Oberlandesgericht Düsseldorf, I-9 U 163/08

Gründe

Der Kläger begehrt von den Beklagten den Ersatz von Verlusten, die er bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten hat. Die Geschäfte wurden ihm von der Beklagten zu 2., vertreten durch die von ihr beauftragte Agentin S... GmbH (im Folgenden: S GmbH), vermittelt und über die Beklagte zu 1., ein großes US-amerikanisches Online-Brokerunternehmen, abgewickelt. Darüber hinaus verlangt der Kläger die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte zu 1. sei nicht zur Aufklärung des Klägers über die Risiken von Börsentermingeschäften verpflichtet gewesen. Die Beklagte zu 2. habe ihre diesbezüglichen Pflichten erfüllt und auch keine anderen Pflichten verletzt. Ein kollusives Zusammenwirken der Beklagten könne weder unter dem Gesichtspunkt einer "Kick-Back-Vereinbarung" noch im Rahmen einer Gebührenschinderei ("Churning") festgestellt werden.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Er ist der Auffassung, die Beklagte zu 2. sei ihm gegenüber aus unerlaubter Handlung schadensersatzpflichtig, weil sie ihn nicht ordnungsgemäß über die Risiken der eingegangenen Geschäfte aufgeklärt habe. Die Beklagte zu 1. habe sich an der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte zu 2. vorsätzlich beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärte Anleger hochriskante Börsentermingeschäfte durchführten.

Zudem habe das Landgericht zu Unrecht eine Kick-Back-Vereinbarung verneint.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 108.843,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 10.000,00 EUR vom 20.12.2005 bis zum 10.01.2006,

aus 110.000,00 EUR vom 11.01.2006 bis zum 17.05.2006

und aus 108.843,78 EUR seit dem 18.05.2006

sowie weitere 2.379,16 EUR zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1. ist der Auffassung, das Landgericht habe seine internationale Zuständigkeit zu Unrecht angenommen. Zwischen ihr und dem Kläger sei eine Schiedsvereinbarung getroffen worden, die eine Klageerhebung vor einem deutschen Gericht ausschließe. Außerdem habe sie keine unerlaubte Handlung in Deutschland begangen und sich auch nicht an einer solchen der Beklagten zu 2. beteiligt. Es fehle insoweit schon an einer Haupttat der Beklagten zu 2. Im Übrigen verteidigen die Beklagten das Urteil des Landgerichts.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderungen auch begründet. Beide Beklagten sind zum Ersatz des dem Kläger aus den in Rede stehenden Börsentermingeschäften entstandenen Schadens verpflichtet.

Die Beklagte zu 2. hat den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, indem sie ihn im Zusammenwirken mit der S... GmbH veranlasst hat, Börsentermingeschäfte abzuschließen, ohne ihn zuvor ausreichend über das damit verbundene hohe Risiko aufzuklären (§ 826 BGB).

Wie bereits das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt hat, sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29; BGH WM 2006, 84, 86; beide m.w.N.).

Diesen Pflichten ist die Beklagte zu 2. nicht ausreichend nachgekommen. Die von ihr dazu vorgelegten schriftlichen Unterlagen genügen den Anforderungen nicht.

Das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" (Anlage St 3, Bl. 125 GA) reichte zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Es enthält lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise, die der Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit dienen, nicht aber dazu geeignet sind, eine anlegergerechte und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172; BGH NJW-RR 1997, 176).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllen auch die Anlagen St 4 (Bl. 128 GA) und St 7 (Bl. 276 GA) nicht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung über die Risiken von Terminoptionsgeschäften. Maßgebend für die Beurteilung ist, wie das Aufklärungsmaterial insgesamt auf den unbefangenen, mit den besonderen Risiken von Optionsgeschäften nicht vertrauten Leser wirkt, wenn er vor der Frage steht, ob er die ihm empfohlenen Optionen erwerben soll oder nicht (vgl. BGH WM 2006, 84, 86). Die warnende Wirkung der Hinweise in den genannten Schriftstücken auf einen möglichen Totalverlust wird aber durch deren sonstigen Inhalt wieder weitgehend entwertet:

So enthält die in ihren Hinweisen weitgehendere Anlage St 4 (Merkblatt "Risikoaufklärung") zwar ein Berechnungsbeispiel. Dieses ist aber für einen Laien schon kaum nachvollziehbar. Abgesehen davon, dass dort das Agio nicht berücksichtigt ist, besagt es für sich gesehen auch nichts darüber, wie groß das Risiko ist, das der Kunde gegebenenfalls eingeht. Bei der Darstellung der Auswirkungen verschiedener Szenarien stellt es allein auf unterschiedlich stark steigende Aktienkurse ab und klärt nicht über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Funktionsweise des Optionsgeschäfts auf. Die mögliche Chancenlosigkeit des Erwerbers insbesondere bei Durchführung mehrerer Geschäfte wird an dieser Stelle nicht mit der notwendigen Deutlichkeit aufgeführt. Zwar wird in den Hinweisen wiederholt die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals aufgezeigt, gleichzeitig werden dem aber - wie es der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 2. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgedrückt hat - "neutral" realistische Gewinnchancen gegenübergestellt. Dadurch wird der Eindruck vermittelt, der Kunde könne seine Geschäfte mit Gewinn abschließen, wenn er zum richtigen Zeitpunkt sein Engagement beende. Zudem wird ausgeführt, es gebe Analysemethoden, um beim Erwerb der Aktien die richtige Auswahl zu treffen und das richtige Timing der Transaktion abzuschätzen (s. dazu die Ausführungen auf Bl. 128 GA zum "Break-even-Punkt" und zur "Hebelwirkung" sowie auf Bl. 129 GA zum "Risiko der Kursprognose"), über die – so muss der unerfahrene Kunde es verstehen – die Beklagte zu 2. verfügt. Damit werden die auf Seite 3 der Anlage St 4 unter D dargestellten "Auswirkungen von Aufschlägen auf die Originalprämie auf die Gewinnchancen" deutlich relativiert und beim Kunden der Eindruck erweckt, er müsse zwar über die Risiken eines Totalverlustes unterrichtet werden, mit dem Know-how der Beklagten zu 2. ließen sich diese aber beherrschen. Daran vermögen sodann auch die kürzer gefassten Hinweise der Beklagten zu 2. in ihrem Vordruck "Folgegeschäft" (Anlage St 7, Bl. 276 GA) und der S... GmbH im Vordruck "Orderticket" (Anlage BB 1 zur Berufungserwiderung der Beklagten vom 10.10.2008) nichts mehr zu ändern. Sie erscheinen als bloße standardisierte Wiederholung der abschließenden – wie ausgeführt relativierten – Hinweise im Merkblatt "Risikoaufklärung", wobei zumindest der Vordruck "Folgegeschäft" ohnehin nicht auf die gebotene Aufklärung vor dem Erstgeschäft abzielt. Demgemäß kann dahinstehen, ob und inwieweit diese Vordrucke gegenüber dem Kläger Verwendung fanden.

Eine Aufklärung des Klägers war auch nicht wegen vorhandener Anlageerfahrungen oder mit Blick auf die Höhe der Aufschläge auf die Optionspreise entbehrlich.

Eine Aufklärungspflicht entfällt grundsätzlich nur gegenüber Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den vermittelten Geschäften verfügen oder sich - nicht ersichtlich unglaubwürdig - als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 359, 361; BGH NJW-RR 2004, 484 f.; BGH NJW 2004, 3628, 3629). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Dass der Kläger im Kontoeröffnungsantrag (Anlage St 2, Bl. 124 GA) seinen Beruf als Zahnarzt mit einem Jahreseinkommen von 180.000 EUR und einem liquiden Vermögen von 50.000 EUR angegeben hat, lässt nicht den Rückschluss zu, er habe hinreichende Erfahrung mit Börsentermingeschäften. Gleiches gilt für die Angabe "spekulativ" in der Rubrik "Anlegerprofil". Selbst wenn der Kläger gegenüber Herrn C... anlässlich eines Telefongesprächs im Dezember 2005 erklärt haben sollte, er sei "Zocker" und habe in kürzester Zeit im Kasino schon einmal 50.000 EUR verspielt, besagte dies nur etwas über seine generelle Bereitschaft, Risiken einzugehen, nicht aber darüber, ob er auch das hohe Risiko von Terminoptionsgeschäften einzuschätzen in der Lage war. Erst recht lässt sich daraus kein Verzicht auf die gebotene Risikoaufklärung herleiten. Schließlich ist unerheblich, dass der Kläger niemals einen Beratungsbedarf angemeldet hat. Die Initiative hätte vielmehr von der Beklagten zu 2. ausgehen müssen, solange sie nicht annehmen durfte, der Kläger sei bereits hinreichend erfahren.

Die Pflicht, den Kläger über die Risiken des Terminoptionsgeschäfts aufzuklären, ist auch nicht wegen allenfalls geringer Aufschläge auf die Originalprämie, die nicht zu einer erheblichen Verschlechterung der Gewinnchancen des Klägers hätten führen können, entfallen.

Der Bundesgerichtshof hat bisher offengelassen, ob eine Aufklärung über den Prämienaufschlag im Einzelfall unterbleiben kann, wenn er nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat (vgl. BGH WM 1987, 7). Dies könnte allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, die die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern. Jedenfalls ein Aufschlag von 11 % ist aber nicht mehr als geringfügig anzusehen, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken bereits deutlich verschiebt (vgl. BGH WM 1991, 127, 129; BGH WM 2006, 84, 86).

Nach dem Vortrag der Beklagten zu 2. sollen sich die dem Kläger berechneten Kosten auf das gesamte Investment von 131.210 USD zwar nur auf 8,14 % belaufen haben. Auch ein solcher Aufschlag vermindert die Gewinnchancen jedoch nicht unerheblich. Im Übrigen kommt es für die Frage der Aufklärungspflicht aber auch nicht auf eine ex post-Betrachtung und einen sich daraus ergebenden Durchschnittswert oder auf die Unterschreitung der Geringfügigkeitsschwelle (nur) bei einzelnen Geschäften an. Entscheidend ist vielmehr, dass der prozentuale Anteil des in seiner Höhe unveränderlichen Aufschlags im konkreten Einzelfall davon abhing, welchen Preis die vom Kläger erworbenen Optionen jeweils hatten. War dieser niedrig, war der Aufschlag prozentual entsprechend hoch, war er hoch, war der Prozentsatz entsprechend niedrig. So ergibt sich etwa aus der Anlage B 8 zur Klageerwiderung der Beklagten zu 1. vom 31.10.2006 (Call-Optionen Ebay Inc.) bei einem Optionspreis von 8.740 USD ein Aufschlag (Commission und Service Charge) von 2.280,80 USD, mithin von mehr als 26 %. Die Beklagte zu 2. hätte deshalb entweder sicherstellen müssen, dass der Aufschlag in jedem Einzelfall unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze blieb, oder den Kläger ordnungsgemäß über die Folgen hoher Aufschläge aufklären müssen. Das hat sie indes – wie ausgeführt – nicht getan.

Die Verantwortlichen der Beklagten zu 2. haben auch vorsätzlich gehandelt. Es oblag ihnen, für eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers Sorge zu tragen. Dass die verwendeten Unterlagen nicht ausreichend waren, lag dabei angesichts der spätestens seit Beginn der 90iger Jahre bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Inhalt der Aufklärungspflichten eines Vermittlers von hochspekulativen Börsentermingeschäften auf der Hand. Sollte dies nicht bekannt gewesen sein, so hätte die Beklagte zu 2. sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, was dem Vorsatz gleichzustellen ist.

Die Beklagte zu 2. kann sich insoweit auch nicht mit dem Hinweis entlasten, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) habe bei der Jahresprüfung 2006 auch den Fall des Klägers überprüft und keine Beanstandungen erhoben. Es ist die ureigenste Aufgabe und Verantwortung der Beklagten zu 2. als gewerblicher Vermittlerin von Terminoptionsgeschäften, die einschlägige Rechtsprechung zu den Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Aufklärung ihrer Kunden zu verfolgen und danach zu handeln. Deshalb kann sie sich nicht darauf zurückziehen, ein Dritter habe insoweit keine Bedenken erhoben.

Dass der Kläger vom Abschluss der Geschäfte Abstand genommen hätte, wenn er zuvor in ordnungsgemäßer Weise aufgeklärt worden wäre, wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vermutet (vgl. BGHZ 124, 151, 159 f.; ZIP 2003, 2242, 2245; jeweils m.w.N.). Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, liegen nicht vor. Dass der Kläger in Kenntnis eingetretener Verluste weitere Geschäfte getätigt hat, räumt die Kausalitätsvermutung nicht aus (vgl. BGH WM 1992, 770, 773; BGH WM 1993, 1457, 1458).

Auch die Beklagte zu 1. ist zum Ersatz des dem Kläger entstandenen Schadens verpflichtet, denn sie hat sich an der von der Beklagten zu 2. begangenen unerlaubten Handlung beteiligt (§ 830 Abs. 2 BGB).

Die vor einem deutschen Gericht erhobene Klage ist auch gegen die Beklagte zu 1. zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist insoweit gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1. (Option Agreement, Anlage B 4) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.

aa)

Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.

Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.

Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte zu 1. tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten zu 1. an einer sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte zu 2.. Die Beklagte zu 1. soll nach dem Vorbringen des Klägers zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass die Beklagte zu 2. den Kläger in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst hat. Diese unerlaubte Handlung ist auch in Deutschland begangen worden, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der Beklagten zu 2. muss sich die Beklagte zu 1. bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden des Klägers in Deutschland eingetreten, da er aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurde, Gelder aus Deutschland auf ein bei der Beklagten zu 1. eingerichtetes Konto zu transferieren.

bb)

Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch den Kläger vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die mit der Beklagten zu 1. vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Die Schiedsabrede ist aber unwirksam.

Nach § 37 h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Das ist vorliegend nicht der Fall, weil der Kläger nach seinen Angaben im Kontoeröffnungsantrag vom 12.12.2005 (Anlage St 2, Bl. 124 GA) Zahnarzt und somit kein Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB ist, sondern einen freien Beruf ausübt.

§ 37 h WpHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06, zitiert nach juris). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten zu 1. auch Inlandsbezüge auf. So hat der Kläger die mit der Beklagten zu 1. geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte zu 1. hat zudem Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland vom Kläger angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).

Die Beklagte zu 1. kann sich auch nicht darauf berufen, das WpHG sei auf sie nicht anzuwenden, weil sie gegenüber dem Kläger keine Wertpapierdienstleistungen erbracht habe. Sie hat mit dem Kläger nicht nur den Kontoeröffnungsvertrag abgeschlossen, sondern mit seinen Geldern als ein in New York zugelassener Broker auch Transaktionen durchgeführt, was unzweifelhaft unter § 2 Abs. 3 WpHG fällt.

Die Berufung des Klägers auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede ist auch nicht treuwidrig. Dass er die Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG dient dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass der Kläger die Schiedsvereinbarung in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätte, gibt es keine Anhaltspunkte. Auch dass der Kläger die Vertragsbeziehung zur Beklagten zu 1. über einige Zeit fortgesetzt hat, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.

Die Beklagte zu 1. haftet dem Kläger aus einer mit der Beklagten zu 2. gemeinsam begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von §§ 826, 830 BGB.

aa)

Ob die Beklagte zu 1. eine unerlaubte Handlung begangen oder sich an einer solchen der Beklagten zu 2. beteiligt hat, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.

Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).

Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des jeweiligen Handlungsorts (vgl. Palandt/Thorn, BGB, 68. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 4), was in Bezug auf die Beklagte zu 1. das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Thorn, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 4). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf des Klägers geht dahin, dass er durch die Beklagten zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurde, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Die Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurde der Kläger durch die Beklagte zu 2. bzw. deren Agentin, die S... GmbH, zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurden auch die Anlagegelder in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass das Konto bei der Beklagten zu 1. als Einzelkonto des Klägers geführt wurde und die Gelder somit rechtlich zunächst noch im Vermögen des Klägers blieben, ändert daran nichts, denn der Kläger hat mit der Entscheidung sein Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust der Beträge führten.

Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der vom Kläger erhobene Vorwurf gegen die Beklagte zu 1. leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte zu 1. gemeinschaftlich mit der in Deutschland ansässigen Beklagten zu 2. deliktisch gehandelt hat. Hierbei ist die Beklagte zu 2., die primär zur Aufklärung verpflichtet war, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.

bb)

Die Beklagte zu 1. hat sich auch an der von der Beklagten zu 2. begangenen unerlaubten Handlung beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).

Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Dabei wird sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).

Allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung als berufsspezifisch angesehen werden kann, schließt den Vorsatz zur Begehung eines Delikts dabei nicht aus. Eine generelle Straflosigkeit von "neutralen", "berufstypischen" oder "professionell adäquaten" Handlungen kommt nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Fast jede Handlung kann in einen strafbaren bzw. deliktischen Kontext gestellt werden. Die genannten Begriffe sind daher für sich allein nicht geeignet, strafbare bzw. deliktische Beihilfe von erlaubtem Handeln eindeutig abzugrenzen. Vielmehr kann die Alltäglichkeit oder Berufstypik einer Handlung lediglich ein Kriterium bei der Gesamtwürdigung sein. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat bzw. einer unerlaubten Handlung genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011).

Nach diesen Grundsätzen ist das Handeln der Beklagten zu 1. als bedingt vorsätzliche Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte zu 2. anzusehen.

Die Beklagte zu 1. hat einen objektiven Tatbeitrag zur sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte zu 2. geleistet. Sie hat dieser den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht. Hieran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte zu 1. hierfür ihr Onlinesystem zur Verfügung gestellt und die Beklagte zu 2. bzw. die S... GmbH die Geschäfte faktisch selbst ausgeführt haben, nichts. Denn ohne das Onlinesystem hätten diese die Geschäfte nicht ausführen können. Gerade für diese Dienste hat die Beklagte zu 1. auch ihre Provision erhalten.

Die Beklagte zu 1. hat auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die Beklagte zu 2. Anleger dazu veranlasste, hochspekulative Börsentermingeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen.

Zwar lässt sich die Beklagte zu 1. dahingehend ein, sie habe von der fehlenden Aufklärung der Anleger durch die Beklagte zu 2. und die ihr unbekannte S... GmbH keine Kenntnis gehabt. Sie habe lediglich einen Rahmenvertrag mit der Beklagten zu 2. abgeschlossen und nicht einmal gewusst, dass diese Untervermittler einschalten würde. Auch habe sie keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, dass die in Deutschland ansässigen Vermittlungsunternehmen ihre gegenüber den Anlegern bestehenden Aufklärungspflichten erfüllen würden. Die Beklagte zu 2. habe über die erforderlichen Genehmigungen nach dem KWG verfügt und der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterstanden. Zudem habe die Beklagte zu 2. ihr gegenüber erklärt, dass sie gemäß den in Deutschland geltenden Gesetzen handele. Auf die Zuverlässigkeit dieser Angaben habe sie – die Beklagte zu 1. – vertrauen können.

Diese Einlassung vermag die Beklagte zu 1. allerdings nicht zu entlasten. Bei der Beklagten zu 1. handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Brokerhaus, das zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält. Ihr war mithin bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag auch bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der BaFin unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen. Hat die Beklagte zu 1. aber Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und hiernach Anlass gesehen, die Vermittlerfirmen zu überprüfen, erscheint es ausgeschlossen, dass sie sich als international tätiges Unternehmen nicht auch über die in Deutschland herrschende höchstrichterliche Rechtsprechung und die bestehende Rechtswirklichkeit – sei es über ihre Rechtsabteilung oder über eine international tätige Rechtsanwaltskanzlei – informiert hat. Durch Rahmenverträge mit verschiedenen deutschen Vermittlerfirmen hatte sie eine Verbindung nach Deutschland geschaffen, die eine solche Information schon im eigenen Haftungsinteresse dringend erforderte. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagte zu 1. die seit vielen Jahren entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers von Börsentermingeschäften ebenso wie den Umstand, dass es zahlreiche Fälle von unzureichender Risikoaufklärung (insbesondere in Bezug auf den Zusammenhang zwischen den Risiken der Geschäfte und der Gebührenhöhe) gab, in den Grundzügen kannte. War dies aber der Fall, hatte die Beklagte zu 1. Veranlassung, sich auch von der Seriosität der Beklagten zu 2. zu überzeugen. Dass sie nach ihren Angaben gerade dies getan haben will, bestätigt, dass ihr die Problematik durchaus bekannt war.

Die von der Beklagten zu 1. insoweit getroffenen Maßnahmen waren allerdings gänzlich unzureichend, was für die Beklagte zu 1. auch auf der Hand liegen musste. Die Prüfung, ob die Beklagte zu 2. über die erforderliche Genehmigung nach dem KWG verfügte, besagt noch nichts über die Erfüllung der Aufklärungspflichten. Auch eine Aufsichtsbehörde kann keine lückenlose Überwachung gewährleisten, sondern in der Regel nur dann tätig werden, wenn Beschwerden über ein konkretes Vermittlungsunternehmen vorliegen, was wiederum voraussetzt, dass der Anleger die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Vermittlungsunternehmens überhaupt erkennt. Wenn der Anleger aber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht aufgeklärt wird, wird er regelmäßig auch nicht in der Lage sein, die Pflichtwidrigkeit zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu veranlassen. Schließlich stellt auch die von der Beklagten zu 2. abgegebenen Erklärung, sie komme ihren Pflichten nach, ersichtlich kein geeignetes Kontrollinstrument dar. Es lag im Interesse der Beklagten zu 2., mit der Beklagten zu 1., sei es unmittelbar oder über Untervermittler, in geschäftlichen Kontakt zu treten, so dass eine objektive Eigenauskunft nicht ohne Weiteres erwartet werden konnte. Soweit die Beklagte zu 1. darüber hinaus vorgetragen hat, sie habe das Geschäftsgebaren der Beklagten zu 2. überprüft, fehlt diesem Vorbringen jegliche Substanz.

Demgegenüber hat die Beklagte zu 1. trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz boten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, auf naheliegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Insbesondere hat sie sich nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert. Dies wäre ihr aber, sei es als Vorabinformation im Zusammenhang mit der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen oder stichprobenartig bei der Durchführung der Transaktionen, problemlos möglich gewesen. Die bei der Beklagten zu 2. bzw. der S... GmbH anfallenden Gebühren wurden von diesen gleichzeitig mit dem durchzuführenden Geschäft in das Online-System eingegeben und hätten damit ohne Weiteres festgestellt werden können. Indem die Beklagte zu 1. in dieser Situation lediglich ihr Online-System zur Verfügung stellte, ohne ein geeignetes Kontrollsystem zu installieren, hat sie bewusst die Augen vor den bestehenden Verlustmöglichkeiten der Kunden bei der Durchführung von hochriskanten Geschäften verschlossen.

Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahmen provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Auch wenn vorliegend die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" nicht erfüllt sein mögen, musste sich der Beklagten zu 1. ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit aufdrängen, da die naheliegende Gefahr bestand, dass das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil der Anleger verschlechtert wurden. Insoweit wird etwa auf den bereits erwähnten Aufschlag von mehr als 26 % bei den Call-Optionen auf Aktien der Ebay Inc. verwiesen (oben unter II. 1. a)). Die Beklagte zu 1. hat zumindest die Augen davor verschlossen, dass die Beklagte zu 2. und die S... GmbH solch hohe Provisionen vereinnahmten und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzten. Dass sich dieses Risiko nicht immer realisierte, ändert daran nichts. Denn es versteht sich von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Beklagten zu 1. zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der Beklagten zu 2. und der S... GmbH besagt dies nichts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).

Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Onlinesystems vermögen die Beklagte zu 1. auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt sie dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn es genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 (BGHZ 158, 236 ff.) lassen sich entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. keine abweichenden Schlüsse ziehen. Die dort behandelte Internetplattform (Internet-Auktionshaus) ist nicht mit dem hier streitgegenständlichen extrem risikobehafteten Geschäftsbereich, bei dem es in der Vergangenheit zu erheblichen Missbräuchen durch Vermittlungsfirmen gekommen ist, vergleichbar. Sowohl die Schadensgeneigtheit als auch die Kontrollmöglichkeiten sind in letzterem Fall erheblich höher anzusetzen. Hinzu kommt, dass zwischen den Beklagten anders als bei einem Verkauf über eine Internetplattform ein Rahmenvertrag über die Zusammenarbeit bestand, der wesentlich bessere Informations- und Erkenntnismöglichkeiten eröffnete.

Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 147, 343 ff. steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten zu 1. nicht entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten zu 1., sondern um die Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung der Beklagten zu 2. Diese ist unabhängig davon, ob der Beklagten zu 1. zugleich eigene Pflichten gegenüber dem Kläger oblagen. Daher kommt es auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Discount-Broker an (vgl. BGH NJW 2000, 359 ff.; BGH NJW-RR 2004, 484 ff.). Anders als in diesen Entscheidungen ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger auf die ihm gegenüber zu erfüllende Aufklärungsverpflichtung durch die Beklagte zu 2. verzichtet hätte.

Ob die Beklagten darüber hinaus auch eine Kick-back-Vereinbarung geschlossen haben, ist nach alledem unerheblich. Eine solche Vereinbarung hat das Landgericht im Übrigen aber auch mit zutreffenden Gründen verneint.

Art und Umfang des dem Kläger von den Beklagten gesamtschuldnerisch (§ 840 Abs. 1 BGB) zu erstattenden Schadens richten sich nach den §§ 249 ff. BGB. Danach ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn seine geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und er damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätte. In diesem Fall wäre ihm der geltend gemachte Verlust erspart geblieben. Diesen hat er bei Einzahlungen von insgesamt 110.000,00 EUR und einer Rückzahlung von 1.156,22 EUR zutreffend auf 108.843,78 EUR beziffert.

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Klägers gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht.

Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit (12.09.2006 bezüglich der Beklagten zu 1. und 29.08.2007 bezüglich der Beklagten zu 2.) aus § 849 BGB. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überweisung von Geld bestimmt worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291). Zwar mag der Kläger die Möglichkeit gehabt haben, sein Guthaben bei der Beklagten zu 1. zurückzufordern. Dies hat er jedoch aufgrund seiner mangelnden Aufklärung über die Bedeutung der Börsentermingeschäfte nicht getan.

Allerdings bleibt die Zinshöhe vor Rechtshängigkeit auf 4 % beschränkt (§ 246 BGB). Einen Verzugseintritt, der eine höhere Verzinsung begründen könnte, hat der Kläger insoweit nicht dargetan. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers an die Beklagte zu 1. vom 03.07.2006 (Anlage K 9). Dieses Schreiben enthält keine für die Begründung des Verzugs erforderliche bestimmte Leistungsaufforderung, sondern lediglich die Aufforderung, einen Vorschlag zur Schadensregulierung zu unterbreiten. Angesichts dieses vagen Begehrens, das nicht notwendigerweise auf eine Zahlung des vollständigen Schadensbetrages durch die Beklagte zu 1. gerichtet war, reicht auch die Ankündigung, bei einer ausbleibenden Reaktion Klage zum Landgericht Düsseldorf zu erheben, zur Verzugsbegründung nicht aus.

Ab jeweiliger Rechtshängigkeit folgt der Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von vorprozessualen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus den §§ 826, 830 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB. Die in Rechnung gestellte 1,5-fache Geschäftsgebühr erscheint angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Materie mit Auslandsbezug angemessen.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Dies gilt auch, soweit der Kläger den Berufungsantrag reduziert hat, weil sich dies kostenmäßig nicht auswirkt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Soweit zum Nachteil der Beklagten zu 1. erkannt worden ist, hat der Senat gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Revision zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf – insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist – grundsätzliche Bedeutung hat. Hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zu 2. weicht der Senat hingegen nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und anderer Senate des Oberlandesgerichts Düsseldorf ab. Der Entscheidung kommt insoweit auch aus anderen Gründen keine grundsätzliche Bedeutung zu.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 108.843,78 EUR.

M... Dr. W... D...