrag. Das eigentliche Vertragsverhältnis über die Netznutzung besteht zwischen der Beteiligten zu 2) und der Beschwerdeführerin.

In den Jahren . . . bis . . . hat die Beschwerdeführerin in folgendem Umfang elektrische Energie aus dem Netz der Antragstellerin bezogen:

. . .

Die in Klammern gesetzten Werte für das Jahr . . . stellen die (tatsächlichen) Verbrauchswerte dar. Die Beschwerdeführerin erklärt die unterdurchschnittliche tatsächliche Benutzungsstundenzahl im Jahr . . . in Höhe von . . . Benutzungsstunden damit, dass den zwei bestehenden Anlagen zur Luftzerlegung eine dritte hinzugefügt worden sei, um die Produktionskapazität dauerhaft zu erweitern. Die anderen Werte für das Jahr . . . seien unter Herausrechnung der Bezüge der neu in Betrieb genommenen Anlage ermittelt worden.

Durch die Anlaufphase habe sich vorübergehend eine vom normalen Anlagenbetrieb abweichende Verbrauchsentwicklung ergeben. Diese Anlaufphase habe in den Monaten . . . gelegen, also vor Inkrafttreten des EnWG 2005 und der StromNEV. In dieser Zeit sei es zu überdurchschnittlichen maximalen Netznutzungsleistungen gekommen, die im . . . eine Spitze von . . . erreicht hätten. Die internen Messwerte zeigten, dass die Beschwerdeführerin auch im Jahre . . . die erforderlichen Schwellenwerte erreicht hätte, wenn die Inbetriebnahme der Neuanlage in anderer Art und Weise erfolgt wäre. Im . . . seien die Schwellenwerte nicht bekannt gewesen, sonst wäre die Einführung der Neuanlage anders gehandhabt worden, um die Schwellenwerte zu erreichen: Solche Möglichkeiten zeigt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdebegründung im Einzelnen auf (. . .).

Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben vom . . . die Genehmigung einer Vereinbarung mit der Beteiligten zu 2) über ein individuelles Netzentgelt zu Gunsten der Beschwerdeführerin in Höhe von . . . % des veröffentlichten Netzentgeltes für den Zeitraum vom . . .. Die Bundesnetzagentur genehmigte diese Vereinbarung mit Beschluss vom 09.01.2006 – Az. BK 8-05/014 -.

Die Antragstellerin und die Beteiligte zu 2) einigten sich am . . . auf eine Verlängerung des bis zum . . . vereinbarten Netzentgelts von . . . % für den Zeitraum . . . – Anlage . . . -. Diese Verlängerung wurde notwendig, weil die Bundesnetzagentur die erstmalig nach dem EnWG 2005 zu ermittelnden Netzentgelte nicht zum 31.05.2006, sondern erst zum 01.08.2006 genehmigte (Beschluss vom 28.07.2006 – BK 8-05/20 -).

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind folgende Genehmigungsverfahren:

Am . . . schlossen die Antragstellerin und die Beteiligte zu 2) zwei weitere Vereinbarungen über individuelle Netzentgelte zu Gunsten der Beschwerdeführerin in Höhe von . . . % des veröffentlichten Netzentgelts für die Zeiträume . . . – Anlage . . . - sowie für das gesamte Jahr . . . – Anlage . . . -. Der Abschluss der Vereinbarungen sei erst zu diesem Zeitpunkt möglich gewesen, weil es mit Inkrafttreten des EnWG und der StromNEV eine einheitliche Auslegung des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV noch nicht gegeben habe. Mit Schreiben vom . . . beantragte die Beteiligte zu 2) die Genehmigung der beiden Vereinbarungen.

Die Bundesnetzagentur lehnte die Anträge mit dem streitgegenständlichen Beschluss vom 10.06.2008 ab – Az. BK 4-08-037 -. Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur aus, das nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV maßgebliche „letzte Kalenderjahr“ für die das Jahr 2006 betreffenden Vereinbarungen sei das Jahr 2005, in dem die erforderlichen Schwellenwerte nicht erreicht worden seien.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin mit dem Antrag,

die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, unter Aufhebung des Beschlusses vom 10.06.2008 – Az. BK 4-08/037 - die Anträge der B. vom 18.09.2007, bezogen auf die Punkte 1 und 3 auf Genehmigung der am 20.07.2007 und 13.09.2007 zugunsten der Beschwerdeführerin vereinbarten individuellen Netzentgelte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beschwerdeführerin hält den Beschluss für rechtswidrig, weil sie die erforderlichen Schwellenwerte im Jahr 2006 erreicht habe. Den für das Jahr 2007 gestellten Antrag habe die Bundesnetzagentur genehmigt und dabei ausdrücklich die Werte aus dem Jahr 2006 zugrunde gelegt. Zur Beurteilung der Schwellenwerte komme es auch bei den abgelehnten Anträgen ausschließlich auf das Jahr 2006 an. Es komme nicht zusätzlich auf ein abgeschlossenes „Referenzjahr“ an. Zum Zeitpunkt der Antragstellung habe festgestanden, dass die Beschwerdeführerin für das Jahr 2006 die erforderlichen Schwellenwerte erfüllt habe. Aus Sinn und Zweck der Vorschrift des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV folge, dass die maßgeblichen Verbrauchswerte nur in einem Jahr vorliegen müssten. Dies ergebe sich aus dem Vorbehalt des § 19 Abs. 2 S. 10 StromNEV, wonach die Vereinbarung unter dem Vorbehalt stehe, dass die Voraussetzungen in dem Genehmigungszeitraum tatsächlich eintreten. Die Genehmigung habe deshalb Prognosecharakter. Komme es wegen des Zeitpunkts des Antrags nicht zu einer Prognose, seien die tatsächlich erreichten Verbrauchswerte maßgeblich. Die Beschwerdeführerin habe die erforderlichen Verbrauchswerte in den Jahren vor 2005 und im Jahr 2006 sowie im Jahr 2007 erfüllt. Lediglich im Jahr 2005 seien die Werte wegen der Inbetriebnahme der neuen Anlage knapp verfehlt worden. Diese Ausnahmewerte hätten nicht zu Maßnahmen der Netzbetreiberin zur Stabilisierung des Netzes geführt. Der Betrieb der Beschwerdeführerin trage zur Netzstabilität und zur Versorgungssicherheit bei. Dies müsse auch für das Jahr 2006 honoriert werden. Selbst wenn auf die Werte des letzten abgeschlossenen Jahres vor Vertragsschluss abzustellen sei, seien die Genehmigungen zu erteilen, weil die Vereinbarungen erst im Jahr 2007 geschlossen worden seien. Maßgeblich seien dann die Verbrauchswerte aus 2006, die über den Schwellenwerten lägen.

Hilfsweise, falls die Werte aus 2005 maßgeblich seien, habe die Bundesnetzagentur „nur die bezüglich der Verbrauchswerte der beiden Bestandsanlagen korrigierten Verbrauchswerte für das Jahr 2006 heranziehen dürfen“, da die Schwellenwerte der am 29.07.2005 in Kraft getretenen StromNEV nicht vorhersehbar gewesen seien.

Die Versagung der Genehmigungen verstoße gegen das Prinzip der Selbstbindung der Verwaltung, da die Bundesnetzagentur in ihrer Verwaltungspraxis § 19 Abs. 2 StromNEV anders als in dem streitgegenständlichen Beschluss auslege. Bei in die Zukunft gerichteten Anträgen stelle die Bundesnetzagentur auf das vor der Antragstellung liegende Kalenderjahr ab und stelle so eine doppelte Prognose an: Ein Antrag auf Genehmigung für das Jahr 2008, der in 2007 gestellt werde, berücksichtige nur die tatsächlichen Werte aus 2006, da die Benutzungsstundenzahl für 2007 erst ab 01.01.2008 feststellbar sei. Würden die Schwellenwerte im Jahr 2007 nicht erreicht, so berühre dies die Genehmigung für das Jahr 2008 nicht (Beschluss v. 09.05.2008 - BK 4-08-022 - S. 6). Hätte die Beschwerdeführerin den Genehmigungsantrag bereits im Jahr 2005 für das Jahr 2006 gestellt, dann wären die Werte aus 2004 maßgeblich gewesen. Die Bundesnetzagentur stelle auf das Jahr 2005 ab, obwohl die Werte für 2006 bereits feststehen, fingiere also eine Prognoseentscheidung, als sei der Antrag noch während des Jahres 2006 gestellt worden. Dies führe zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass für den Zeitraum 01.01.2006 bis 30.04.2006 individuelle Netzentgelte gerechtfertigt sind, weil die Vereinbarung aus 2005 stammt und die Genehmigung vom 09.01.2006 auf den Werten aus 2004 beruht. Hätte sich die ursprüngliche Vereinbarung auf das gesamte Jahr 2006 bezogen, wäre das individuelle Netzentgelt wegen der erreichten Schwellenwerte in 2004 für das ganze Jahr 2006 genehmigt worden.

Eine Genehmigung müsse auch für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum möglich sein. Dies gelte besonders für die Zeit nach Einführung des § 19 Abs. 2 StromNEV, da sich die notwendige Verwaltungspraxis noch herausbilden musste. Das OVG Münster habe zur Genehmigung telekommunikationsrechtlicher Verträge ausgeführt, die Entgelterhebung in der Zukunft schließe nicht aus, dass der das Entgelt begründende Tatbestand in der Vergangenheit liege. Weder aus dem Wortlaut der Vorschrift noch aus ihrem Zweck folge das Verbot einer rückwirkenden Anwendbarkeit. Die das Netz stabilisierende Leistung sei auch rückwirkend honorierbar. Die Bundesnetzagentur verfahre auch entsprechend. Etwa in dem Verfahren – Az. BK 4-08-59 - habe die Beschlusskammer 4 mit Beschluss vom 24.06.2008 eine Vereinbarung vom 18.12.2006 für den Zeitraum 01.08.2006 bis 30.09.2006 genehmigt.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält die Anträge bereits für unzulässig, da die Anträge am 18.09.2007 nach Ablauf des Genehmigungszeitraums und damit verspätet gestellt worden seien. Dies sei von der Frage zu trennen, ob die Genehmigung einer Vereinbarung für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum möglich sei.

Die Vorschrift des § 19 Abs. 2 StromNEV enthalte keine ausdrücklichen Vorgaben für den Zeitpunkt der Antragstellung. Der Antrag sei jedoch spätestens in dem Kalenderjahr zu stellen, für das die Genehmigung beantragt werde. Dies gebiete der Vertrauensschutz für die übrigen Netznutzer, die bei einer nachträglichen Entgeltreduzierung die Mindererlöse ausgleichen müssten. Die Anträge seien auch unbegründet, weil die Genehmigungsvoraussetzungen sowohl im letzten Kalenderjahr als auch im Genehmigungszeitraum vorliegen müssten. Letztes Kalenderjahr im Sinne des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV sei das letzte abgeschlossene Kalenderjahr vor dem Genehmigungszeitraum zu verstehen. Es handele sich bei der Entscheidung nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV um eine Prognoseentscheidung. Damit sei auf die Daten aus 2005 abzustellen. Nach dem Vorbehalt des § 19 Abs. 2 S. 10 sei in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach den Sätzen 1 bis 4 tatsächlich eintreten. ansonsten sei nachträglich nach allgemeinen Tarifen abzurechnen. Zur Beurteilung sei auf das Genehmigungsjahr abzustellen, im vorliegenden Fall das Jahr 2006. Diese Überprüfung ersetze jedoch nicht die Prognoseentscheidung. Dazu dienten die Daten aus dem letzten Kalenderjahr vor dem Genehmigungszeitraum. Die Vorschrift bezwecke eine Verstetigung des Abnahmeverhaltens des Netznutzers. Dies sei nicht möglich, wenn die Mindestvoraussetzungen nur in einzelnen Jahren erreicht würden.

Im Jahr 2005 seien die Schwellenwerte nicht erreicht worden. Unerheblich sei deshalb das Erreichen der Schwellenwerte in den Jahren 2004, 2006 und 2007.

Die Hilfserwägung der Beschwerdeführerin, für die Beurteilung könne auch auf das letzte abgeschlossenen Jahr vor Vertragsschluss abgestellt werden, das wäre das Jahr 2006, verkenne, dass es der Netznutzer dann in der Hand habe, durch die Wahl des Zeitpunkts der Antragstellung das „letzte Kalenderjahr“ zu bestimmen. Dies führte dazu, dass Genehmigungen für denselben Zeitraum unterschiedliche Kalenderjahre als Beurteilungsgrundlage hätten, weil die Vereinbarungen in verschiedenen Jahren geschlossen worden seien.

Die weitere Hilfserwägung, es seien nur die korrigierten Verbrauchswerte der Bestandsanlagen heranzuziehen, weil die StromNEV erst am 25.07.2005 in Kraft getreten sei, scheitere an den eindeutigen Vorgaben der Verordnung. Besonderheiten bei bestimmten Anlagen seien nicht vorgesehen.

Mit dem Beschluss vom 09.05.2008 – Az. BK 4-08-022 - sei der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden, dass aufgrund der für das Kalenderjahr 2006 vorgetragenen Benutzungsstundendauer und des Stromverbrauchs angenommen werde, dass die Voraussetzungen auch in den Jahren 2007, dem letzten Kalenderjahr vor dem Genehmigungszeitraum, und in 2008, dem Genehmigungszeitraum vorliegen würden. Abgestellt worden sei auf das Jahr 2007, nicht auf 2006. Auch wenn der Antrag im Jahr 2005 gestellt worden sei, so wäre auf das Jahr 2005 und nicht auf das Jahr 2004 abgestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, das Protokoll der Senatssitzung sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Neubescheidung ist zulässig. Die Bescheidungsklage ist nach § 83 Abs. 4 EnWG in Verbindung mit § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO statthaft, weil der Behörde ein Ermessens- und/oder ein Beurteilungsspielraum bei Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes eingeräumt ist oder bei einer gebundenen Entscheidung etwa eine Sachverhaltsaufklärung durch die Behörde erforderlich ist (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 42 Rn 8). Der Senat kann das individuelle Netzentgelt nicht konkret berechnen. Das bleibt der Regulierungsbehörde vorbehalten.

Die Beschwerde ist indessen unbegründet. Die mit Beschluss der Bundesnetzagentur vom 10.06.2008 – Az. BK 4-08-37 - ausgesprochene Versagung der Genehmigung eines individuellen Netzentgelts für die Zeit vom 01.05.2006 bis 31.07.2006 und vom 01.08.2006 bis 31.12.2006 ist rechtmäßig.

1. Die Bundesnetzagentur hält die Anträge für unzulässig, weil sie mit Schreiben vom 18.09.2007 und damit nach Ablauf der Genehmigungszeiträume vom 01.05.2006 bis 31.07.2006 und vom 01.08.2006 bis 31.12.2006 gestellt worden sind. Dies ist indessen keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrags. Rechtsgrundlage der Genehmigung ist § 19 Abs. 2 S. 8 StromNEV in Verbindung mit § 24 S. 1 Nr. 3 EnWG. Die Beschlusskammer ist nach §§ 54, 59 Abs. 1 EnWG zuständig. Es handelt sich um eine Entscheidung auf der Grundlage des EnWG und der auf der Grundlage des EnWG erlassenen StromNEV, die einen Übertragungsnetzbetreiber betrifft und deshalb nicht in die Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden fällt.

2. Die Voraussetzungen für die Genehmigung eines individuellen Netzentgelts liegen nicht vor.

Nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV ist ein individuelles Netzentgelt anzubieten, wenn die Stromabnahme aus dem Netz der allgemeinen Versorgung für den eigenen Verbrauch an einer Abnahmestelle im letzten Kalenderjahr sowohl die Benutzungsstundenzahl von mindestens 7.500 Stunden im Jahr erreicht als auch der Stromverbrauch an dieser Abnahmestelle im letzten Kalenderjahr zehn Gigawattstunden überstiegen hat.

Welches Kalenderjahr das letzte Kalenderjahr sein soll, sagt die Vorschrift nicht ausdrücklich. Die Beschwerdeführerin versteht unter dem letzten Kalenderjahr das letzte Jahr vor dem Zeitpunkt der Antragstellung. Die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur hält das letzte Kalenderjahr vor dem Genehmigungszeitraum für maßgeblich. Das ist auch die Auffassung des Senats.

a) Letztes Kalenderjahr im Sinne des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV ist das letzte abgeschlossene Kalenderjahr vor dem Genehmigungszeitraum. Die Bundesnetzagentur weist zu Recht darauf hin, dass es sich bei der Entscheidung nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV um eine Prognoseentscheidung handelt. Das ergibt sich schon aus § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV. Danach muss der Höchstlastbeitrag vorhersehbar erheblich abweichen. Das ist nur mittels einer in die Zukunft gerichteten Prognose möglich. Eine Prognose kann nur auf den Daten der Vergangenheit beruhen. Die Prognose ist deshalb aus der Sicht des Jahres vor dem Genehmigungszeitraum anzustellen, spätestens in dem Jahr des Genehmigungszeitraums. Auf der Grundlage der Daten der Vergangenheit wird eine Prognose für den Genehmigungszeitraum erstellt. Damit sind im vorliegenden Fall die Daten aus 2005 Grundlage der Prognose. In dem Jahr 2005 lag die Benutzungsdauer unter 7.500 Stunden; sie erreichte . . . Die erforderlichen Benutzungsstunden sind damit nicht erreicht worden.

Die von der Beschwerdeführerin auf S. . . . der Beschwerdebegründung angestellte Hilfsrechnung ,die Bundesnetzagentur habe „nur die bezüglich der Verbrauchswerte der beiden Bestandsanlagen korrigierten Verbrauchswerte für das Jahr 2006 heranziehen dürfen“, stellt eine hypothetische Betrachtung dar. Es mag sein, dass ohne die Zuschaltung der dritten neuen Anlage die erforderlichen Benutzungsstunden erreicht worden wäre. Die Stunden sind aber nicht erreicht worden. Mit einer hypothetischen Betrachtung können fehlende Stunden nicht ersetzt werden.

b) Die Genehmigungsvoraussetzungen müssen sowohl im letzten Kalenderjahr als auch im Genehmigungszeitraum vorliegen.

Nach dem Vorbehalt des § 19 Abs. 2 S. 10 StromNEV ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach den Sätzen 1 bis 4 tatsächlich eintreten. ansonsten sind die Netzentgelte nachträglich nach allgemeinen Tarifen abzurechnen. Zur Beurteilung ist auf das Genehmigungsjahr abzustellen, im vorliegenden Fall das Jahr 2006. Diese Überprüfung ersetzt indessen nicht die Prognoseentscheidung. Dazu dienen die Daten aus dem letzten Kalenderjahr vor dem Genehmigungszeitraum. Die Vorschrift bezweckt eine Verstetigung des Abnahmeverhaltens des Netznutzers. Das setzt voraus, dass die Mindestvoraussetzungen nicht nur in einzelnen Jahren erreicht werden. Aus dem Zusammenspiel der Vorschriften des § 19 Abs. 2 Sätze 1 und 2 mit Satz 10 zeigt, dass bei der Überprüfung der Voraussetzungen für ein individuelles Netzentgelt ein überjähriger Zeitraum in den Blick zu nehmen ist. Nur bei einer nachhaltigen Netznutzung oberhalb der Schwellenwerte kann der Netznutzer einen Beitrag zu einer Senkung oder einer Vermeidung der Erhöhung der Netzkosten der jeweiligen Netzebene und aller vorgelagerten Netz- und Umspannebenen leisten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, 3 ZPO.

III.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und im Übrigen auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).