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G r ü n d e:

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Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts vom 16. Januar 2009, mit dem sein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen worden ist, ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

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I.

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Zu Recht hat das Landgericht den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Dem Antragsteller steht gegen den Antragsgegner kein Anspruch darauf zu, es zu unterlassen, ihn gemäß dem im angefochtenen Beschluss wiedergegebenen Schreiben vom 18. November 2008 "abzumahnen". Ein entsprechender Unterlassungsanspruch ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

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1.

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Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Antragsteller gegen den Antragsgegner insbesondere keinen Anspruch auf Unterlassung aus § 823 Abs.1 BGB i. V. m. § 1004 BGB analog unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen Eingriffs in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (hierzu BGHZ [GSZ] 164, 1 = GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGH, GRUR 2006, 219 – Detektionseinrichtung II; GRUR 2006, 433 – Unbegründete Abnehmerverwarnung), weil das beanstandete Schreiben der rechts- und patentanwaltlichen Vertreter des Antragsgegners vom 18. November 2008 nicht als Schutzrechtsverwarnung angesehen werden kann.

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Es entspricht – soweit ersichtlich – einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass unter einer Verwarnung ein an eine bestimmte Person oder bestimmte Personengruppe gerichtetes ernsthaftes und endgültiges Unterlassungsbegehren zu verstehen ist (vgl. BGHZ 38, 200, 203 = GRUR 1963, 255 – Kindernähmaschinen; Senat, GRUR 1973, 102, 103 – Scheren-Garderobewand; InstGE 9, 122 – MPEG-2; OLG Karlsruhe, WRP 1974, 215, 217; GRUR 1980, 314 – Kunststoffschubkästen; GRUR 1984, 143, 144 – Berechtigungsanfrage; Benkard/Scharen, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, Vor §§ 9 bis 14 PatG Rdnr. 14; Mes, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl., § 139 PatG Rdnr. 142; Loth, Gebrauchsmustergesetz, § 24 Rdnr. 97; Kraßer, Patentrecht, 5. Auflage, § 39 III 2, S. 940 f.; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdnr. 10.169; Köhler in: Köhler/Pieper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 482; Ohly in: Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdnr. 10/33; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., Einl. vor § 1 Rdnr. 68; MünchKommBGB/Wagner, 4. Aufl., § 823 Rdnr. 190; Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., § 823 Rdnr. 132; vgl. a. Begr. RegE zu § 12 UWG, BT-Drs. 15/1487, S. 25). Die Verwarnung (auch Abmahnung genannt) aus einem Patent ist demgemäß ein an eine bestimmte Person oder an einen bestimmten Personenkreis gerichtetes ernsthaftes und endgültiges Verlangen, eine als Patentverletzung beanstandete Handlung künftig nicht mehr vorzunehmen (BGH, a.a.O. – Kindernähmaschinen; Senat, a. a. O. – Scheren-Garderobewand und MPEG-2; OLG Karlsruhe, a.a.O. – Kunststoffschubkästen und Berechtigungsanfrage; Benkard/Scharen, a.a.O.; Mes, a.a.O.; Loth, a.a.O., Kraßer, a.a.O.). Nur wenn eine solche Verwarnung vorliegt, kommt ein Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in Betracht. Denn als Eingriff in dieses Recht kann allein eine ernstliche und endgültige Aufforderung zur Unterlassung angesehen werden (Kraßer, a.a.O.). Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser hat in der Entscheidung "Mecki-Igel III" (GRUR 1997, 896, 897) ausdrücklich betont, dass Ansprüche wettbewerbsrechtlicher Art oder aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb wegen Ausspruchs einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung zumindest voraussetzen, dass ein ernsthaftes und endgültiges Unterlassungsbegehren ausgesprochen wird (vgl. auch BGHZ 38, 200, 203 f. = GRUR 1963, 255 – Kindernähmaschinen; BGH, GRUR 1979, 332, 334 – Brombeerleuchte; GRUR 1997, 741, 742 – Chinaherde sowie die Darstellung der Rechtsprechung in BGH, GRUR 2004, 958 – Verwarnung aus Kennzeichenrecht I, unter Ziff. II). Grundlage für die Bejahung eines Unterlassungs- und/oder Schadensersatzanspruchs des Verwarnten im Falle einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung ist die Überlegung, dass der Inhaber eines Gewerbebetriebes wegen der einschneidenden Wirkungen, die ein solches Unterlassungsbegehren für ihn in aller Regel zur Folge hat, erheblichen wirtschaftlichen Risiken für den Bestand seines Unternehmens ausgesetzt sein kann (BGH, GRUR 1997, 741, 742 – Chinaherde). Die Schutzrechtsverwarnung stellt den Verwarnten vor allem vor die Frage, ob er Herstellung und/oder Vertrieb der umstrittenen Erzeugnisse fortsetzen soll. Sie nötigt ihn zu einem weitreichenden, unmittelbar die Fortsetzung des Betriebes im ganzen oder auf einem Teilgebiet betreffenden Entschluss (BGH, a.a.O. – Chinaherde). Im Falle einer Abnehmerverwarnung wird durch das von der Rechtsprechung entwickelte Institut der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung darüber hinaus demjenigen Gewerbetreibenden (Hersteller oder Lieferanten), dessen Kundenbeziehungen durch die unberechtigte Geltendmachung eines Ausschließlichkeitsrechts gegenüber dem verwarnten Abnehmer schwerwiegend beeinträchtigt werden, eine wirksame Handhabe gegeben, um einem möglicherweise existenzgefährdenden Eingriff in seine Kundenbeziehungen durch die unberechtigte Geltendmachung von Ausschließlichkeitsrechten gegenüber seinen Abnehmern entgegenzutreten (BGHZ [GSZ] 164, 1 = GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). Die Zubilligung eines Unterlassungsanspruchs wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung beruht damit auf den einschneidenden und schwerwiegenden Wirkungen, die ein vom Verwarnenden ausgesprochenes Unterlassungsbegehren in aller Regel hat.

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Vor diesem Hintergrund kommt ein Anspruch wegen einer Schutzrechtsverwarnung aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nur in Betracht, wenn der Adressat ernsthaft und endgültig zur Unterlassung aufgefordert wird. Dieses Verlangen muss zwar nicht ausdrücklich erklärt werden. Auch aus den Begleitumständen kann sich die unmissverständliche Aufforderung ergeben, eine bestimmte Handlung zu unterlassen (vgl. BGH, GRUR 1979, 332, 334 – Brombeerleuchte; Benkard/Scharen, a.a.O., Vor §§ 9 bis 14 PatG Rdnr. 14; Kraßer, a.a.O., S. 941). So kann etwa die Androhung von Schadensersatzansprüchen ausreichen (Kraßer, a.a.O., S. 941).

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Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Antragsgegner vorliegend jedoch kein Unterlassungsbegehren an den Antragsteller gerichtet. Weder hat der Antragsgegner den Antragsteller mit dem beanstandeten Schreiben ausdrücklich dazu aufgefordert, von der W. GmbH erwobene Montageschienen wegen einer Verletzung des deutschen Patents DE nicht mehr zu vertreiben, noch ergab sich ein solches Verlangen konkludent aus dem Inhalt dieses Schreibens. Mit diesem hat der Antragsgegner vielmehr nur einen auf die Vergangenheit bezogenen Auskunftsanspruch geltend gemacht. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob bereits in der Geltendmachung eines Auskunftsanspruchs eine konkludente Aufforderung zur Unterlassung einer bestimmten Handlung enthalten sein kann. Jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen scheidet eine solche Annahme aus. Denn das vom Antragsteller beanstandete Schreiben wurde erst mehr als sieben Monate nach dem Erlöschen des Patents (01.04.2008) an den Antragsteller versandt, und auf das Erlöschen des Patents wird in dem Schreiben an zwei Stellen ausdrücklich hingewiesen, nämlich zum einen in der Einleitung und zum anderen unmittelbar vor der Formulierung des Auskunftsbegehrens. An letzterer Stelle heißt es ausdrücklich:

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"Da das Patent zwischenzeitlich abgelaufen ist, macht unser Mandant ihnen gegenüber Auskunftsansprüche gemäß § 140b PatG für die Zeit vom 25.04.1999 bis zum 01.04.2008 geltend. ..."

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Daraus geht deutlich hervor, dass es dem Antragsgegner nur um die Vergangenheit, nämlich den Zeitraum vom 25. April 1999 bis zum 1. April 2008 geht, wohingegen ein in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch nicht geltend gemacht wird, der Antragsteller mithin nicht am weiteren Vertrieb der Montageschienen gehindert werden soll. Aus der vorzitierten Passage des Schreibens ergibt sich gerade, dass dem Antragsteller wegen des zwischenzeitlichen Erlöschens des Patents ("Da das Patent zwischenzeitlich abgelaufen ist, ...") der künftige Vertrieb der Montageschienen nicht verboten werden kann. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist in dem an ihn gerichteten Auskunftsverlangen damit auch keine konkludente Aufforderung zur Unterlassung enthalten. Es ist – worauf das Landgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 13. Februar 2009 mit Recht hingewiesen hat – schlechterdings nicht ersichtlich, dass die gewählte Formulierung bei einem verständigen Leser den Eindruck entstehen lassen könnte, der Antragsgegner wolle dem Antragsteller den weiteren Vertrieb der in Rede stehenden Montageschienen verbieten.

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Stellt das vom Antragsteller beanstandete Schreiben vom 18. November 2008 damit keine Schutzrechtsverwarnung dar, scheidet ein Unterlassungsanspruch des Antragstellers gegen den Antragsgegner wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung aus § 823 Abs.1 BGB i. V. m. § 1004 BGB analog aus.

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2. Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch besteht ebenfalls nicht.

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Zwar kommen im Falle einer Schutzrechtsverwarnung auch wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) oder Irreführung (§ 5 UWG), in Betracht (vgl. Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rdnr. 5.129 – 5.131; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdnr. 10.176a – 10.179 jew. m. w. Nachw.). Auch diese Ansprüche wettbewerbsrechtlicher Art setzen jedoch voraus, dass ein ernsthaftes und endgültiges Unterlassungsbegehren ausgesprochen wird (BGH, GRUR 1997, 896, 897 – Mecki-Igel III). Nur eine mit einem solchen Unterlassungsbegehren verbundene Verwarnung kann rechtlich zu beanstanden und daher zu unterlassen sein, wenn sie wegen ihrer Form oder ihres Inhalts Mängel aufweist, also etwa den Inhalt des Patents nicht hinreichend genau erkennen lässt oder die als patentverletzend angesehenen Vorrichtungen nicht genau genug bezeichnet und daher wegen ihrer Pauschalität geeignet ist, den Verwarnten zu verunsichern. Auch kann sich nur eine solche Verwarnung als rechtswidrig und unlauter und daher als nicht erlaubt erweisen, weil sie in der Sache unberechtigt ist, weil also mit der Herstellung, dem Vertrieb usw. der beanstandeten Gegenstände das Patent des Verwarnenden nicht verletzt wird. Für die Geltendmachung von Ansprüchen, die nicht mit einem Unterlassungsbegehren verbunden sind, gelten diese Grundsätze jedoch nicht. Die außergerichtliche Anmeldung solcher Ansprüche kann grundsätzlich auch keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch des Inanspruchgenommenen rechtfertigen. Denn es ist demjenigen, der einen Anspruch gegen einen anderen zu haben glaubt, grundsätzlich nicht verwehrt, diesen Anspruch außergerichtlich geltend zu machen. Mit Rücksicht auf § 93 ZPO ist eine außergerichtliche Anspruchsanmeldung sogar geboten.

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Auf die Zubilligung eines Unterlassungsanspruchs ist der Antragsgegner vorliegend auch überhaupt nicht angewiesen. Erachtet er den vom Antragsteller geltend gemachten Auskunftsanspruch für unbegründet, braucht er die begehrten Auskünfte nicht zu erteilen und kann abwarten, ob der Antragsteller ihn auf Auskunftserteilung verklagt. Hat er selbst Interesse an einer gerichtlichen Klärung, bleibt ihm die Möglichkeit, eine negative Feststellungsklage zu erheben. Hierdurch wäre im Streitfall – anders als in den Fällen einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung – wirksamer Rechtsschutz zu erreichen. Da der Antragsteller keinem Unterlassungsbegehren des Antragsgegners ausgesetzt ist, spielt es insbesondere keine Rolle, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss eines solchen Verfahrens einige Zeit verstreichen würde.

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Etwas anderes könnte allenfalls bei Vorliegen besonderer Umstände gelten. Derartige besonderen Umstände sind hier aber nicht feststellbar, insbesondere keine solchen, aus denen sich ausnahmsweise trotz fehlender Verwarnung eine gezielte und damit unlautere Behinderung des Antragstellers im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG ergeben könnte. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Auf die Frage, ob der Antragsteller das deutsche Patent des Antragsgegners im fraglichen Zeitraum durch den Vertrieb der von der W. GmbH bezogenen Montageschienen verletzt hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, weil hier eine Schutzrechtsverwarnung nicht vorliegt. Ohnehin beanstandet der Antragsteller, wie seinem Beschwerdeschriftsatz vom 9. Februar 2009 zu entnehmen ist, das Schreiben des Antragsgegners offenbar auch nur aus formellen bzw. inhaltlichen Gründen. Denn er führt aus, dass die Frage der Patentverletzung nicht streitentscheidend sei, diese auch nicht Gegenstand des Verfügungsverfahrens sein könne und er sich mit seinem Verfügungsbegehren gegen die in dem beanstandeten Schreiben verwirklichte "unlautere Wettbewerbshandlung" wende (Schriftsatz vom 09.02.2008, Seite 7 [Bl. 139 GA]). Eine solches unlauteres Verhalten liegt hier aber nicht vor.

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II.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Dr. K Dr. B. F