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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Der Antragsgegner schrieb nach Kostenermittlung in Höhe von mehr als 750.000 Euro die Ausführung von Malerarbeiten im Zuge der Neuerrichtung des Land- und Amtsgerichts Düsseldorf im offenen Verfahren aus. Die Antragstellerin, die zuvor schon bei Parkettarbeiten im Rahmen desselben Bauvorhabens den Zuschlag erhalten hatte, bewarb sich mit einem Angebot, wurde vom Antragsgegner nach § 13 VgV jedoch dahin informiert, ihr Angebot könne gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A nicht berücksichtigt werden, weil Zweifel an ihrer Eignung, und zwar an der Leistungsfähigkeit, bestünden. Zur Begründung verwies der Antragsgegner darauf, die Antragstellerin habe nicht nachgewiesen, bislang Leistungen in vergleichbarem Umfang ausgeführt zu haben.

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Dagegen hat die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer angestrengt, das erfolglos geblieben ist. Auf die Gründe des Beschlusses der Vergabekammer vom 5.6.2009 wird verwiesen.

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Mit der sofortigen Beschwerde beantragt die Antragstellerin,

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den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Antragsgegner anzuweisen, erneut in die Wertung der Angebote einzutreten und hierbei ihr, der Antragstellerin, Angebot zu berücksichtigen,

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hilfsweise

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festzustellen, dass sie, die Antragstellerin, durch den Ausschluss ihres Angebots mangels Nachweises der Eignung in ihren Rechten verletzt worden sei.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

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1. Das Nachprüfungsbegehren ist in der Hauptsache erledigt, da der Antragsgegner der Beigeladenen inzwischen rechtswirksam den Auftrag erteilt hat (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB). Ein erteilter Zuschlag kann im Nachprüfungsverfahren nicht aufgehoben werden (§ 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). Deswegen können die mit der Beschwerde gestellten Hauptanträge, mit denen die Antragstellerin eine Wiederholung der Angebotswertung unter Einbeziehung ihres Angebots begehrt, keinen Erfolg haben.

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a) Der Antragsgegner hat der Beigeladenen den Auftrag schriftlich unter dem 9.7.2009 erteilt (Anlage B 1 = GA 36 f.). Das Auftragsschreiben ist der Beigeladenen am 14.7.2009 als Telefax übersandt worden (Sendebericht Anlage B 1 = GA 38). Der Telefax-Auftrag ist vom Faxgerät der Beigeladenen am 14.7.2009 ausgedruckt und von dieser zur Kenntnis genommen worden. Der Zugang des Telefax-Schreibens ergibt sich aus dem vom Faxgerät der Beigeladenen generierten Eingangsausdruck, der als Eingangszeit den 14.7.2009, 8.49 Uhr, ausweist (vgl. Anlage B 2 = GA 63 f.). Die Antragstellerin hat all dies nicht in Abrede gestellt. Infolgedessen war der Auftrag der Beigeladenen spätestens am 14.7.2009 erteilt.

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b) Zu diesem Zeitpunkt war der Antragsgegner durch kein Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB an der Auftragsvergabe gehindert. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde, die das durch die Zustellung des Nachprüfungsantrags eintretende Zuschlagsverbot andauern lässt, war mit Ablauf des 7.7.2009 kraft Gesetzes entfallen (§ 118 Abs. 1 Satz 2 GWB). Der angefochtene Beschluss der Vergabekammer war dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 9.6.2009 zugestellt worden. Damit entfiel die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels mit dem Ablauf des 7.7.2009 (zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist). Nach den Umständen hat der Antragsgegner mit der Zuschlagserteilung sogar noch weiter zugewartet; den Telefax-Auftrag hat er erst am 14.7.2009 an die Beigeladene versandt, von der er am selben Tag entgegengenommen worden ist. Erst am Tag danach, nämlich am 15.7.2009, hat die Antragstellerin einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde anbringen lassen (GA 23 f.). Schon an diesem Tag kam wegen der spätestens am Tag zuvor wirksam erklärten Auftragsvergabe eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels nicht mehr in Betracht. Der Auftrag ist der Antragstellerin infolge Wegfalls des Zuschlagsverbots und infolgedessen wirksamer Erteilung des Auftrags durch den Antragsgegner verloren gegangen. Dazu hat der Antragsgegner in keiner Weise beigetragen. Eine Wiederholung der Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin ist von daher obsolet.

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2. a) Der Senat hat mit dem Beschluss vom 17.9.2009 allerdings nicht aus diesem Grund, sondern wegen zu Recht vom Antragsgegner geäußerter Eignungsbedenken eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels abgelehnt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 23.9.2009 weiterhin geltenden Gründe des Beschlusses vom 17.9.2009 Bezug genommen. Hervorzuheben ist daraus nochmals, dass der öffentliche Auftraggeber das Angebot eines Bieters bereits dann von der weiteren Wertung auszuschließen hat, wenn im Rahmen der Eignungsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A hinsichtlich seiner Eignung, m.a.W. der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und/oder Zuverlässigkeit, auch nur Zweifel aufgetreten und bestehen geblieben sind (BA 3). Solche Zweifel hat der Antragsgegner in der Person der Antragstellerin erkannt, weil diese ausweislich der von ihr für Malerarbeiten angeführten Referenzen in der Vergangenheit bislang nur bei Aufträgen mit bedeutend geringeren Auftragssummen tätig geworden war. Die Bejahung der Eignung bei den ausgeschriebenen Malerarbeiten wäre für die Antragstellerin einem "Quantensprung" gleichgekommen. Sie hatte bislang nur Aufträge im Volumen von weniger als einem Zwanzigstel des in Rede stehenden Auftrags ausgeführt, die der Art und Größenordnung dieses Auftrags und der bei der Abwicklung vorauszusetzenden fachlichen Erfahrung in keiner Weise vergleichbar waren. Allein deswegen kann nicht davon gesprochen werden, der Antragsgegner habe, indem er Zweifel an der Eignung, und zwar an der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin hegte, den ihm bei der Eignungsprüfung einzuräumenden Beurteilungsspielraum fehlerhaft ausgeübt oder überschritten.

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b) Die Beschwerde, und zwar weder der Vortrag der Antragstellerin im Senatstermin am 23.9.2009 nebst vorgelegter und als Anlage zum Sitzungsprotokoll genommener Unterlagen noch das Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Antragstellerin vom 1.10.2009 und die damit zu den Akten gereichten weiteren Unterlagen, hat keine Gründe oder Gesichtspunkte aufgezeigt, die hinsichtlich der Eignung der Antragstellerin eine abweichende Beurteilung rechtfertigen. Das Bestehen der aufgrund der geringen Rechnungssummen von Referenzaufträgen vom Antragsgegner angenommenen Eignungsbedenken hat die Antragstellerin nicht angegriffen. Diese Bedenken sind aber auch schon im Vergabevorschlag des mit der Angebotswertung beauftragten Ingenieurbüros B… GmbH vom 24.3.2009, den der Antragsgegner geprüft und sich zu Eigen gemacht hat, thematisiert und zur Entscheidungsgrundlage gemacht worden.

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Die Behauptung der Antragstellerin, die bei der Abwicklung des erteilten Auftrags über Parkettarbeiten entstandene Abrechnungsstreitigkeit habe zum Ausschluss ihres die Malerarbeiten betreffenden Angebots geführt, erweist sich nach Auswertung der Vergabeakten und des genannten Vergabevorschlags als nicht tragfähig. Es sind keine Anhaltspunkte dafür hervorgetreten, der Antragsgegner habe bei der Eignungsbewertung im Rahmen der Vergabe von Malerarbeiten sachwidrige Beurteilungserwägungen angestellt und sich dabei - ohne sachlichen Grund - von den bei der Abrechnung des Parkettauftrags aufgetretenen Meinungsverschiedenheiten leiten lassen. Nach Aktenlage ist das Gegenteil der Fall. Aus den Vergabeakten geht hervor, dass die Abwicklung des die Parkettarbeiten betreffenden Auftrags bei der den Malerarbeiten geltenden Eignungsbewertung keine Rolle gespielt hat, sondern dass diese Beurteilung auf völlig eigenständigen Überlegungen fußt. Ihre diesbezüglichen gegenteiligen Mutmaßungen hat die insoweit beweispflichtige Antragstellerin nicht unter Beweis gestellt. Ungeachtet dessen präjudiziert der der Antragstellerin bei den Parkettarbeiten erteilte Auftrag selbstverständlich nicht, dass sie auch in Bezug auf die ausgeschriebenen Malerarbeiten als geeignet, insbesondere leistungsfähig, anzusehen war.

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c) Wegen der sonstigen, in mehreren Eingaben an verschiedene Stellen und Behörden des Landes Nordrhein-Westfalen behaupteten Vergaberechtsverstöße des Antragsgegners ist die Antragstellerin im vorliegenden Nachprüfungsverfahren nicht antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Davon, dass u.a. bei der Vergabe der Malerarbeiten nicht das preisgünstigste Angebot berücksichtigt und mit der Beigeladenen Nachverhandlungen geführt worden sein sollen, ist die Antragstellerin nicht in eigenen Bieterrechten betroffen. Eine Fallgestaltung, bei der ihr aus vergaberechtlichen Gründen Gelegenheit zu geben gewesen wäre, die bei der Eignung festzustellenden Defizite auszuräumen, um dadurch einen erneuten Zugang zum Vergabeverfahren zu erhalten - was nach derzeitiger Sachlage ohne eine Verfälschung der Tatsachengrundlagen ebenso wenig denkbar gewesen wäre -, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen.

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d) Aus Vorstehendem folgt zugleich, dass die Antragstellerin durch den mit Zweifeln an der Eignung begründeten Ausschluss ihres Angebots nicht feststellbar in Bieterrechten verletzt worden ist. Infolgedessen ist auch der nach § 123 Satz 3 GWB in Verbindung mit § 114 Abs. 2 GWB an sich zulässige Feststellungsantrag unbegründet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.

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Dicks Dieck-Bogatzke Frister