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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind unbegründet. Die Vergabekammer hat die Antragsgegnerin mit Recht verpflichtet, das Vergabeverfahren vom Stande der Angebotswertung an zu wiederholen. Der gegen ihren Ausschluss vom Wettbewerb wegen Ablehnung der geforderten Tarifbindung gerichtete Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nämlich zulässig und begründet.

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1. Die Antragstellerin ist mit der Rüge der von der Antragsgegnerin geforderten Tarifbindung nicht nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert.

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Die Antragsgegnerin gab in der Vergabebekanntmachung an:

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Der Auftragnehmer hat die Bestimmungen der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Branche Briefdienstleistungen vom 28.12.2007 … (Bem.: BriefArbbV oder Postmindestlohnverordnung) einzuhalten.

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Durch die genannte Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales wurde der Tarifvertrag vom 29.11.2007 über Mindestlöhne für die Branche Briefdienstleistungen zwischen dem Arbeitgeberverband Postdienste e.V. und der Gewerkschaft Verdi für allgemeinverbindlich erklärt. Die Leistungsbeschreibung sah insoweit vor:

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Der Auftragnehmer versichert … mit Unterzeichnung des Angebots, die Bestimmungen der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Branche Briefdienstleistungen vom 28.12.2007 einzuhalten … Dazu ist die Erklärung Anlage 5 zur Leistungsbeschreibung auszufüllen und dem Angebot beizufügen.

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Die durch Ankreuzen von "ja" oder "nein" abzugebende Erklärung gemäß Anlage 5 lautete folgendermaßen:

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Ich versichere, dass ich der sich aus der oben genannten Verordnung ergebenden Verpflichtung zur Zahlung des maßgeblichen Mindestlohns nach dem Tarifvertrag über Mindestlöhne für die Branche Briefdienstleistungen vom 29.11.2007 bei der Auftragserteilung ordnungsgemäß nachkommen werde.

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Auf ihr war von der Antragsgegnerin der Zusatz angebracht worden:

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Bieter bzw. Bewerber, die hier "nein" ankreuzen, werden wegen fehlender Eignung (Zuverlässigkeit) vom weiteren Verfahren ausgeschlossen.

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a) Die Vergabekammer hat mit vertretbarer Argumentation eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB verneint und angenommen, die Antragstellerin habe erst durch die Aufklärung der Antragsgegnerin vom 1.10.2008 (§ 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A) definitive Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß bekommen, den sie, die Antragstellerin, in der Verpflichtung, sich an den Tarifvertrag vom 29.11.2007 zu binden, erblickt. Davon ausgehend kann die Rüge vom 7.10.2008 im Rechtssinn noch als unverzüglich bewertet werden. Auf die Gründe der Entscheidung der Vergabekammer wird verwiesen (VKB 10). Ungeachtet dessen:

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Eine Rüge war auch überflüssig, weil sie nach den Umständen nicht geeignet war, die Antragsgegnerin dahin umzustimmen, von der geforderten Tarifbindung abzusehen. Die Antragsgegnerin hatte auf kritische Anfrage eines anderen Bieters unter dem 25.9.2007 die Auskunft erteilt:

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Bis zur rechtskräftigen Entscheidung bleiben die Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung bestehen. Wird durch gerichtliche Entscheidung die Nichtigkeit dieser Vorgabe entschieden, wird die Bundesagentur für Arbeit mitteilen, welche Konsequenzen für das Vergabeverfahren resultieren.

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Unter dem 1.10.2008 klärte sie auf weitere Anfrage darüber auf, die Vorgaben der Leistungsbeschreibung zum Mindestlohn blieben bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung bestehen. Damit war das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7.3.2008 (4 A 439.07) angesprochen, mit dem auf Klage mehrerer Kläger eine Rechtsverletzung infolge der Postmindestlohnverordnung vom 28.12.2007 festgestellt und gegen die Auffassung der Antragsgegnerin entschieden worden war.

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Auf der Grundlage dieses Sachverhalts ist festzustellen: Die Antragsgegnerin hat durch Auskünfte und Aufklärungen vom 25.9. und 1.10.2008 eine klare und ersichtlich überlegte Linie zu erkennen gegeben, wie sie die in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der geforderten Tarifbindung entstandene Meinungsverschiedenheit zu behandeln gedachte. Es sollte trotz des seit einiger Zeit vorliegenden Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin an der Forderung festgehalten werden. Die Antragsgegnerin wollte sich erst einem rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Urteil beugen. Bei dieser nach und nach durch Auskünfte und Aufklärungen (§ 17 Nr. 6 VOL/A) deutlich gewordenen Haltung (von der ohne weiteres anzunehmen ist, dass dies der Antragstellerin von Anfang an bekannt geworden ist, da die vorhin erwähnten Anfragen von einer Schwestergesellschaft gestellt worden waren), ist auszuschließen, eine Rüge der Antragstellerin hätte die Antragsgegnerin in der betreffenden Frage zu einer Änderung der Vergabebedingungen bewegen können. Die rechtlichen Bedenken daran waren durch Bieterfragen artikuliert und "auf den Punkt" gebracht worden, ohne dass die Antragsgegnerin sich davon sowie vom Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7.3.2008 hatte beeindrucken lassen.

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b) Ebenso wenig ist eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB festzustellen. Der Senat schließt sich insoweit der von der Vergabekammer gegebenen Begründung an (VKB 9 f.). Für die Antragstellerin war nicht bereits aufgrund der Vergabebekanntmachung (und ohne weitere und später erfolgte Aufklärung durch die Antragsgegnerin) erkennbar, dass sich die geforderte Tarifbindung auch solche Bieter erstrecken sollte, die durch anderweite Tarifverträge, so die Antragstellerin, gebunden waren. Wollte man anderer Auffassung sein (mithin Erkennbarkeit annehmen), hat die Antragstellerin den behaupteten Rechtsverstoß am Tag des Ablaufs der verlängerten Frist zur Angebotsabgabe, dem 7.10.2008, rechtzeitig gerügt. Eine Rüge war nicht schon bis zum Ablauf der ursprünglich festgelegten Angebotseinreichungsfrist (5.10.2008) zu erheben. Die Antragsgegnerin hat den zunächst auf einen Sonntag fallenden Fristablauf bis zum 6.10.2008 und aus verfahrenstechnischen Gründen sodann noch einmal bis zum 7.10.2008 verlängert. Zu der Verlängerung ist es aus von ihr zu vertretenden Gründen gekommen. Vor dem Hintergrund, dass die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB als eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu verstehen ist, wäre es dann indes unerträglich, eine Rüge innerhalb der verlängerten Frist nicht mehr als rechtzeitig gelten zu lassen (so auch Jaeger, NZBau 2001, 289, 296; a.A. KG BauR 2000, 1620, 1622 - eine Vorlagepflicht nach § 124 Abs. 2 GWB löst die Rechtsauffassung des Senats freilich nicht aus, weil sie die Entscheidung nicht trägt).

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2. Die Antragstellerin hat, weil sie die verlangte Bietererklärung zur Tariftreue (Anlage 5 zur Leistungsbeschreibung) nicht abgegeben hat, auch nicht als ungeeignet (unzuverlässig) aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden. Bei der Eignungsprüfung, zu der auch die Prüfung auf Zuverlässigkeit gehört (§ 97 Abs. 4, 1. Hs. GWB, § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A), hat der Auftraggeber mit Blick auf den Zeitraum der Ausführung der ausgeschriebenen Leistung eine Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob von dem betreffenden Bieter oder Bewerber unter allen heranzuziehenden Gesichtspunkten - auch unter Gesichtpunkten der Gewährleistung - eine einwandfreie und vertragsgemäße Auftragsausführung zu erwarten ist. Die diesbezügliche Prognose unterliegt einem Beurteilungsspielraum des Auftraggebers. Sie ist im Vergabenachprüfungsverfahren nur beschränkt, aber unter anderem darauf zu kontrollieren, ob der der Eignungsprüfung zugrunde zu legende Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt und bei der Eignungsbewertung berücksichtigt worden ist, allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben.

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Die Antragsgegnerin hat in den Vergabeunterlagen angegeben, dass Bieter, die die verlangte Tariftreueerklärung nicht abgeben, allein deswegen als ungeeignet (unzuverlässig) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen würden. So ist sie auch im Fall der Antragstellerin verfahren. Aufgrund dessen hat die Antragsgegnerin aber nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich, die von ihr anzustellende Eignungsprüfung gewissermaßen auf den Punkt fokussiert, ob Bieter die geforderte Tariftreueerklärung abgegeben hatten. Eine derartige Begrenzung der Eignungsprüfung ist dem öffentlichen Auftraggeber verwehrt. Zur Beurteilung, ob Bieter als geeignet (auch als zuverlässig) anzusehen sind, hat der Auftraggeber den ihm bekannt gewordenen (und ggf. auch erforschten) Sachverhalt umfassend zu ermitteln und der von ihm zu treffenden Prognoseentscheidung zugrunde zu legen. Die danach gebotene eingehende Eignungsprüfung ist - jedenfalls in Bezug auf die Antragstellerin - von der Antragsgegnerin nicht angestellt worden. Den diesbezüglichen Ausführungen der Vergabekammer ist beizupflichten (VKB 13). Die erforderliche, bislang jedoch unterbliebene umfassende Eignungsprüfung der Antragstellerin ist demnach nachzuholen. Dabei wird zu bedenken sein, dass - auch wenn die Revisionsentscheidung darüber noch aussteht - die Antragstellerin in der Frage der Zulässigkeit der geforderten Tarifbindung eine Rechtsmeinung vertritt, die nicht nur vom Verwaltungsgericht Berlin, sondern inzwischen, und zwar im Berufungsurteil vom 18.12.2008 (1 B 13.08), auch vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg geteilt wird. Von daher wird sich der Umstand, dass die Antragstellerin die Abgabe der verlangten Verpflichtungserklärung verweigert hat, kaum dazu eignen, ihre Zuverlässigkeit (oder Rechtstreue, die als eine Mindestvoraussetzung im Übrigen nicht bekannt gegeben worden ist) anzuzweifeln, zumal davon auszugehen ist, dass sie, die Antragstellerin, ihre ablehnende Haltung aufgeben wird, wenn das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg in der Revisionsinstanz abgeändert oder aufgehoben werden sollte.

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3. Ungeachtet dessen ist die geforderte Tarifbindung rechtswidrig. Dabei kann es sich, da eine Berücksichtigung als Eignungskriterium mit dem von der Antragsgegnerin gewählten Inhalt ebenso wie eine Verwendung als Zuschlagskriterium ausscheidet (jenes, weil die Tarifbindung als ein solches Kriterium auch nicht genannt worden ist), nur noch um eine weitergehende Anforderung an die Auftragsvergabe im Sinne des § 97 Abs. 4, 2. Hs. GWB (um eine Vertragsklausel) handeln. Weitergehende Anforderungen dürfen nach geltender Rechtslage (§ 97 Abs. 4, 2. Hs. GWB) nur durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen werden. Die Tarifregelung muss demzufolge unmittelbar in einem formellen Bundes- oder Landesgesetz getroffen worden sein (so auch Hailbronner in Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 Rn. 249; Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, § 97 GWB Rn. 6; Boesen, Vergaberecht, § 97 Rn. 111; Summa in Juris -PK-VergR, § 97 GWB Rn. 85). Die Motive des Gesetzgebers widersprechen dem nicht (BT-Drucks. 13/9340). Nach dem gebotenen Normverständnis handelt es sich bei § 97 Abs. 4, 2. Hs. GWB um eine Ausnahmevorschrift (so u.a. auch Kulartz in Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB-Vergaberecht, § 97 Rn. 100; Hailbronner, a.a.O., Rn. 249; Korbion a.a.O.), die eng auszulegen ist und eine Tarifregelung in einem formellen Bundes- oder Landesgesetz fordert. Dieses Verständnis hat der Gesetzgeber auch durch die Wortwahl in § 97 Abs. 2 und Abs. 4 GWB vorgegeben. So soll nach § 97 Abs. 2 GWB eine Benachteiligung von Teilnehmern am Vergabeverfahren "auf Grund" des Gesetzes zugelassen werden können. Wenn § 97 Abs. 4, 2. Hs. GWB hingegen lautet, weitergehende Anforderungen dürften nur gestellt werden, wenn dies "durch" Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen sei, ist daraus zu schließen, dass das Gesetz selbst die Tarifregelung (und wenn auch durch eine Bezugnahme) aufweisen muss. Daran fehlt es im Streitfall. Der Tarifvertrag vom 29.11.2007 über Mindestlöhne für die Branche Briefdienstleistungen ist nicht durch Gesetz im formellen Sinn, sondern durch die Postmindestlohnverordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 28.12.2007 für verbindlich erklärt worden.

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II. Die zulässige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist nach dem Hilfsantrag begründet, nach dem auf die Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihr, der Antragstellerin, den Zuschlag zu erteilen, gerichteten Hauptantrag indes unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erteilung des Zuschlags. Die Antragsgegnerin hat ihr Angebot noch nicht vollständig und abschließend bewertet. Die Angebotswertung ist vielmehr in der Phase der Eignungsprüfung abgebrochen worden, weil die Antragsgegnerin gemeint hat, der Antragstellerin wegen Fehlens der geforderten Tarifbindungserklärung die Eignung absprechen zu dürfen. Deshalb ist ihr eine Wiederholung der Angebotswertung aufgegeben worden. In den dem Auftraggeber dabei einzuräumenden Wertungsspielraum dürfen die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht durch eine eigene Wertungsentscheidung eingreifen.

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Der Hilfsantrag der Anschlussbeschwerde ist mit dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Inhalt zulässig und begründet. Einer Beschwer der Antragstellerin bedarf es dazu nicht. Ferner kann nach der Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 28.2.2002 - Verg 40/01, NZBau 2003, 173, 175) gemäß § 123 Satz 3 GWB ein Feststellungsantrag - gewissermaßen als Zwischenfeststellungsantrag - im Beschwerdeverfahren zulässigerweise auch ohne eine Erledigung des Nachprüfungsverfahrens (wie nach § 114 Abs. 2 GWB erforderlich) angebracht werden (ebenso: Jaeger in Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 123 GWB Rn. 1237; Otting in Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 123 Rn. 5; Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, § 123 GWB Rn. 5; Tilmann, WuW 1999, 342, 343; a.A. Stockmann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 123 GWB Rn. 11; Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB-Vergaberecht, § 123 GWB Rn. 23). Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus der Bindungswirkung der Feststellung für einen späteren Schadensersatzprozess (§ 124 Abs. 1 GWB), aber auch aus der Gefahr einer Wiederholung des beanstandeten Rechtsverstoßes.

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In der Sache hat der Hilfsantrag der Anschlussbeschwerde Erfolg. Dies geht aus den die Unbegründetheit der Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen betreffenden vorstehenden Ausführungen, auf die verwiesen wird, hervor.

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Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Das Unterliegen der Antragstellerin auf den Hauptantrag der Anschlussbeschwerde hat der Senat - gemessen am Gegenstand des Beschwerdeverfahrens - mit der Hälfte bewertet, da ungewiss ist, ob die Antragstellerin den Zuschlag erlangen kann.

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Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke