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G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien sind Geschwister und mit ihrem Bruder H. Erben ihres am 01.11.2003 verstorbenen Vaters, G. Senior. Der Erblasser G. errichtete unter der Urkundenrolle-Nr. …/2001 vor der Notarin J. am 07.06.2001 ein notarielles Testament (Anlage A 2). In diesem Testament setzte der Erblasser seine vier Kinder als (Vor-)Erben zu je ¼ ein. Zudem ordnete er unter Ziffer III. des Testaments u.a. zugunsten aller vier Kinder ein Vermächtnis, gerichtet auf die Teilung und anschließende Übertragung von Grundbesitz, an. Wegen des genauen Wortlautes des hier streitgegenständlichen Vermächtnisses wird auf die Anlage A 2 sowie den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Der streitgegenständliche Grundbesitz hatte früher im Alleineigentum der Ehefrau des Erblassers, Frau K., gestanden und war nach ihrem Tod am 16.02.1998 im Wege der gesetzlichen Erbfolge auf den Erblasser G. und auf die hiesigen Parteien sowie den Bruder H. übergegangen, die ihn seitdem in ungeteilter Erbengemeinschaft hielten. An dieser Erbengemeinschaft war der Erblasser zu ½ beteiligt, während auf die anderen Beteiligten je 1/8 entfielen.

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Die Kläger begehren von der Beklagten die Übertragung der ihnen zugewiesenen Teilfläche des Grundbesitzes als Ganzes. Die Beklagte verweigert die Erfüllung des Vermächtnisses insoweit, als sie zur Übertragung der Teilfläche auf die Kläger zu 1. und 2. zu mehr als insgesamt ½ verpflichtet sein soll. Das Landgericht hat der Klage auf Verurteilung der Beklagten zu Abgabe entsprechender Willenserklärungen zur Übertragung der Teilfläche als Ganzes stattgegeben.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie ist der Ansicht, das Vermächtnis zu Gunsten der Kläger sei unwirksam, da der Erblasser nicht in Gänze über den Vermächtnisgegenstand habe verfügen können. Er habe nicht berücksichtigt, dass er nicht Alleineigentümer des Grundstücks gewesen sei, und daher die Ausgleichszahlung zu niedrig angesetzt. Die Beklagte bestreitet, dass dem Erblasser G. bei Erstellung des Testaments seine Eigentümerstellung und die Eigentümerstellung seiner Kinder, lediglich als Mitglied der ungeteilten Erbengemeinschaft, bekannt gewesen sei. Weiter macht die Beklagte geltend, aus dem Wortlaut des Testamentes zu Ziffer III. 2. sei im übrigen den Klägern nur ein 1/2-Anteil an der noch zu bildenden Teilfläche A B C D E F G H I A in der Größe von ca. 3400 qm (zu je ½) zugewiesen, nicht jedoch die komplette Teilfläche selbst. Die Kläger und das Landgericht hätten das Testament, fehlgeleitet durch den Begriff "Verschaffungsvermächtnis", über den Wortlaut hinausgehend interpretiert. Das Landgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Grundbesitz, aus welchem die Kläger einen Anspruch auf Verschaffung einer Teilfläche beanspruchen könnten, im Eigentum der ungeteilten Erbengemeinschaft nach der vorverstorbenen Mutter der Parteien stehe und er in seiner Gänze unparzelliert sei. Solle nun die Beklagte den Klägern die Teilfläche A – I verschaffen, setze dies eine Mitwirkungshandlung der Beklagten nicht nur als Miterbin nach ihrem Vater, sondern auch als Mitglied der ungeteilten Erbengemeinschaft nach der Mutter voraus. Der Erblasser habe den Klägern – wirtschaftlich – aber nicht mehr als denjenigen Anteil an dem Grundbesitz zukommen lassen wollen, den er selbst im wirtschaftlichen Innenverhältnis an diesem Grundbesitz als Miterbe zu 1/2-Anteil hinter seiner vorverstorbenen Ehefrau gehalten habe. Nur diese Interpretation des Testaments entspreche den vom Erblasser getroffenen Anordnungen.

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Die Beklagte beantragt daher,

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das landgerichtliche Urteil des Landgerichts Düsseldorf aufzuheben, soweit darin den Klägern mehr als ein 1/2-Anteil an dem noch durch Parzellierung zu bildenden Grundstück mit den Eckpunkten A – I zu jeweils 1/2-Anteil zugesprochen ist.

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Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und führen aus, dass entsprechend dem Willen des Erblassers die Kläger eine abzutrennende Teilfläche von ca. 3.400 qm gemäß dem beigefügten Lageplan zu je ½ erhalten sollten. Der Verfügungswille des Erblassers sei über den Anteil, den er an der ungeteilten Erbengemeinschaft nach seiner vorverstorbenen Ehefrau gehalten habe, hinausgegangen. Es sei der Wille des Erblassers gewesen, den Klägern "fremde" Gegenstände im Sinne des § 2169 zu vermachen – unter Zahlung eines Wertausgleichs –, da er gewusst habe, dass der zu vermachende Gegenstand aufgrund der ungeteilten Erbengemeinschaft nicht allein in seinem Eigentum, sondern auch zu ideellen Anteilen in dem seiner Kinder gestanden habe. Sein Ziel sei es gewesen, wegen des Hausgrundstücks Y-straße 1 klare Verhältnisse zu schaffen.

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Der Senat hat die Parteien durch Verfügung vom 22.01.2009 zum Termin geladen und dies mit dem Hinweis verbunden, dass die Berufung nach dem derzeitigen Beratungsstand keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte. Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.04.2009 hat der Beklagten-Vertreter erklärt, dass er sich zum Beweis dafür, dass es sich bei der Formulierung im Testament nicht um einen Irrtum handele, auf das Zeugnis der beurkundeten Notarin berufen.

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Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung, die sich gegen das landgerichtliche Urteil richtet, soweit die Beklagte verpflichtet worden ist, mehr als ½ der streitigen Teilfläche zu übertragen, ist nicht begründet.

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Den Klägern steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Übertragung der gesamten Teilfläche mit den Buchstaben A B C D E F G H I A in der Größe von ca. 3400 qm gemäß Ziffer III. 2. des Testaments des Erblassers vom 07.06.2001 entsprechend dem dem Testament beigefügten Lageplan zu je ½ zu.

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1.

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Der Erblasser und seine vier Kinder waren Mitglieder der Erbengemeinschaft nach ihrer vorverstorbenen Ehefrau/Mutter im – ideellen – Verhältnis von ½, 1/8, 1/8, 1/8, 1/8. Im Eigentum der Erbengemeinschaft stand das streitbefangene Grundstück als Ganzes. Mit dem Tod des Erblassers, der seine Kinder zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt hat, hat die neu gebildete (zweite) Miterbengemeinschaft auch den Anteil des Erblassers an der Miterbengemeinschaft nach der Ehefrau/Mutter geerbt (und ist ihrerseits Mitglied der (ersten) Miterbengemeinschaft geworden). Der (ersten) Miterbengemeinschaft gehört das streitgegenständliche Grundstück gemeinsam. Nur sie kann (durch ihre Mitglieder gemeinsam) über das Grundstück verfügen.

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Bei dieser Sachlage konnte der Erblasser seine Vorstellungen, die sich auf den streitbefangenen Grundbesitz beziehen und eine Neuaufteilung des Grundbesitzes zum Ziel hatten (dass dies das Ziel des Erblassers war, ist grundsätzlich unter den Parteien unstreitig), nur verwirklichen, wenn er seine Kinder, die aus eigenem Recht über die (1.) Miterbengemeinschaft an dem Grundstück beteiligt sind, im Wege eines Verschaffungsvermächtnisses verpflichtete, an Übertragungshandlungen bzgl. des Grundbesitzes mitzuwirken. Zu Recht hat das Landgericht hierzu festgestellt, dass im Rahmen des Verschaffungsvermächtnisses nach §§ 2169, 2170 BGB ein nicht zum Nachlass gehörender Gegenstand vermacht werden kann und der oder die durch ein solches Vermächtnis Beschwerten, hier die Erben, verpflichtet sind, dem Bedachten den Gegen- stand zu verschaffen. Um also zu erreichen, dass der Grundbesitz geteilt wird und die Teile den benannten Geschwistern übertragen werden, verpflichtete der Erblasser die (2.) Erbengemeinschaft, entsprechend seinem Willen zu handeln, was aufgrund der dann eingetretenen Personenidentität der Mitglieder der (1.) und der (2.) Miterbengemeinschaft auch ohne rechtliche Schwierigkeiten möglich ist. Die Parteien und ihr Bruder sind also nicht der Schwierigkeit unterworfen, zunächst die Verfügungsgewalt über den streitgegenständlichen Grundbesitz von einem unbeteiligten Dritten zu erlangen, um das Vermächtnis erfüllen zu können. Der Einwand der Beklagten, der Erblasser habe etwas verfügt, zu dem er rechtlich nicht in der Lage gewesen sei, geht daher fehl.

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2.

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Legt man den Wortlaut des streitgegenständlichen Vermächtnisses (Ziffer III. 2.) zugrunde, ergäbe dieser, dass von den Miterben zunächst das Grundstück in zwei Teilflächen aufzuteilen ist, nämlich die Fläche A – I und die verbleibende Fläche. Dies hat zunächst nur zur Folge, dass die Erbengemeinschaft nunmehr sowohl Eigentümerin der Parzelle A – I wäre als auch der verbleibenden Parzelle. Würde man nun "einen ½-Anteil" an der Parzelle A – I auf die Kläger (zu je ½) übertragen, ergäbe sich bezüglich der Parzelle A – I folgendes Eigentumsverhältnis: 1/2 der Parzelle A – I stünde weiterhin im Eigentum der ungeteilten Erbengemeinschaft, je ein weiteres ¼ gehörte dem Kläger zu 1. bzw. dem Kläger zu 2.. Bezüglich des verbleibenden Grundstückes ergäbe sich, dass ½ im Eigentum der Erbengemeinschaft verbliebe und die anderen 2/4 der Beklagten und dem am Rechtsstreit nicht beteiligten Bruder gebührten.

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Dieses Ergebnis entspricht jedoch ausweislich der Gesamtregelungen in der in Rede stehenden Urkunde nicht dem Willen des Erblassers. Aus dem Testament ergibt sich für den Senat ohne jeden Zweifel, dass es das Ziel des Erblassers war, die zu bildende Teilparzelle A – I den beiden Klägern zu je ½ zukommen zu lassen und das verbleibende Grundstück der Beklagten und dem am Rechtsstreit nicht beteiligten Bruder zu je ½. Die (1.) Miterbengemeinschaft nach der Ehefrau/Mutter sollte auf diese Weise aufgelöst werden. Aufgrund der Tatsache, dass auf der zu bildenden Parzelle A – I ein Gebäude steht, hat der Erblasser eine Ausgleichsverpflichtung der beiden Kläger an die Beklagte und den nicht beteiligten Bruder angeordnet.

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Dieses Ergebnis folgt aus der Auslegung des Testaments, wenn diese nicht dem Wortlaut von Ziffer III.2. verhaftet bleibt, sondern sich an dem in der Gesamtheit der Bestimmungen des Testaments zum Ausdruck kommenden Willen des Erblassers orientiert. Aus dem gesamten Testament ergibt sich zunächst die Intention des Erblassers, seinen umfangreichen Grundbesitz ungeteilt in der Familie halten zu wollen – bei gleichmäßiger Beteiligung seiner Kinder. So beruft der Erblasser bezogen auf den unter Ziffer II. (Seite 3 des Testaments) aufgeführten Grundbesitz seine Kinder als nicht befreite Vorerben und deren Kinder zu Nacherben. Eine Auseinandersetzung des im Nachlass befindlichen Grundbesitzes schließt er aus (Ziffer IV.). Den Grundbesitz, der in Ziffer III. 1. a) beschrieben ist, vermacht er den vier Geschwistern zu je 1/4, ohne eine Zuweisung von Einzelwerten vorzunehmen. Bezüglich des Grundbesitzes, der unter Ziffer III. 1. b) beschrieben ist, ordnet er eine genaue Aufteilung an, die Zuweisung der Einzelteile soll durch Losentscheid durchgeführt werden. Bezüglich des Grundbesitzes zu Ziffer III. 1. a) und b) bestimmt er darüber hinaus ein Vorkaufsrecht der Geschwister, das auch nach erfolgter Teilung des entsprechenden Grundbesitzes wirken soll.

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Lediglich bezüglich des hier streitgegenständlichen Grundbesitzes verfährt der Erblasser anders, indem er ihn – unter Festsetzung von Ausgleichszahlungen - in sich geteilt und ausdrücklich verschiedenen Kindern zugewiesen wissen will. Die Tatsache, dass der durch eine Notarin beratene Erblasser hierbei davon ausgeht, dass es sich bei der Umsetzung seines Plans um ein Verschaffungsvermächtnis im Sinne des § 2169 BGB handelt, macht deutlich, dass der Erblasser bei dem abweichenden Vorgehen bezüglich dieses Grundbesitzes in Kenntnis der Tatsache war, dass er nicht alleiniger Eigentümer des streitbefangenen Grundbesitzes war, sondern dass seine vier Kinder mit ihm zusammen das Eigentum in ungeteilter Erbengemeinschaft hielten. Die Teilung des Grundbesitzes in sich und die Zuweisung an bestimmte Kinder macht aber nur dann Sinn, wenn dies zu einer endgültigen Teilung dieser Erbengemeinschaft führt, ansonsten der status quo hätte fortgeführt werden können. Es macht keinen Sinn anzunehmen, dass der Erblasser die Geschwister bezüglich der noch zu bildenden Teilparzellen in noch unübersichtlichere Eigentumsverhältnisse zwingen wollte, als sie zuvor schon bestanden, und die das vorhandene Problem, nämlich das Fortbestehen der ungeteilten Miterbengemeinschaft nach der Ehefrau/Mutter nicht beseitigte, noch verschärften.

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Dass der Erblasser eine endgültigen Auflösung der Miterbengemeinschaft nach seiner Ehefrau erreichen wollte – obwohl er sonst allen Grundbesitz beisammen halten wollte –, ergibt sich auch aus der Vermächtnisanordnung bezüglich der von ihm gehaltenen Anteile an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Ziffer III.4. des Testaments), die er zusammen mit den Klägern hielt. Diese von ihm gehaltenen Anteile weist er den Klägern zu und verpflichtete sie zu Ausgleichszahlungen an die anderen beiden Geschwister. Damit ermöglichte er den Klägern, die noch zu seinen Lebzeiten mit ihm zusammen die Anteile hielten, diese zu behalten und sie nicht mit den Ansprüchen einer ungeteilten Erbengemeinschaft nach seinem Tod zu belasten, deren Auseinandersetzung wohlmöglich zu einer Auflösung der GbR führen würde. Dieses Ziel konnte er bei den GbR-Anteilen unproblematisch dadurch erreichen, dass er den anderen Geschwistern, nämlich der Beklagten und dem nicht am Prozess beteiligten Bruder, - anders als bei seinem übrigen Vermögen – keinen Anteil an seiner GbR-Beteiligung vermachte, sondern sie lediglich durch Ausgleichszahlungen der begünstigten beiden Geschwister auszahlen wollte. Das gleiche Ziel, nämlich die eindeutige Zuweisung der Vermögensteile, an denen die Geschwister schon aus "eigenem Recht" beteiligt waren, hat er bei der Zuweisung der Grundstücksanteile an dem streitbefangenen Grundstück verfolgt – rechtlich jedoch auf eine andere Weise zu erreichen gesucht, da es sich um eine ungeteilte Erbengemeinschaft nach der Mutter handelte. Durch die Anordnung von Verschaffungsvermächtnissen wollte er auch diejenigen Kinder zwingen, in seinem Sinne eine Aufteilung des Grundbesitzes vorzunehmen, die hierzu u.U. nicht bereit waren.

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3. Dem Beweisantritt der Beklagten – vorgenommen in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat - auf Vernehmung der Notarin J. dahingehend, dass die "doppelte" 1/2-Formulierung in Ziffer III. 2. des notariellen Testamentes kein Irrtum, sondern gewollt war, war nicht nachzugehen. Der Senat wertet diesen Sachvortrag einmal als "ins Blaue hinein" aufgestellt, da er ersichtlich ohne Rücksprache mit der Notarin erfolgt ist. Dem Sachvortrag der Beklagten sind keinerlei Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass sich die Beklagte im Zusammenhang mit der Durchführung des streitgegenständlichen Verfahrens in erster oder zweiter Instanz bei der Notarin erkundigt hätte. Insoweit könnte der Senat die Notarin allenfalls als "Sachverständige" über die vorzunehmende Auslegung des Testamentes vernehmen, ohne sich jedoch an nachvollziehbarem Tatsachenvortrag der Parteien orientieren zu können, welche Äußerungen der Erblasser im Zusammenhang mit der Aufnahme des Testamentes getan haben soll. Darüber hinaus ist der Beweisantritt der Beklagten am Ende der mündlichen Verhandlung vor dem Senat verspätet, da die Beklagte aufgrund des klägerischen Vorbringens und des Urteils des Landgerichts hinreichend Anlass hatte, etwaigen Tatsachenvortrag und Beweisantritte, die eine Auslegung des Testamentes in ihrem Sinne belegen könnten, mit der Berufungsbegründung in den Prozess einzuführen. Spätestens aufgrund des Hinweises des Senats in der Ladungsverfügung hätte ein entsprechender Vortrag erfolgen müssen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) kam nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind: Die vorliegende Rechtssache, die einen reinen Einzelfall betrifft, hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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Gegenstandwert für das Berufungsverfahren: 50.000 € (1/2 der streitigen Teilfläche)