1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Beteiligte zu 3 ist Geschäftsführer der Beteiligten zu 2, die 2002 als Bauträgerin das 1902 errichtete Wohngebäude erwarb, in 11 Eigentumseinheiten aufteilte und modernisierte.

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Die Beteiligte zu 2 blieb zunächst Sondereigentümerin der Teileigentumseinheit Nr. 2 sowie der Wohneigentumseinheiten 4 und 5. Der Beteiligte zu 3 erwarb das Sondereigentum an der Wohnung Nr. 10, das er während des laufenden Verfahrens an die nunmehr als Sondereigentümerin eingetragene F. L. F. GbR veräußerte.

5

Die Beteiligte zu 1 verlangt den Rückbau des vor der Wohnungseigentumseinheit Nr. 10 im Dachgeschoss befindlichen Balkonausbaus.

6

In der Teilungserklärung ist das Wohnungseigentum Nr. 10 wie folgt bezeichnet:

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Miteigentumsanteil von 161/1000, verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen im Wohnungsaufteilungsplan mit Nr. 10 bezeichneten Räumlichkeiten im Dachgeschoss und der Empore nebst Kellerraum und 2 Loggien sowie dem Flachdach.

8

In dem als Anlage zur Abgeschlossenheitsbescheinigung und der Teilungserklärung beigefügten Aufteilungsplan betreffend die Einheiten 10 und 11 ist dem Zimmer 1 der Wohneinheit 10 nur eine Loggia vorgelagert. In einer weiteren, das Dachgeschoss und die Terrasse betreffenden als Bauantrag bezeichneten Bauzeichnung ist bei der Wohnung Nr. 10 anstelle der Loggia ein Balkon eingezeichnet. In einem als Anlage zur Bescheinigung (Wohnungseigentum) vom 19. Mai 2005 bezeichneten Plan ist der Grundriss der Wohnung Nr. 10 anders gestaltet als in den früheren Plänen. Über die Breite der Zimmer "Kochen" und "Bad" ist ein Balkon eingezeichnet.

9

Unter dem 05. Juli 2004 erteilte das Bauaufsichtsamt auf den am 26. April 2004 eingegangenen Antrag vom 16. Dezember 2003 die Baugenehmigung zu einer veränderten Ausführung. Mit Schreiben vom 04. Mai 2005 informierte die Beteiligte zu 2 die Miteigentümer E. über durchzuführende Arbeiten an der Balkonanlage.

10

Der im Anschluss erstellte Balkon vor der Einheit Nr. 10 kragt nicht nur etwa 60 cm, wie nach dem Aufteilungsplan die Loggia, sondern 150 cm aus, ist erheblich breiter und wird durch eine Ständerkonstruktion gestützt.

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In der Eigentümerversammlung vom 21. Februar 2006 wurde unter TOP 7 wie folgt beschlossen:

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TOP 7 Bauliche Veränderung

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Es soll darüber beraten und Beschluss gefasst werden, ob und wie die Gemeinschaft gegen ungenehmigte bauliche Veränderungen (z.B. Balkonanbau, Verkaufsschild) vorgeht. Hierzu zählen auch die Beauftragung eines Rechtsanwaltes und die Einleitung gerichtlicher Schritte.

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07.1

15

Beschluss:

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Die Eigentümergemeinschaft verlangt den Rückbau folgender ungenehmigter baulicher Veränderung:

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Balkonanbau WE 10, der tatsächlich gebaut wurde wie DIN A3 Plan Schneider. Änderung gegenüber den Grundakten (=Teilungserklärung) siehe Plan DIN A4 Architekten Schräge & Partner.

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Sie setzt hierzu eine Frist bis zum 21.3.2006.

19

Wenn der Rückbau bis dahin nicht fachgerecht erfolgt ist, ist die Verwaltung beauftragt und bevollmächtigt, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen und erforderlichenfalls gerichtliche Schritte einzuleiten.

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Abstimmungsergebnis:

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Ja-Anteile: 621

22

Nein-Anteile: 161

23

Enthaltung: 218

24

Es wird festgestellt, dass der Beschlussantrag damit angenommen ist.

25

Unter dem 10. Juli 2006 forderte die Beteiligte zu 1 den Beteiligten zu 3 zur Beseitigung des Balkons auf. Dies lehnte der Beteiligte zu 3 mit Anwaltsschreiben vom 11. Juli 2006 ab, weil er den Balkon nicht errichtet, sondern die Wohneinheit vielmehr so erworben habe.

26

Die Beteiligte zu 1 hat beantragt,

27

die Beteiligte zu 2 zu verpflichten, den Balkonausbau zu der im Aufteilungsplan mit Nr. 10 bezeichneten Dachgeschosswohnung fachgerecht zurückzubauen,

28

den Beteiligten zu 3 zu verpflichten, den Rückbau zu dulden.

29

Die Beteiligten zu 2 und 3 haben beantragt,

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die Anträge abzuweisen.

31

Das Amtsgericht hat am 18. August 2008 die Anträge zurückgewiesen, weil die Beteiligte zu 1 von der Beteiligten zu 2 nicht die Rückgängigmachung einer baulichen Veränderung, sondern die erstmalige plangemäße Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums verlange, die allenfalls als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung gegen die Gesamtheit der Wohnungseigentümer geltend gemacht werden könne.

32

Hiergegen hat die Beteiligte zu 1 sofortige Beschwerde eingelegt.

33

Sie hat geltend gemacht, lediglich ein Balkon mit einer 60 cm tiefen Auskragung habe nach der Teilungserklärung erstellt werden dürfen. Für die Frage ob eine bauliche Veränderung vorliege, sei ein Vergleich des Zustandes bei Entstehen der WEG zum derzeitigen Zustand zu ziehen. Unstreitig sei die WEG aber schon mit dem Erwerb der einzelnen Wohnung, d.h. vor Beginn der Baumaßnahme, entstanden.

34

Die Beteiligte zu 1 hat beantragt,

35

unter Änderung des angefochtenen Beschlusses die Beteiligte zu 2

36

zu verpflichten, den Balkonausbau zu der im Aufteilungsplan mit Nr. 10

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bezeichneten Dachgeschosswohnung fachgerecht zurückzubauen;

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den Beteiligten zu 3 zu verpflichten, den Rückbau zu dulden.

39

Die Beteiligten zu 2 und 3 haben beantragt,

40

die Beschwerde zurückzuweisen.

41

Sie haben geltend gemacht, der teilende Eigentümer habe sich ausdrücklich das Recht vorbehalten, vorbehaltlich behördlicher Genehmigungen geringfügige bauliche Änderungen z. B. aufgrund technischer Probleme durchzuführen. Bei der Erweiterung des Balkons handele es sich um eine derartige geringfügige bauliche Veränderung. Sie sei technisch erforderlich gewesen, um die mit den übrigen Erwerbern und Wohnungseigentümern vereinbarte Stahl-/Holzkonstruktion der Balkonanlage ohne statische Probleme nach oben führen zu können. Sämtliche Mitglieder der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft hätten sowohl die Teilungserklärung des Jahres 2002 als auch die der Teilungserklärung beigefügte Bauantragsplanung erhalten. Um eine bauliche Veränderung handele es sich bei dem Balkonanbau nicht, da dieser vor Fertigstellung der Wohnungseigentumsanlage errichtet worden sei. Die Balkonanlage sei zu einer Zeit errichtet worden, als sämtliche in der Beteiligten zu 1 benannten Miteigentümer bereits erworben hätten und zum Teil auch eingezogen gewesen seien. Die Balkonanlage sei also in Kenntnis der Miteigentümer errichtet worden.

42

Die Kammer hat nach mündlicher Verhandlung am 28. April 2009 unter Ablehnung des weiter gehenden Antrags und Zurückweisung der weiter gehenden Beschwerde den angefochtenen Beschluss geändert und den Beteiligten zu 3 verpflichtet, den Balkonanbau zu der im Aufteilungsplan mit Nr. 10 bezeichneten Dachgeschosswohnung entsprechend der in dem anliegenden Aufteilungsplan ausgewiesenen Größe zurückzubauen.

43

Mit der sofortigen weiteren Beschwerde verfolgt der Beteiligte zu 3 die Zurückweisung des gegen ihn gerichteten (Verpflichtungs) Antrags.

44

Er macht geltend, das Landgericht sei in seiner Entscheidung unzulässigerweise vom Antrag der Beteiligten zu 1 abgewichen. Diese habe ihn lediglich auf Duldung des Rückbaus der in Rede stehenden Balkonanlage in Anspruch genommen, während die Kammer ihn - ohne vorherigen Hinweis - zur Vornahme des Rückbaus verpflichtet habe. Hierfür fehle es zudem an einer Anspruchsgrundlage.

45

Die Beteiligte zu 1 tritt dem Rechtsmittel entgegen.

46

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

47

II.

48

Die gemäß §§ 62; 45 Abs. 1 a. F. WEG; §§ 22 Abs. 1, 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde ist begründet, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 27 FGG.

49

1. Das Landgericht hat ausgeführt,

50

die sofortige Beschwerde sei teilweise begründet. Das Amtsgericht habe zu

51

Recht ausgeführt, dass ein Anspruch gegen die Beteiligte zu 2 als Bauträgerin

52

auf Rückbau des vor der Einheit Nr. 10 angebauten Balkons auf die in dem Auf-

53

teilungsplan eingezeichnete Größe nicht bestehe, gegebenenfalls aber vor dem

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Prozessgericht geltend zu machen sei.

55

Einen Anspruch auf erstmalige Herstellung eines der Teilungserklärung entsprechenden Zustands gegenüber allen übrigen Wohnungseigentümern habe die Beteiligte zu 1, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt habe, nicht geltend gemacht.

56

Der Beteiligten zu 1 stehe jedoch ein Anspruch gegen den Beteiligten zu 3 auf Rückbau des Balkons auf das in dem Aufteilungsplan, welcher der Teilungserklärung beilag, ausgewiesene Maß gemäß §§ 1004 Abs. 1 BGB; §§ 15 Abs. 3, 22 WEG zu, da der Beteiligte zu 3 ihnen als Handlungsstörer auf Rückbau auf die in dem Aufteilungsplan ausgewiesene Größe hafte.

57

Der auf Duldung des Rückbaus gerichtete Antrag sei in einen solchen auf Verpflichtung des Beteiligten zu 3 umzudeuten. Der Beteiligten zu 1 gehe es ersichtlich um den Rückbau des vor der Wohnung Nr. 10 angebauten Balkons, welcher durch die Bauträgerin bzw. ihren Geschäftsführer als Wohnungseigentümer veranlasst worden sei. Dieser Anspruch habe sich nicht gegen die übrigen Wohnungseigentümer sondern die Bauträgerin bzw. ihren Geschäftsführer als ersten Erwerber der Wohnung Nr. 10 richten und auf deren Kosten erfolgen sollen.

58

Der Beteiligte zu 3 könne nicht mit dem Einwand durchdringen, dass nicht er, sondern die Beteiligte zu 2 als teilende Eigentümerin und Bauträgerin den Balkon in der jetzigen Größe angebaut bzw. die Aufträge für die Arbeiten erteilt habe.

59

Im Anschluss an die Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg [OLGR Hamburg 2003, 444] und des OLG Hamm [WE 1993, 318, 320] sei festzuhalten, dass auch bei Durchführung der baulichen Veränderungen durch den Bauträger der Erwerber und zukünftige Wohnungseigentümer selbst als Störer anzusehen sein könne, wenn die der Teilungserklärung nicht entsprechende bauliche Maßnahme im Wesentlichen erst abgeschlossen worden sei, als zwischen den Beteiligten bereits eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft infolge Besitzeinräumung und grundbuchlicher Sicherung des Wohnungseigentums bestand [vgl. auch BayObLG WE 1992, 194].

60

Der Beteiligte zu 3 habe das Eigentum nicht bereits in dem störenden Zustand von der Bauträgerin erworben, sondern unmittelbar nach Erteilung der Baugenehmigung zur veränderten Ausführung, aber vor Durchführung der Arbeiten. Zudem präge den vorliegenden Fall die Konstellation, dass der Beteiligte zu 3 als Geschäftsführer der Bauträgerin über die Einzelheiten der Baumaßnahmen genaue Kenntnis gehabt habe und alle Baumaßnahmen unter seiner Regie und Anweisung vorgenommen worden seien. Dem Beteiligten zu 3 als Geschäftsführer der Bauträgerin und Erwerber der Einheit Nr. 10 sei somit bekannt gewesen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft vor Einreichung des Bauantrags entstanden sei und damit Abweichungen vom Aufteilungsplan mit den anderen Eigentümern abzustimmen gewesen seien.

61

Die Störung sei mit seinem Wissen und unter seiner Regie erfolgt, weil er die Maßnahmen gesehen und gewollt habe und es ihm möglich gewesen sei, sie zu verhindern.

62

Er habe es in der Hand gehabt, die ausführende Firma an der Durchführung der Arbeiten zu hindern und damit die bauliche Veränderung zu verhindern.

63

Auch der Vorbehalt des Bauträgers in der Teilungserklärung auf Durchführung geringfügiger baulicher Änderungen, z. B. aufgrund technischer Probleme, führe zu keinem anderen Ergebnis, da eine derart von dem Aufteilungsplan abweichende Änderung der Bauausführung nicht unter eine geringfügige bauliche Änderung zu subsumieren und nicht substantiiert und nachvollziehbar vorgetragen worden sei, dass die geänderte Bauausführung aufgrund technischer Probleme unumgänglich gewesen sei.

64

Der Beteiligte zu 3 habe somit als Störer dafür einzustehen, dass der Balkon in der jetzigen Form und Größe an die Einheit Nr. 10 angebaut worden ist.

65

Der Rückbau sei nicht unzumutbar und auch nicht verwirkt.

66

2. Diese Erwägungen des Landgerichts halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

67

a)

68

Den Antrag der Beteiligten zu 1, die Beteiligte zu 2 zu verpflichten, den Balkonausbau zu der im Aufteilungsplan mit Nr. 10 bezeichneten Dachgeschosswohnung fachgerecht zurückzubauen, hat das Landgericht rechtskräftig abgelehnt, nachdem die Beteiligte zu 1 ein Rechtsmittel hiergegen nicht eingelegt hat.

69

b)

70

Zu Recht beanstandet der Beteiligte zu 3, dass die Kammer nicht über den Antrag der Beteiligten zu 1, ihn zu verpflichten, den Rückbau zu dulden, entschieden, sondern deren Antrag in einen solchen auf Verpflichtung zur Vornahme des Rückbaus umgedeutet hat.

71

aa)

72

Der Sachantrag bedeutet in der Regel nur eine Anregung an das Gericht. Im echten Streitverfahren ist vielfach ein Sachantrag erforderlich. Dieser bindet das Gericht regelmäßig dahin, dass es ihm nur – ganz oder teilweise - stattgeben oder ihn zurückweisen kann; es darf dem Antragsteller aber nicht mehr oder etwas anderes zusprechen, als er beantragt hat Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler FGG, 15. Auflage 2003 § 12 Rdz. 23).

73

Auch wenn in Wohnungseigentumssachen an die Bestimmtheit eines Antrags grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen sind als nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO im Zivilprozess, muss der Antrag doch das verfolgte Rechtsschutzziel zweifelsfrei erkennen lassen (vgl. Staudinger/Wenzel, Vorbem. zu §§ 43 ff. WEG Rdz. 25). Da das Gericht an das mit dem Antrag verfolgte Rechtsschutzziel gebunden ist (Staudinger/Wenzel, § 43 WEG Rdz. 45), kann nur innerhalb des damit gezogenen Rahmens eine interessengerechte Auslegung des Antrags (vgl. dazu BGH NJW 2002, 788) möglich und geboten sein. Auch in Wohnungseigentumssachen gilt, dass der Antragsteller durch seinen Antrag den Verfahrensgegenstand mit der Folge bestimmt, dass das Gericht ihm nicht mehr oder etwas anderes zusprechen darf, als begehrt (BGH NJW 2003, 3476, 3479; NJW 1993, 593; BayObLGZ 1974, 172; WE 1991, 22; OLG Zweibrücken ZMR 1994, 482 f.; Staudinger/ Wenzel, BGB - 13. Bearbeitung 2005 Vorbemerkungen zu §§ 43–50 WEG Rdz. 23).

74

bb)

75

Dies vorausgeschickt handelt es sich bei der seitens der Kammer vorgenommenen "Umdeutung" des auf Duldung des Rückbaus der Balkonanlage gerichteten Gesuchs der Beteiligten zu 1 in einen Antrag auf eine entsprechende Verpflichtung des Beteiligten zu 3 nicht um eine interessengerechte Maßnahme innerhalb des mit dem gestellten Antrag verfolgten Rechtsschutzzieles. Das Gericht darf weder mehr (vgl. § 308 ZPO) noch etwas Anderes als beantragt zusprechen.

76

Der umgedeutete Antrag erweist sich indes gegenüber dem Ursprungsantrag als Aliud, verneint man dies, so zumindest aber als ein Mehr. Während nämlich der zur Duldung Verpflichtete sich lediglich passiv verhalten und die von dritter Seite durchzuführende Maßnahme regelmäßig auch nicht bezahlen muss, wird von dem vornahmepflichtigen Schuldner erwartet, dass er selbst aktiv wird und die geforderte Maßnahme in der Regel auf eigene Kosten trifft.

77

c)

78

War die Umdeutung des Duldungsantrags in einen Vornahmeantrag dem Landgericht hiernach – jedenfalls ohne entsprechenden Hinweis – nicht gestattet, war sie demnach also rechtlich fehlerhaft, so nötigt dies gleichwohl nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung, weil der Senat - bei nicht erforderlicher weiterer Sachaufklärung - in der Sache selbst entscheiden kann.

79

Hiernach ist, unabhängig von einer etwaigen Verletzung der Hinweispflicht durch die Kammer im Zusammenhang mit der Antragsumdeutung, auf das Rechtsmittel des Beteiligten zu 3 die landgerichtliche Entscheidung zu ändern und der gegen ihn gerichtete Antrag der Beteiligte zu 1 zurückzuweisen.

80

aa)

81

Zur Duldung des Rückbaus seitens der Beteiligten zu 2 kann der Beteiligte zu 3 schon deshalb nicht verpflichtet werden, weil – nachdem die Beteiligte zu 1 ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung ihres auf Vornahme des Rückbaus gegen die Beteiligte zu 2 gerichteten Antrags nicht eingelegt hat und damit rechtskräftig feststeht, dass die Beteiligte zu 2 gegenüber der Beteiligten zu 1 zum Rückbau rechtlich nicht verpflichtet ist - eine Beseitigungshandlung der Beteiligten zu 2, die in diesem Verfahren Gegenstand einer Duldung des Beteiligten zu 3 sein könnte, nicht mehr in Betracht kommt.

82

bb)

83

Es kann dahinstehen, ob und in welcher Form die Kammer verpflichtet gewesen wäre, einen Hinweis zur Antragstellung zu erteilen und ob sie demnach in diesem Zusammenhang ihre Hinweispflicht verletzt hat. Denn auch wenn sie eine Antragsumstellung im Sinne der von ihr zu Unrecht vorgenommenen Umdeutung angeregt und die Beteiligte zu 1 dieser Anregung gefolgt wäre und ihren Antrag gegen den Beteiligten zu 3 auf einen Vornahmeantrag umgestellt hätte, wäre ihrem Petitum kein Erfolg beschieden gewesen.

84

Es mag offen bleiben, ob die Beteiligte zu 1 von dem Beteiligten zu 3 (bei unterstelltem Verpflichtungsantrag) erstmalige Herstellung eines plangemäßen Zustands oder Beseitigung einer baulichen Veränderung verlangt.

85

(a)

86

In der ersten Alternative wäre der Antrag schon deshalb abzulehnen, weil er als Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung nicht gegen den Beteiligten zu 3, sondern gegen die Wohnungseigentümer zu richten wäre (Merle in Bärmann WEG 10. Auflage 2008 § 22 Rdz. 22).

87

(b)

88

In der zweiten Alternative wäre der Antrag ebenfalls nicht erfolgreich.

89

Die Beteiligte zu 1 könnte den Beteiligten zu 3 erfolgreich weder als Handlungs- noch als Zustandstörer im Sinne des § 1004 BGB in Anspruch nehmen.

90

Handlungsstörer ist nur Derjenige der die Eigentumsbeeinträchtigung durch sein Verhalten, das heißt durch positives Tun oder pflichtwidriges Unterlassen, adäquat verursacht hat (BGH NJW 2007, 432), Zustandsstörer Derjenige, der die Beeinträchtigung zwar nicht verursacht hat, durch dessen maßgebenden Willen der beeinträchtigende Zustand aber aufrechterhalten wird (BGH a.a.O.).

91

Der Beteiligte zu 3 hat indes die Baumaßnahme hinsichtlich des Balkons vor der von ihm inne gehaltenen Wohnung Nr. 10 und damit den Eingriff in das Gemeinschaftseigentum weder selbst vorgenommen noch in einer ihm als Wohnungseigentümer oder werdendem Wohnungseigentümer zurechenbaren Weise veranlasst.

92

Mitglied der werdenden Eigentümergemeinschaft war der Beteiligte zu 3 nicht, weil die WEG bereits mit Eintragung des 2. Wohnungseigentümers am 05. Februar 2004 entstanden war.

93

Es mag sein, dass Einiges dafür spricht, Ersterwerber, die eine grundbuchrechtlich gesicherte Erwerbsposition und den Wohnungsbesitz erst nach der Eintragung des ersten Erwerbers erlangen, wie Wohnungseigentümer zu behandeln (Wenzel NJW 2008, 625, 629; offen lassend aber hierzu tendierend BGH NJW 2008, 2639, 2642). Da zugunsten des Beteiligten zu 3 aber eine Eigentumsvormerkung nicht eingetragen worden war, er demnach eine grundbuchrechtlich gesicherte Erwerbsposition nicht besaß, ist er erst mit seiner Eintragung am 28. Mai 2005 Wohnungseigentümer geworden. Zu diesem Zeitpunkt waren aber die Arbeiten in Bezug auf den Balkonumbau, insbesondere an den konstruktiven Teilen, also am Gemeinschaftseigentum – wie sich aus dem Schreiben vom 04. Mai 2005 ergibt – im Wesentlichen abgeschlossen und von ihm nicht mehr, schon gar nicht in seiner Eigenschaft als Wohnungseigentümer, zu beeinflussen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die rechtliche Beziehung des Beteiligten zu 3 zu dem Bauträger als dessen Geschäftsführer die Pflichten des Beteiligten zu 3 als Wohnungseigentümer gegenüber der Gemeinschaft nicht erweitern, geschweige denn solche erst begründen.

94

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 62 Abs.1; 47 a. F. WEG. Eine Erstattungsanordnung im Hinblick auf die im dritten Rechtszug notwendig entstandenen außergerichtlichen Kosten nach Billigkeitsgesichtspunkten ist nicht veranlasst.