Oberlandesgericht Düsseldorf, I-5 W 58/08

Die Klägerin wurde von der Beklagten mit Auftragsschreiben vom 19.01. (Nr. 1287) und 29.03.2006 (Nr. 1287-1) mit Planungs- und Ausführungsleistungen im Zusammenhang mit der Verlagerung einer Lackieranlage einer Fa. E… inklusive Fördertechnik von N… nach B… in der T… beauftragt. Mit der mit Klageschrift vom 25.02.2007 eingereichten Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der mit Rechnung vom 03.07.2006 über 11.078,23 € geltend gemachten Vergütung restlicher Montagearbeiten entsprechend dem Angebot vom 29.3.2006 beantragt.

Die Beklagte ist der Klage in vollem Umfang entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe unter Außerachtlassung von Gewährleistungsansprüchen unter Berücksichtigung bereits von ihr erbrachter Zahlungen nur noch ein Betrag von 10.562,82 € zu. Desweiteren hat sich die Beklagte Schadensersatzansprüche berühmt, die ihr wegen Fehlleistungen der Klägerin bei Leistungserbringung zustünden. Zum einen seien die Planungsleistungen der Klägerin mangelhaft gewesen, als sich nach Einrichtung und Montage der Anlage in der T… herausgestellt habe, dass der von ihr (Beklagten) gegenüber ihrem Auftraggeber geschuldete Zyklus der Lackieranlage von 20 Sekunden für die Lackierung eines Heizkörpers nicht eingehalten worden sei. Um diesen Mangel zu beheben, habe der EDV-Dienstleister T… im Auftrag der Beklagten umfangreiche Zusatzarbeiten erbringen müssen, die für sie – die Beklagte – zu einem Kostenaufwand von 25.600,-- € geführt hätten. Weiterhin hätten zahlreiche Stahlträger gefehlt bzw. seien fehlangeordnet worden, wodurch eine umfangreiche Ergänzung der Stahlkonstruktion erforderlich geworden sei. Die Fa. A…, die die Stahlkonstruktion auf Grundlage der von der Klägerin erstellten Planung errichtet habe, habe in ihrem – der Beklagten – Auftrag zahlreiche Umbauten und Ergänzungsarbeiten erbringen müssen, die für die Beklagte zu einem kostenmäßigen Mehraufwand von 45.000,-- € netto geführt hätten.

Das Landgericht – Einzelrichterin - hat mit Urteil vom 17.11.2008 die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 11.078,23 € verurteilt. Den Einwand der Beklagten, der Klägerin stehe allenfalls ein Anspruch in Höhe von noch 10.562,82 € zu, hat das Landgericht für unsubstantiiert gehalten. Der Klageanspruch sei nicht gem. § 398 BGB infolge Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus Schlechtleistung in Höhe von insgesamt 70.600,00 € erloschen, da der Beklagten solche Ansprüche aus §§ 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB nicht zustünden. Hinsichtlich der gerügten unzureichenden Zykluszeit der Lackieranlage fehle es jedenfalls an den weiteren Voraussetzungen der §§ 634 Nr. 4, 281 BGB, da die Beklagte der Klägerin nicht eine angemessen Frist zur Nacherfüllung gegeben habe. Soweit die Beklagte behauptet habe, es seien mehrere Stahlträger falsch eingebaut worden, sei eine Frist zur Nacherfüllung ebenfalls nicht gesetzt worden. Den Streitwert hat das Landgericht im Urteil auf 11.078,23 € festgesetzt.

Gegen diese Streitwertfestsetzung richtet sich die von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin im eigenen Namen eingelegte Streitwertbeschwerde, mit der diese beantragen, unter Abänderung der landgerichtlichen Streitwertfestsetzung den Streitwert auf 56.078,23 € festzusetzen. Zur Begründung haben sie im Wesentlichen ausgeführt: die Erklärungen der Beklagten in der Klageerwiderung hinsichtlich der Gegenforderungen seien als Primäraufrechnung mit der angeblichen Forderung in Höhe von 25.600 € und als Hilfsaufrechnung bezüglich der angeblichen Forderung in Höhe von 45.000,-- € auszulegen. Die zur Hilfsaufrechnung gestellte angebliche Forderung in Höhe von 45.000,-- € sei aufgrund § 45 Abs. 3 GKG Streitwert erhöhend zu berücksichtigen. Eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die insoweit zur Hilfsaufrechnung gestellte Forderung liege mit dem Urteil vom 17.11.2008 vor. Der Streitwert setze sich aus der Summe der Klageforderung (11.078,23 €) und der zur Hilfsaufrechnung gestellten Forderung von 45.000,-- € zusammen, so dass der Streitwert insgesamt 56.078,23 € betrage.

Die Beklagte hält die Streitwertbeschwerde für unbegründet. Gegenstand der Aufrechnung sei ein einheitlicher Schadensersatzanspruch als Gewährleistungsanspruch aus dem mit Klägerin geschlossenen Werkvertrag gewesen. Insoweit habe es sich lediglich um unselbstständige Schadenspositionen des einheitlichen Gewährleistungsanspruchs der Beklagten gehandelt.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt. Es hat ausgeführt: Die zur Aufrechnung gestellte Forderung in Höhe von 45.000,-- € sei nicht Streitwert erhöhend zu berücksichtigen. Zwar komme § 45 Abs. 3 GKG zur Anwendung, wenn sich der Beklagte mit einer Primäraufrechnung in der Form verteidige, dass er mehrere Gegenansprüche untereinander hilfsweise gestaffelt zur Aufrechnung stelle, und wenn über alle Gegenforderungen eine rechtskräftige Entscheidung ergehe. Dies gelte jedoch nicht, wenn die geltend gemachten Forderungen einen einheitlichen Schadensersatzanspruch betreffen würden und lediglich in der Weise von einander abzugrenzen seien, dass unterschiedliche Schadenspositionen geltend gemacht würden.

II)

Die Streitwertbeschwerde ist als sofortige Beschwerde nach §§ 68 Abs. 1 GKG, 32 Abs. 2 RVG statthaft und auch ansonsten zulässig, insbesondere gemäß § 68 Abs. 1 Satz 3 GKG fristgerecht eingelegt. Über sie hat der Senat in der nach dem Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Besetzung zu befinden, nachdem der zunächst nach § 568 Satz 1 ZPO zuständige Einzelrichter gemäß § 568 Satz 2 ZPO mit Beschluss vom heutigen Tage das Verfahren auf den Senat übertragen hat.

In der Sache ist die Beschwerde teilweise begründet. Der Streitwert für das landgerichtliche Verfahren beläuft sich unter Berücksichtigung der von der Beklagten in der Klageerwiderung erstmalig erklärten Aufrechnung(en) in Anwendung des § 45 Abs. 3 GKG auf 23.187,28 €.

Die Beklagte hat gegen die Restwerklohnklage der Klägerin zum einen eingewandt, dass die geltend gemachte Vergütungsforderung in Höhe von 11.078,23 € wegen teilweiser Erfüllung aufgrund von ihr erbrachter Zahlungen nur in Höhe von 10.562,82 € bestehe und damit die Klage in Höhe von 515,41 € unbegründet sei. Abseits dieser materiellen Einwendung hat die Beklagte der Klage entgegen gehalten, ihr – der Beklagten – stünden wegen mangelhafter Planungsleistungen und der von ihr dieserhalb durch Beauftragung von Drittunternehmern zur Mängelbeseitigung aufgewandten Kosten in Höhe von einmal 25.600,-- € und einmal 45.000,-- € Schadensersatzansprüche zu, mit denen sie in dieser Reihenfolge die Aufrechnung erkläre, so dass die Klageforderung in jedem Fall erloschen sei.

Dieses Verteidigungsvorbringen der Beklagten ist im Hinblick auf die Einordnung der Aufrechnungserklärungen dahingehend auszulegen, dass es sich bei der ersten Aufrechnung in Höhe von 10.562,82 € um eine Primäraufrechnung handelt, in Höhe von 515,41 € um eine Hilfsaufrechnung, da in dieser Höhe das Hauptverteidigungsvorbringen auf den Erlöschenseinwand gerichtet ist, damit nach dem anzunehmenden Willen der Beklagten insoweit auf den Aufrechnungseinwand eventualiter nur für den Fall zurückgegriffen werden soll, dass der Primäreinwand nicht durchdringt. Die weitere Aufrechnung in Höhe von 45.000,-- € steht wiederum im Eventualverhältnis zum Aufrechnungseinwand bezüglich der Gegenforderung über 25.600,-- €.

Bei der streitwertmäßigen Behandlung dieser solcherart gestaffelten Verteidigung gegen die Klage mit mehrfacher Aufrechnung ist von folgenden Maßstäben auszugehen:

Soweit der Beklagte bei einer unbestrittenen Klageforderung diese mit dem Aufrechnungseinwand zu Fall bringen will und die Aufrechnung nur mit einer Gegenforderung erklärt, handelt es sich um eine (Haupt-)Primäraufrechnung, bei der eine Werterhöhung gemäß § 45 Abs. 3 GKG ausscheidet. Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, handelt es sich um eine Hilfs- oder Eventualaufrechnung, und erhöht sich damit in Anwendung des § 45 Abs.3 GKG der (im übrigen durch die Klageforderung bestimmte) Streitwert des Verfahrens um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht. Hält der Beklagte der nicht bestrittenen Klageforderung mehrere (rechtlich selbständige) Gegenforderungen mit der Aufrechnung entgegen, handelt es sich nur bei der ersten um eine Hauptaufrechnung. Dies folgt aus der Erwägung, dass die weiteren Gegenforderungen nur für den Fall zur Aufrechnung gestellt werden, dass die Klageforderung nicht bereits durch die erste Aufrechnung, also die Hauptaufrechnung, erloschen (§ 389 BGB) ist. Bei dieser Betrachtungsweise wird deutlich, dass die Klageforderung zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Gegenforderung nicht mehr unbestritten ist, da sie dem auf der Hauptaufrechnung beruhenden Tilgungseinwand ausgesetzt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.1995, XII ZR 218/94, NJW-55 1995, 508f = WM 1995, 906ff = zitiert nach Juris Rz. 20; Schneider/Herget, Streitwertkommentar für den Zivilprozess, 12. Aufl. 2007, Rz. 585f). Die Anwendung des § 45 Abs. 3 GKG führt damit bei hilfsweiser Aufrechnung mit mehreren Gegenansprüchen gegen eine bestrittene Klageforderung in dem Fall, dass das Gericht die Klage für begründet, die Aufrechnungsforderungen jedoch für unbegründet erachtet, dazu, dass der Streitwert nach der Summe des Klageanspruchs und der Gegenansprüche festzusetzen ist. Dies kann dazu führen, dass sich der Streitwert auf ein Vielfaches des Klagestreitwertes erhöht. Indessen begrenzt der Umfang der begründeten Klageforderung auch bei einer solchen Mehrfachaufrechnung den Betrag der jeweiligen bei der Streitwertbemessung werterhöhend wirkenden Gegenforderung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.06.1993, 10 W 67/93, NJW-RR 1994, 1279).

Ausgehend von diesen Maßstäben ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes:

Die Klageforderung war wegen des von der Beklagten erhobenen Tilgungseinwand nur in Höhe 515,41 € bestritten, ansonsten unbestritten. Bei der Aufrechnung mit der angeblichen mängelbedingten Schadensersatzforderung in Höhe von 25.600,-- € handelt es sich mithin lediglich in dieser Höhe um eine nach § 45 Abs. 3 GKG streitwerterhöhende Hilfsaufrechnung und ansonsten um eine Primäraufrechnung, die sich nicht auf den Streitwert auswirkt. Die zweite Aufrechnung wiederum stellt sich als Hilfsaufrechnung im Sinne des § 45 Abs. 3 GKG dar, die zur Streitwerterhöhung geführt hat. Der Streitwert setzt sich also aus der Summe der Klageforderung, des als Hilfsaufrechnung zu behandelnden Teils der ersten Aufrechnung und aus dem Wert der zweiten Gegenforderung, die in vollem Umfang als Hilfsaufrechnung zu behandeln ist, jedoch begrenzt auf den Umfang der vom Landgericht für begründet erachteten Klageforderung (11.078,23 € + 515,41 € + 11.078,23 € = 23.187,28 €).

Eine andere Bewertung ist auch nicht unter Berücksichtigung der vom Landgericht in der Nichtabhilfeentscheidung und von der Beklagten in ihrer Beschwerdeerwiderung vertretenen Rechtsauffassung gerechtfertigt, wonach es sich bei den Aufrechnungserklärungen nicht um die Aufrechnung mit zwei selbständigen Gegenforderungen, sondern um die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung, die von der Beklagten in zwei nicht verselbständigte Teilbeträge aufgeteilt worden sei, gehandelt habe.

Richtig ist, dass die obigen Grundsätze zur streitwertmäßigen Behandlung im Falle der gestaffelten (hilfsweisen) Aufrechnung mit mehreren Gegenforderungen in einer insgesamt die Klageforderungen übersteigenden Höhe nur dann greifen, wenn es sich bei dem Verteidigungsmittel des Beklagten um mehrere rechtlich selbständige Gegenforderungen handelt. Insoweit hat der BGH in dem Beschluss vom 01.02.1995, XII ZR 218/94, NJW-RR 1995, 508, 509 zit. nach juris Rz. 25, klargestellt, dass mehrere nicht verselbständigte Teilbeträge derselben Forderung nicht in einem Eventualverhältnis zueinander zum Gegenstand von Hilfsaufrechnungen gemacht werden können. Anderenfalls hätte es der Aufrechnende nämlich in der Hand seine mögliche Beschwer durch Aufteilung seiner Forderung beliebig zu vervielfachen.

Entgegen der Meinung des Landgerichts handelt es sich im vorliegenden Fall bei den von der Beklagten aufrechnungsweise geltend gemachten Gegenforderungen nicht um unselbständige Teilbeträge derselben Forderung bzw. unselbständige Berechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs. Für diese Bewertung ist es letztlich nicht von ausschlaggebender Bedeutung, dass die Beklagte ihre hier in Rede stehenden Forderungen auf dieselbe Rechtsgrundlage und auf einen gleichgearteten Sachvortrag stützt, nämlich darauf, dass der Klägerin Planungsfehlern unterlaufen seien, deren Folgen sie – die Beklagte – nur durch Inanspruchnahme von Drittunternehmen mit entsprechendem Kostenaufwand ausgleichen konnte. Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob die Beklagte hier den Aufwendungserstattungsanspruch bei mangelbedingter Selbstvornahme im Sinne des § 637, 634 Nr. 2 BGB oder einen mangelbedingten Schadensersatzanspruch nach den §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB hat geltend machen wollen.

Um unselbständige Berechnungsposten ein und desselben Mängelgewährleistungsanspruches würde es sich nur dann handeln, wenn die geltend gemachten Schäden bzw. die zu deren Beseitigung aufgewandten Kosten bei lebensnaher Betrachtungsweise auf eine (dieselbe) Leistungspflichtverletzung, mithin auf einen Mangel zurückzuführen sind. Behauptet der Besteller, das von dem Auftragnehmer erstellte Werk habe an verschiedenen Stellen unterschiedliche Mängel aufgewiesen, und macht er die ihm für die Beseitigung der jeweiligen Mängel entstandenen Kosten zum Gegenstand seiner Aufrechnung, handelt es sich bei den einzelnen Positionen um jeweils selbständige Forderungen, die auch eigenständig aufrechenbar sind und in einem Eventualverhältnis zueinander gestellt werden können. Dies folgt bereits daraus, dass der Besteller hinsichtlich jeden Mangels zwischen den verschiedenen in § 634 BGB angeführten Gewährleistungsrechten unter den jeweiligen Voraussetzungen wählen kann. Der Umstand, dass es sich um die Verletzung von Leistungspflichten aus einem Vertrag handelt, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich.

Auf der Grundlage dieser Erwägungen erweisen sich die Forderungen der Beklagten als selbständige Ansprüche und nicht als unselbständige Berechnungsposten nur eines Anspruchs. Denn die Beklagte hat sich auf unterschiedliche Planungsfehler der Klägerin gestützt, die sich auch an vollkommen unterschiedlichen Teilen des Gesamtwerkes (Demontage und Neumontage der Lackieranlage) ausgewirkt haben sollen. Zum einen haben vermeintliche Planungsfehler der Klägerin in Rede gestanden, die die Nichteinhaltung des vertraglich geschuldeten Zyklus der Lackieranlage zur Folge gehabt haben sollen; zum anderen ist es um vermeintliche Pflichtverletzungen der Klägerin bei der Planung gegangen, die zum Fehlen notwendiger Stahlstützen geführt haben sollen.

Der Streitwerterhöhung aufgrund der hilfsweisen Aufrechnung mit Gegenansprüchen durch die Beklagte gemäß § 45 Abs. 3 GKG steht im Übrigen auch nicht entgegen, dass es sich bei den Gegenansprüchen um mängelbedingte Zahlungsansprüche handelt, die ihren Ursprung in demselben Vertragsverhältnis haben, das die Grundlage für den die Klageforderung darstellenden Vergütungsanspruch ist.

In der älteren obergerichtlichen Rechtsprechung wurde auf der Basis der so genannten Differenztheorie die (hilfsweise) Geltendmachung von werkvertraglichen Gegenansprüchen durch den Besteller gegen die Werklohnforderung des Unternehmers, die aus derselben werkvertraglichen Leistungsbeziehung stammen, nicht als Aufrechnung sondern als unselbständige Verrechnungsposition innerhalb einer Saldierung von Aktiv- und Passivposten behandelt. Diese Qualifizierung führte dann wiederum dazu, dass eine streitwertmäßige Erhöhung gemäß § 19 Abs. 2 a.F. = § 45 Abs. 3 GKG n.F. nicht erfolgte, wenn solche Ansprüche hilfsweise dem Werklohnanspruch des Unternehmers entgegen gesetzt werden. Ob in allen Fallkonstellationen der Geltendmachung von monetären Gewährleistungsansprüchen durch den verklagten Besteller wegen Mängeln des Werkes, dessen Vergütung der Auftragnehmer mit der Werklohnklage verlangt, lediglich als Verrechnung anzusehen war, wurde in der obergerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich gesehen (zu all dem ausführlich Senat, Beschluss vom 24.05.2005, I-5 W 37/04, BauR 2005, 1962ff = MDR 2006, 88f zit nach juris Rz. 11). Der Senat hat mit der Entscheidung vom 24.05.2005 (a.a.O. juris Rz. 14) – unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass es für die Behandlung des Anspruchs des Bestellers auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten, der hilfsweise dem Vergütungsanspruch entgegengehalten wird, als bloßen Verrechnungsposten im Sinne der Differenztheorie keine überzeugende dogmatische Rechtfertigung gibt.

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 23.06.2005 (VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274ff = NJW 2005, 2771ff = BauR 2005, 1477ff zit nach juris Tz. 17ff) judiziert, dass zwar ein Abrechnungsverhältnis begründet wird, wenn der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch hat und dem Auftraggeber allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen der unvollständigen oder mangelhaften Fertigstellung des Werkes zustehen. Dieser Übergang des Vertragsverhältnisses aus dem Erfüllungsstadium in ein Abrechnungsstadium führt jedoch nach Auffassung des BGH nicht dazu, dass die Forderung und Gegenforderung nicht den Regeln der Aufrechnung unterliegen (BGH, a.a.O. TZ 19). Mit diesem Urteil hat der BGH seine frühere Rechtsprechung, aus der teilweise entnommen werden konnte, dass dem sogenannten kleinen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung aus § 635 BGB (a.F.) im Rahmen einer Verrechnung von Werklohn und Gegenforderung keine eigenständige Bedeutung zu komme, so dass Aufrechnungsverbote keine Anwendung finden, aufgegeben (a.a.O. Tz. 21).

Mit dieser Entscheidung wurde der Auffassung, dass bei einer Hilfsaufrechung mit einem Mängelanspruch eine Streitwerterhöhung nach § 45 Abs. 3 GKG (= 19 Abs. 3 GKG a.F.) nicht stattfinde, weil es sich tatsächlich nicht um eine Aufrechnung sondern um eine Verrechnung eines unselbständigen Saldierungsposten handelt, die dogmatische Rechtfertigung entzogen (so Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 5. Teil, Rz. 180). Die Anerkennung des Gegenanspruchs des verklagten Auftraggebers als selbständige Forderung führt jedoch nicht zwangsläufig zu einer Streitwerterhöhung, wenn diese Gegenforderung als Hilfsverteidigungsmittel eingesetzt wird. So wird vertreten, dass sich unter besonderer Berücksichtigung der im Gebührenstreitwertrecht angezeigten wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 06.10.2004, IV ZR 287/02, NJW-RR 2005, 506; Beschluss vom 17.03.2004, XII ZR 162/00, NZM 2004, 423 unter 2. b)) in den Fällen, in denen sich der Auftraggeber in erster Linie mit der fehlenden Fälligkeit verteidigt, z.B. weil er die Abnahme wegen bestimmter Mängel verweigert, und nur hilfsweise mit einem monetären Mängelanspruch (der sich auf die selben Mängel bezieht) die Klageforderung bekämpft, eine Streitwert erhöhende Wirkung der Hilfsaufrechnung verbietet (vgl. Kniffka/Koeble a.a.O.; Kessen, BauR 2005, 1691, 1697; so wohl auch OLG Hamm, Beschluss vom 30.11.2005, 17 W 42/05, NJW-RR 2006, 456f = OLGR Hamm 2006, 455f = IBR 2006, 426 mit Anm. Schwenker zitiert nach juris Rz. 7). Denn das prozessuale Ziel des beklagten Bestellers ist unverändert auf die Abweisung der Klage wegen der Mängel gerichtet, unabhängig davon, ob die Mängel durch das Bestreiten der Fälligkeit der Werklohn(klage)forderung eingebracht oder als eigenes Angriffsmittel im Rahmen einer Aufrechnung angeführt werden. Dieselben Erwägungen greifen auch, wenn der Auftraggeber in erster Linie Minderung und nur hilfsweise Schadensersatz oder Vorschuss zur Kostenerstattung geltend macht (vgl. Kniffka/Koebel, a.a.O.; Keesen, a.a.O.).

Dieser Rechtsmeinung schließt sich der Senat ausdrücklich an. Aus dem verfassungsrechtlichen Rechtsgewährungsanspruch folgt eine restriktive – also den Streitwert möglichst niedrig haltende - Auslegung der gebührenrechtlichen Vorschriften (so ausdrücklich im Hinblick auf die Streitwertbehandlung der Widerklage gemäß § 19 Abs. 1 GKG a.F. = § 45 Abs. 1 GKG BGH, Beschluss vom 06.10.2004, IV ZR 287/03, NJW-RR 2005, 506). Zu berücksichtigen ist ebenfalls, dass dem Streitwertrecht regelmäßig bei generalisierender Betrachtungsweise eine gewisse Übereinstimmung mit dem durch die Gerichte zu betreibenden Aufwand innewohnt. Hat sich bei den hier in Rede stehenden Fallgestaltungen das Gericht mit den vom Beklagten eingewandten Mängeln bereits bei Prüfung der Klageforderung als solche zu befassen, so ist eine zumindest wirtschaftliche Identität dieses "Mängeleinwandes" mit der dann hilfsweise zur Aufrechnung gestellten mangelbedingten Gegenforderung gegeben.

Diese Betrachtungsweise hinsichtlich der (Hilfs-) Aufrechnung mit Mangelrechten ist jedoch dann nicht gerechtfertigt, wenn das primäre Verteidigungsvorbringen des beklagten Bestellers keine Beziehung zu den Mängeln hat, die die Grundlage für die zur Aufrechnung gestellten monetären Mängelansprüche darstellen. In diesen Fällen befasst sich das Gericht erstmalig im Zusammenhang mit der Hilfsaufrechnung des Beklagten mit den in diesem Rahmen bedeutsamen Mängelbehauptungen des Bestellers.

Vorliegend ist nach Maßgabe dieser Kriterien für die Hilfsaufrechnung der Beklagten an dem werterhöhenden Charakter gemäß § 45 Abs. 2 GKG festzuhalten. Denn das primäre Verteidigungsvorbringen der Beklagten zielte nicht auf die Feststellung, dass der Klägerin der geltende gemachte Vergütungsanspruch mangels Abnahme der Werkleistung, die zu verweigern sie wegen Mängel berechtigt wäre, oder wegen einer mängelbedingten Minderung nicht zusteht. Vielmehr hat sich die Beklagte – im Wesentlichen – bereits bei ihrer Hauptverteidigung aufrechnungsweise eines Erstattungs- oder Schadensersatzanspruches wegen aufgewandter Mängelbeseitigungskosten bedient und mit der Hilfsaufrechnung in Bezug auf eine hiervon völlig unabhängige Mängelbehauptung einen weiteren Mängelanspruch in den Prozess eingeführt. Eine gebührenrechtliche Identität des Haupt- und des Hilfsverteidigungsvorbringen ist unter besonderer Berücksichtigung der jeweilig vom Gericht in seine Prüfung einzubeziehenden Mängel hier nicht gegeben. Nach alledem verbleibt es vorliegend bei der Anwendung des § 45 Abs. 3 GKG und der daraus folgenden Streitwerterhöhung.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da das Streitwertbeschwerdeverfahren gebührenfrei ist und eine Kostenerstattung nicht stattfindet (§ 68 Abs. 3 GKG).

IV.

Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 ZPO n.F. zu. Die Frage der streitwertmäßigen Behandlung der Hilfsaufrechnung mit Mängelansprüchen durch den Besteller gegen die Werklohnforderung ist von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da es sich um eine klärungsbedürftige Frage handelt, die in Vergütungsprozessen wegen des regelmäßig auftretenden und in Hilfsaufrechnungen eingekleideten Mängeleinwandes in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftaucht. Höchstrichterlich ist diese Frage noch nicht endgültig geklärt. Eine gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung ist nicht festzustellen (insbesondere nach Wegfall der Verrechnungsrechtsprechung durch das Urteil des BGH vom 23.06.2005 nicht). Die o.a. Entscheidung des OLG Hamm vom 30.11.2005, a.a.O., befasst sich nicht mit der hier gegebenen Konstellation. Vor diesem Hintergrund erscheint dem Senat eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts auch zur Fortbildung des Rechts im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlich.

J…

B…

P…