1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Erblasser setzte durch Erbvertrag vom 26. März 1959 seine Ehefrau E. zur alleinigen Vorerbin ein. Zu Nacherben mit dem Ableben der Vorerbin zu je 1/4 wurden H. P., L. H., der – inzwischen verstorbene – E. E. sowie die Beschwerdeführerin bestimmt. Durch Erbvertrag vom 05. Dezember 1960 wurden zu Nacherben eines jeden in dem Erbvertrag vom 26. März 1959 bereits mit Namen eingesetzten Nacherben dessen eheliche Abkömmlinge eingesetzt und von dessen Nachkömmlingen wieder deren Abkömmlinge.

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Die Nacherbfolge ist inzwischen eingetreten.

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Das Testamentsvollstreckerzeugnis für die Beteiligte zu 1 vom 13. April 1977 wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 14. September 2007 eingezogen; das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1 hiergegen blieb ohne Erfolg. Der Streit der Beteiligten ging um den Inhalt des Erbrechts und die Befugnisse des Testamentsvollstreckers sowie deren Aufnahme in das Testamentsvollstreckerzeugnis.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Senatsbeschluss I-3 Wx 24/08 vom 01. Juli 2009 Bezug genommen.

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Die Beteiligte zu 1 hat nun - unter Berücksichtigung der Ausführungen des Senats - unter dem 16. Juli 2009 um die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses mit folgenden Angaben nachgesucht:

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"Testamentsvollstreckerin des Erblassers ist Frau S. S.. Es ist

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Dauervollstreckung angeordnet, solange und soweit ein Erbe mit der Nach-

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erbfolge belastet ist. Während der Dauer des Teilungsverbotes ist der Tes-

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tamentsvollstrecker gem. § 2208 BGB in seiner Verfügungsbefugnis be-

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schränkt."

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sowie darüber hinaus beantragt,

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die Verfügungsbeschränkung des Testamentsvollstreckers hinsichtlich zweier Grundstücke gemäß § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB aufzuheben und dem Testamentsvollstrecker die Verfügung über die genannten Grundstücke zu gestatten.

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Mit Verfügung vom 27. Juli 2009 regte das Nachlassgericht bei dem Vormundschaftsgericht an, für die unbekannten Nacherben in dem Verfahren zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses einen Ergänzungspfleger zu bestellen.

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Dem entsprechend hat das Vormundschaftsgericht – Rechtspfleger – am 10. August 2009 für die unbekannten Nacherben nach dem am 29. Dezember 1961 verstorbenen K. E. Rechtsanwalt C. J. zum Nachlasspfleger bestellt mit dem Wirkungskreis "Vertretung der unbekannten Nacherben in dem Verfahren zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses im Verfahren 90 VI 141/77".

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Hiergegen hat die Beteiligte zu 1 Beschwerde eingelegt.

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Sie hat geltend gemacht, für die Bestellung des Verfahrenspflegers fehle es an dem erforderlichen Fürsorgebedürfnis. Die Belange der Nacherben würden bereits über § 2216 BGB durch den Testamentsvollstrecker wahrgenommen. Nach der testamentarischen Anordnung sei sie zur Testamentsvollstreckerin bestellt. Darüber hinaus sei durch die testamentarische Einsetzung der anderen Nacherben bereits eine ausreichende Vertretung der Interessen der Nacherben gegenüber der Testamentsvollstreckerin gewährleistet.

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Das Amtsgericht hat der Beschwerde durch Vorlage an die Kammer gemäß Verfügung vom 22. September 2009 nicht abgeholfen.

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Das Landgericht hat am 02. Oktober 2009 die Beschwerde zurückgewiesen.

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Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1, mit der sie beantragt,

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die Pflegerbestellung aufzuheben,

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hilfsweise,

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dieselbe auf die Wahrnehmung der Rechte der unbekannten

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Nacherben bei der Befreiung der Beschwerdeführerin von den

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Verfügungsbeschränkungen gemäß § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB

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zu beschränken,

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hilfsweise,

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R. S. und B. H. als Pfleger zu bestellen.

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31

Sie macht weiter geltend, es fehle für die Nacherbenpflegerbestellung am Fürsorgebedürfnis; die Belange der Nacherben würden schon über § 2216 BGB durch den Testamentsvollstrecker, hier die Beteiligte zu 1, wahrgenommen. Durch die testamentarische Einsetzung der anderen Nacherben seien deren Interessen gegenüber der Testamentsvollstreckerin hinreichend vertreten. Der Pfleger könne zur Aufklärung des historischen Sachverhalts konkret nichts beitragen.

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Jedenfalls sei der Beschluss des Amtsgerichts zur Pflegerbestellung hinsichtlich des Wirkungskreises zu weit gefasst.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

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1.

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Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1 ist gemäß §§ 20, 27, 29 FGG zulässig.

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Das vorliegende Verfahren richtet sich noch nach der bis zum 31. August 2009 geltenden Lage des Verfahrensrechts, nämlich nach dem FGG (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 24. September 2009 – I-3 Wx 187/09 BeckRS 2009, 27032; FamRZ 2009, 2024 - LS).

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Die Beteiligte zu 1 ist als Testamentsvollstreckerin beschwerdebefugt (BayObLG NJW-FER 2001, 237; Bettin in: Bamberger/Roth Beck´scher Online-Kommtar BGB, Stand 01.11.2009 § 1913 Rdz. 5; Staudinger/Bienwald 2006 § 1913 Rdz. 15).

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2. Das Rechtsmittel ist indes nicht begründet. Denn die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 27 FGG, 546 ZPO).

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a)

41

Die Kammer hat ausgeführt,

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sowohl in dem Verfahren auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses wie auch in dem Verfahren gemäß § 2216 Abs. 2 BGB seien vor Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses bzw. der gerichtlichen Entscheidung die Beteiligten anzuhören.

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Dabei könne gemäß § 1913 BGB für die unbekannten Nacherben ein Verfahrenspfleger bestellt werden.

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Zwar sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Fürsorgebedürfnis im Regelfall zu verneinen ist, wenn ein Testamentsvollstrecker vorhanden ist. Vorliegend sei jedoch trotz Vorhandensein eines Testamentsvollstreckers das Fürsorgebedürfnis gleichwohl gegeben, denn es gehe gerade um die Wahrnehmung der Rechte der (unbekannten) Nacherben gegenüber dem Testamentsvollstrecker, insbesondere um den Antrag der Beteiligten zu 1, sie in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstrecker von Verfügungsbeschränkungen gemäß § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB zu befreien. In einem solchen Fall könne das Fürsorgebedürfnis gerade nicht unter Hinweis auf das Vorhandensein eines Testamentsvollstreckers verneint werden.

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Dass weitere Nacherben testamentarisch namentlich eingesetzt und bekannt sind, lasse das Fürsorgebedürfnis für die weiteren, bisher nicht bekannten Nacherben ebenfalls nicht entfallen, denn eine effektive Rechtswahrung setzt gerade voraus, dass jeder Nacherbe seine Rechte wahrnehmen könne. Zur Wahrnehmung der Rechte gerade der unbekannten Nacherben sei daher die Einsetzung eines Verfahrenspflegers erforderlich.

46

b)

47

Diese Erwägungen halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung stand (§ 27 Abs. 1 FGG; 546 ZPO).

48

aa)

49

Voraussetzung bzw. Anlass für die Anordnung der Pflegschaft ist zunächst, dass der in einer Angelegenheit Beteiligte unbekannt oder ungewiss ist (§ 1913 Satz 1 BGB), was regelmäßig in Bezug auf künftige Nacherben der Fall ist, weil der Eintritt der Nacherbschaft an den Eintritt eines zukünftigen ungewissen Ereignisses geknüpft ist (Kemper in Schulze/Dörner/Ebert BGB 5. Auflage 2007 § 1913 Rdz. 2).

50

Das Vorliegen von Umständen, die einen Sicherungsanlass bedeuten, reicht für das Ergreifen einer Maßnahme zur Nachlasssicherung allein nicht aus. Vielmehr ist in jedem Fall zusätzlich ein aus der Unkenntnis des bzw. der Ungewissheit über den Beteiligten abgeleitetes Bedürfnis zur Fürsorge erforderlich.

51

Ein Fürsorgebedürfnis besteht, wenn ohne Eingreifen des Nachlassgerichts der Bestand des Nachlasses gefährdet wäre (Senat ZEV 2001, 366; FamRZ 1998, 583).

52

Ob ein Fürsorgebedürfnis besteht, entscheidet das Nachlassgericht nach pflichtgemäßem Ermessen. Dabei ist das Interesse des endgültigen Erben an der Sicherung und Erhaltung des Nachlasses, aber auch der Erblasserwille maßgebend (OLG Köln NJW-RR 1989, 454; LG Stuttgart ZEV 2009, 396).

53

Ein Fürsorgebedürfnis fehlt, wenn die Angelegenheit ausschließlich im Interesse eines Dritten liegt (Staudinger/Bienwald 2006 § 1913 Rdz. 12). Die Norm dient dazu, das Fürsorgebedürfnis zu befriedigen, das entstehen kann, wenn ungewiss ist, wer an einer bestimmten Angelegenheit beteiligt ist (Kemper in Schulze/Dörner/Ebert BGB 5. Auflage 2007 § 1913 Rdz. 1). Da hinsichtlich des Fürsorgebedürfnisses lediglich auf die Interessen des Pfleglings und nicht auf diejenigen Dritter abzustellen ist, fehlt es regelmäßig, wenn die Belange des unbekannten/ungewissen Beteiligten bereits anderweitig geschützt sind (KG BeckRS 2008 17123), z. B. durch andere Personen wahrgenommen werden (Palandt-Diederichsen BGB 68. Auflage 2009 § 1913 Rdz. 3). Ein Fürsorgebedürfnis wurde z. B. verneint, wenn Testamentsvollstreckung (§ 2222 BGB) angeordnet ist (Bettin in: Bamberger/Roth Beck´scher Online-Kommtar BGB, Stand 01.11.2009 § 1913 Rdz. 5) wenn ein Testamentsvollstrecker mit umfassender Befugnis sein Amt angenommen hat. (LG Stuttgart ZEV 2009, 396;).

54

Ausnahmsweise kann ein Bedürfnis für unbekannte Nacherben auftreten, wenn z. B. Anordnungen gemäß § 2216 Abs. 2 BGB außer Kraft gesetzt werden sollen und die Nacherben als Beteiligte zu hören sind (Staudinger/Bienwald 2006 § 1913 Rdz. 12; Soergel/Zimmermann Rdz. 5 Fn. 32).

55

Das Abwägen der Interessen wird aber letztlich Sache des Pflegers sein. Wenn nämlich bereits bei der Einleitung einer Pflegschaft nach § 1913 im Einzelnen geprüft werden müsste, ob ein Fürsorgebedürfnis für den Pflegebefohlenen unter Abwägung aller Einzelheiten zu bejahen ist, würde damit die Verantwortlichkeit des Pflegers für diese Frage unnötig eingeengt und in das Einleitungsverfahren verlagert werden (KG FamRZ 1972, 323, 325; Staudinger/Bienwald a.a.O.).

56

bb)

57

Dies vorausgeschickt ist die vom Landgericht bestätigte Anordnung der Pflegerbestellung rechtlich nicht zu beanstanden.

58

(a)

59

Mit ihrem Hauptantrag begehrt die Beteiligte zu 1 ohne Erfolg die Aufhebung der Pflegerbestellung.

60

Die Anordnung der Pflegschaft ist rechtlich nicht zu beanstanden.

61

(aa)

62

Der in der Unbekanntheit bzw. Ungewissheit in Bezug auf künftige Nacherben liegenden Sicherungsanlass ist von der Kammer zwar nicht im Einzelnen erörtert worden, steht indes auch nicht in Frage.

63

(bb)

64

Das Fürsorgebedürfnis hat die Kammer rechtlich einwandfrei bejaht.

65

Die Beteiligte zu 1 erstrebt als Testamentsvollstreckerin die Erteilung eines Zeugnisses mit bestimmten Angaben gem. § 2368 I S. 2 BGB. Außerdem gegehrt sie ihre Verfügungsbeschränkung hinsichtlich zweier Grundstücke gemäß § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB aufzuheben und ihr die Verfügung über die genannten Grundstücke zu gestatten sowie ein sie in dieser Weise berechtigendes Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen.

66

Durch diese Erweiterung der Befugnisse der Testamentsvollstreckerin kann das Interesse des endgültigen Erben an der Sicherung und Erhaltung des Nachlasses ohne Frage beeinträchtigt werden.

67

Hinsichtlich des Zeugnisses geht es um die Frage, was gemäß § 2368 Abs. 1 Satz 2 BGB als Beschränkung anzugeben ist. Dies macht deutlich, dass ein Fürsorgebedürfnis besteht. Denn ob und welche Beschränkungen bestehen, berührt das Interesse des Nacherben ganz unmittelbar. Im Besonderen gilt dies in Bezug auf den Fortbestand oder die Außerkraftsetzung der Anordnungen des Erblassers gemäß § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB.

68

Trotz – zu unterstellender - prinzipieller persönlicher Vertrauenswürdigkeit der Beteiligten zu 1 hat die Kammer gleichwohl das das bei vorhandenem Testamentsvollstrecker regelmäßig zu verneinende Fürsorgebedürfnis im konkreten Fall bejaht, da es hier gerade um die Wahrnehmung der Rechte der (unbekannten) Nacherben gegenüber dem Testamentsvollstrecker geht.

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Gerade mit Rücksicht hierauf sind die Erben, deren Interesse beeinträchtigt werden könnte, hier demnach auch die unbekannten Nacherben, sowohl vor der Entscheidung nach § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB (s. Abs. 2 Satz 3) als auch vor Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses (Palandt-Edenhofer, BGB 68. Auflage 2009 § 2368 Rdz. 5) zu hören. Mit Blick hierauf ist ein Fürsorgebedürfnis der unbekannten Nacherben zu bejahen (s. a. Staudinger/Bienwald 2006 § 1913 Rdz. 12; Soergel/Zimmermann Rdz. 5 Fn. 32) und ist die nach pflichtgemäßem Ermessen vorgenommene Pflegerbestellung rechtlich nicht zu beanstanden.

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(b)

71

Dem Hilfsantrag der Beteiligten zu 1, die Pflegerbestellung auf die Wahrnehmung der Rechte der unbekannten Nacherben bei der Befreiung der Beschwerdeführerin von den Verfügungsbeschränkungen gemäß § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB zu beschränken, ist schon deshalb nicht zu entsprechen, weil auch mit Blick auf die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses im Übrigen das vorerörterte Fürsorgebedürfnis besteht.

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(c)

73

Gegen die Person des Pflegers, der bereits früher in dieser Angelegenheit als Pfleger bestellt und soweit ersichtlich beanstandungsfrei tätig war, ist nichts zu erinnern. Insbesondere ist den von der Beteiligten zu 1 (hilfsweise) favorisierten R. S. und B. H. in Bezug auf die Pflegerbestellung nicht mit Blick auf ihre Stellung als potentielle künftige Eltern der möglichen Nacherben (vgl. Palandt-Diederichsen 68. Auflage 2009 § 1913 Rdz. 6) bei der gegebenen Interessenkonstellation zwingend Vorrang vor Rechtsanwalt Dr. J. zu gewähren.

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Die Auswahl erweist sich damit im Rahmen des eingeräumten Ermessens nicht als rechtsfehlerhaft.

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Zwar hat die Kammer die Ausübung desselben in den angefochtenen Beschluss nicht ausdrücklich verlautbart. Andererseits war von den nunmehr im Rechtsbeschwerdeverfahren eingeführten Personalien anderer potentieller Pfleger in den Vorinstanzen nicht die Rede und hatte das Nachlassgericht schon beim Antrag auf Pflegerbestellung darauf hingewiesen, dass Rechtsanwalt J. bereits im Erbscheinverfahren Ergänzungspfleger war.

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Der weiteren Beschwerde ist hiernach insgesamt der Erfolg zu versagen.

77

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

78

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO.