1

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin zu 1 ist zulässig und begründet.

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I.

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Die Schuldner sind verurteilt worden, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz befindlichen, im Urteilstenor näher bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Gläubigerin zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Schuldner herauszugeben. Die Schuldner haben von der Wahl der zweiten Alternative keinen Gebrauch gemacht, sondern durch ihre Rechtsverteidigung im Vollstreckungsverfahren zu erkennen ergeben, dass sie die patentverletzenden Erzeugnisse selbst vernichten (lassen) wollen. Da die Gläubigerin die zu vernichtenden Erzeugnisse von Gerichtsvollziehern zum Zwecke der Aufbewahrung hat wegnehmen lassen, können die Schuldner ihrer Verpflichtung zur Vernichtung nur nachkommen, wenn die Gläubigerin die sequestrierten Erzeugnisse freigibt. Solange aber ein Gläubiger durch sein Verhalten verhindert, dass der Schuldner seiner ausgeurteilten – eine vertretbare Handlung betreffende – Verpflichtung nachkommen kann, kann er im Wege der Zwangsvollstreckung eine Ersatzvornahme nach § 887 Abs. 1 ZPO nicht verlangen. Hiermit setzt er sich in treuwidriger Weise zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch.

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Vor diesem Hintergrund kann der Ansicht des Landgerichts nicht beigetreten werden, die Schuldner müssten trotz von der Gläubigerin zu verantwortender Unmöglichkeit der Vernichtung die Zwangsvollstreckung im Wege der Ersatzvornahme hinnehmen, weil der Gläubigerin die Freigabe der sequestrierten Erzeugnisse nicht zuzumuten sei. Dem Gläubiger steht der Vernichtungsanspruch nur im tenorierten Umfang zu. Darf der Schuldner danach – wie hier – nach seiner freien Wahl die patentverletzenden Erzeugnisse auch selbst vernichten (lassen), wird durch die Ausübung dieses Wahlrechts von vornherein kein schutzwürdiges Vollstreckungsinteresse des Gläubigers betroffen. Er hat das freie Wahlrecht der Schuldner grundsätzlich hinzunehmen und darf es durch das Mittel der Ersatzvornahme nicht umgehen. Dass im vorliegenden Fall die Schuldner nach Angaben des Landgerichts mehrfach gegen titulierte Unterlassungsverpflichtungen verstoßen haben, steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil diese Verstöße ausweislich der in Bezug genommenen Ordnungsmittelbeschlüsse vor Abschluss des dem vorliegenden Vollstreckungsverfahren vorausgehenden Erkenntnisverfahrens begangen wurden, die Gläubigerin der Schuldnerin also in Kenntnis dieser Umstände das Wahlrecht weiterhin zugestanden und ihren Vernichtungsantrag nicht auf die Herausgabe der patentverletzenden Erzeugnisse zum Zwecke der Vernichtung beschränkt hat. Ob und inwieweit nachträgliche Verstöße gegen eine Unterlassungsverpflichtung zu einer Beschränkung des Wahlrechts und der Zulässigkeit einer Ersatzvornahme führen können, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

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II.

6

Schließlich konnte der angefochtene Beschluss auch deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht nachprüfbar dargelegt hat, dass sämtliche Voraussetzungen einer Zwangsvollstreckung gegen die Schuldner gegeben sind. Denn es ist nicht erkennbar, ob die Gläubigerin des vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahrens mit derjenigen identisch ist, die das Urteil erstritten hat, aus dem die Vollstreckung betrieben wird. Erstritten worden ist das Urteil von der B. AG in L., während als Gläubigerin im vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren die unter der selben Adresse ansässige B. S. auftritt. Wegen der Einzelheiten der Begründung und den sich hieraus ergebenden Folgen wird auf den Beschluss des Senats vom 22. Januar 2009 in dem zwischen den Parteien anhängigen Beschwerdeverfahren I-2 W 91/08 (4a O 315/06 ZV VII LG Düsseldorf) Bezug genommen.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.