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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Beteiligten haben u.a. beabsichtigt, ein Gemeinschaftsunternehmen (M…, zukünftig M…) zu gründen, welches den operativen Plattformbetrieb für mobilen Rundfunk nach dem DVB-H-Standard betreiben sollte. Aufgabe des Gemeinschaftsunternehmens sollte dem Vertragsentwurf zufolge unter anderem der Abschluss von Verträgen mit Programmanbietern sein. Hintergrund der Kooperation war eine Frequenzvergabe durch die Bundesnetzagentur und die Zuweisung von Programmplätzen durch die 14 Landesmedienanstalten.

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Wegen dieses Vorhabens hat das Bundeskartellamt ein Kartellverwaltungsverfahren nach §§ 1, 32 ff. GWB und Art. 81 EG eingeleitet, zu dem u.a. die Beschwerdeführerin als Betreiberin der Fußball-Bundesliga und 2. Bundesliga beigeladen worden ist. Zudem haben die Beteiligten zu 1. bis 3. das Vorhaben als kontrollpflichtigen Zusammenschluss angemeldet. Ersteres Verfahren stellte das Amt mit dem angegriffenen Beschluss nach § 32b Abs. 1 S. 2 GWB unter Verbindlicherklärung bestimmter Verpflichtungszusagen der Beteiligten ein. Soweit für das Beschwerdeverfahren von Belang, hat es ausgeführt:

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47. ... Voraussichtlich ebenfalls betroffen sein werden ... der Markt für den Erwerb von Vermarktungsrechten für Programme, auf denen das geplante Gemeinschaftsunternehmen M... tätig sein wird. Allerdings ist noch offen, in welcher Form genau die Plattform dort auftreten wird, weshalb diese Märkte mangels konkreter Verhaltensweisen einer Prüfung nach § 1 GWB und Art. 81 EG (noch) nicht unterzogen werden können.

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48. Die Beigeladenen zu 1, 2 und 8 sind der Auffassung, dass insbesondere der gemeinsame Einkauf von Rechten bzw. Inhalten bereits im jetzigen Stadium geprüft werden und ggf. weitere Verpflichtungszusagen für diesen Bereich auferlegt werden müssten. Die Beteiligten zu 1 bis 3 erklären, dass der gemeinsame Inhalteeinkauf durch die Plattform keine Folge der Kooperation sei, sondern bereits in den Ausschreibungsbedingungen der Landesmedienanstalten angelegt sei. Die Beschlussabteilung geht nach wie vor davon aus, dass dieser Markt zur Zeit noch nicht prüffähig ist, insbesondere weil noch nicht klar ist, welche Geschäftsmodelle sich hier etablieren werden. Vor diesem Hintergrund kommt auch die Auferlegung von Verpflichtungszusagen in diesem Bereich derzeit nicht in Frage. Eine Wiederaufnahme des Verfahrens aufgrund einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse in einem für die Verfügung wesentlichen Punkt bleibt aber möglich.

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Gegen diese Beurteilung hat sich die Beigeladene zu 8. mit ihrer Beschwerde gewandt. Sie hat gemeint, die Beschwerdegegnerin hätte das Verfahren nicht mit der Verbindlicherklärung der abgegebenen Verpflichtungszusagen einstellen dürfen, weil letztere zur Ausräumung der kartellrechtlichen Bedenken unzureichend gewesen seien. Die geplante Bündelung des Einkaufs bei dem Gemeinschaftsunternehmen habe eine offensichtliche Wettbewerbsbeschränkung zur Folge. Das gelte insbesondere deshalb, weil der DBV-H-Standard von der Europäischen Kommission und den Endgeräteherstellern befürwortet und sich daher am Markt als maßgeblicher Mobil-TV-Standard durchsetzen werde, der Verbreitung der Fußball-Bundesliga über diesen Standard eine besondere Bedeutung zukomme und die Beteiligten zu 1 bis 3 .auf dem Mobilfunkeendkundenmarkt einen gemeinsamen Marktanteil zwischen 65 % und 75 % hätten. Sie hat daher beantragt,

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den Beschluss vom 29. Oktober 2007 (B 7-17/06) aufzuheben,

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den Beschwerdegegner dazu verpflichten, das Beschwerdeverfahren fortzuführen und die Beteiligten und das Gemeinschaftsunternehmen M… zur Abgabe einer Verpflichtungszusage mit folgendem Regelungsinhalt aufzufordern:

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Die Beteiligten und das Gemeinschaftsunternehmen stellen sicher, dass sich die Zusammenarbeit der Beteiligten in dem Gemeinschaftsunternehmen auf den technischen Betrieb der DVB-H-Plattform beschränkt. Insbesondere ein gemeinsamer Programmeinkauf findet nicht statt, d.h., weder kauft das Gemeinschaftsunternehmen Programme, Fernsehrechte und Lizenzen für mobilen Rundfunk ein noch stimmen sich die Beteiligten diesbezüglich innerhalb oder außerhalb des Gemeinschaftsunternehmens ab.

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Das Amt hat beantragt,

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die Beschwerde zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

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Soweit die Beschwerde auf die Einforderung einer bestimmten Zusage der Beteiligten gerichtet sei, sei sie unzulässig. Wenn sie als Antrag auf Untersagung des gemeinsamen Antrages auszulegen sei, sei sie unbegründet, da ein Rechtsanspruch auf Untersagung gemäß § 32 GWB nicht bestehe. Ermessensfehler seien zudem nicht ersichtlich, zumal Vereinbarungen über einen gemeinsamen Einkauf noch keine konkrete Gestalt angenommen hätten.

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Nachdem ein anderes Bewerberkonsortium von den Landesmedienanstalten den Zuschlag erhalten hat, haben die Beteiligten zu 1 bis 3 das Vorhaben endgültig aufgegeben.

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Die Beschwerdeführerin und das Amt haben das Beschwerdeverfahren daraufhin für erledigt erklärt, sie stellen noch widerstreitende Kostenanträge.

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II.

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Auf Grund der übereinstimmenden Erledigungserklärung richtet sich die Kostenentscheidung nach § 78 S. 1 GWB. Dies führt zur Kostentragungspflicht der Beschwerdeführerin, denn ihre Beschwerde hätte - auch ohne dass eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Argumenten der Verfahrensbeteiligten notwendig wäre (vgl. zu den dabei zu beachtenden Maßstäben s. zuletzt BGH WuW DE-R – 2161 ff. – Tariftreueerklärung III) - keinen Erfolg gehabt, und zwar auch dann nicht, wenn man den Antrag als auf die Fortführung des Kartellverwaltungsverfahrens zwecks Untersagung des gemeinsamen Einkaufs gerichtet ansah.

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Es kann offen bleiben, ob die Beschwerde bereits deshalb unzulässig war, weil die Beschwerdeführerin nicht gemäß § 63 Abs. 3 GWB geltend machen kann, ein Recht auf Tätigwerden des Amtes zu haben (vgl. Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 32 Rdnr. 6; § 63 Rdnr. 10) oder ob die Beschwerde zwar zulässig, aber mangels eines materiellrechtlichen Anspruchs unbegründet ist (so BGH NJW 1969, 748 - Taxiflug; BGH WuW/E 2058 - Internord; BGH WuW/E 3035 - Nichtzulassungsbeschwerde; WuW/E 3113 Rechtsschutz gegen Berufsordnung; BGH ZIP 2001, 807; s. auch BGH WuW/E 1857 - pepcom unter Rdnr. 19). Aus der genannten Rechtsprechung, der sich auch die Literatur angeschlossen hat (vgl. Bornkamm, in Langen/Bunte, Dt. Kartellrecht, 10. Aufl., § 32 Rdnr. 1, § 32b Rdnr. 15; Emmerich, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 32 Rdnr. 15, Bach, a.a.O., § 32b Rdnr. 34; Rehbinder, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, 4. Aufl., § 32 Rdnr. 8 [s. aber § 32b Rdnr. 17]; Keßler, in Münchener Kommentar GWB, § 32 Rdnr. 25, § 32b Rdnr. 24), besteht grundsätzlich kein Anspruch eines Dritten gegen das Amt auf Einschreiten gegen kartellrechtswidriges Verhalten bestimmter Marktteilnehmer.

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Die Beschwerdeführerin hat auch in diesem Fall keine Gründe aufgezeigt, die ein Einschreiten des Amtes in jedem Falle notwendig gemacht hätten. Die Erwägung, Art und Umfang des gemeinsamen Einkaufs und damit die wettbewerblichen Auswirkungen seien noch nicht absehbar, stellen die Entscheidung, sich - zunächst - auf andere Punkte zu konzentrieren, auch dann nicht in Frage, wenn nach den damaligen Plänen ein Gemeinschaftseinkauf durch M... erfolgen sollte und damit allgemein eine Erstbegehungsgefahr begründet sein könnte. Hinzu kommt, dass das Amt eine Entscheidung hinsichtlich des gemeinsamen Einkaufs "nur" zurückgestellt hat, bis es die wettbewerblichen Auswirkungen besser beurteilen konnte. Abgesehen davon würde eine fehlerhafte Ermessensausübung des Amtes nicht zu einer Verpflichtung zum Einschreiten führen, zumal es der Beschwerdeführerin angesonnen werden konnte, selbst zivilrechtliche Schritte einzuleiten.

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Da dem Amt im Beschwerdeverfahren keine nennenswerten Auslagen entstanden sind und die übrigen Verfahrensbeteiligten sich an dem Beschwerdeverfahren sachlich nicht beteiligt haben, entspricht es nicht der Billigkeit, eine Verpflichtung zur Auslagenerstattung auszusprechen.

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III.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 1 S. 2 GKG.

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Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 1, 2 GWB) sind nicht ersichtlich.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke