1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des vor ihr zu Gunsten ihrer Schwestergesellschaft, der in A, Mahé/ Seychellen, geschäftsansässigen B Co. Ltd. eingetragen gewesenen, in der Verfahrenssprache Englisch veröffentlichten und auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patentes 1 119 XXX betreffend eine Kehlkopfmaske (Klagepatent, Anlage B&B 1; deutsche Übersetzung Anlagen B&B 25 und 33) und des parallelen deutschen Gebrauchsmusters 299 24 XXY (Klagegebrauchsmuster, Anlage B&B 2); nach ihrem Vorbringen hat sie die Klageschutzrechte von der bisherigen Inhaberin durch Vertrag vom 16. April 2008 erworben und sich seinerzeit bereits entstandene Schadenersatzanspruche abtreten lassen. Auf dieser Grundlage nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.

4

Das Klagepatent beruht auf einer am 6. Oktober 1999 unter Inanspruchnahme einer britischen Unionspriorität vom 6. Oktober 1998 eingereichten und am 1. August 2001 im Patentblatt veröffentlichten Anmeldung; der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 7. September 2005 bekannt gemacht worden.

5

Die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes hat das Klagepatent mit Entscheidung vom 20. Februar 2008 (Anlage A&O V27) in vollem Umfang widerrufen.

6

Das Klagegebrauchsmuster ist aus der Anmeldung des Klagepatentes abgezweigt, ebenfalls am 6. Oktober 1999 unter Inanspruchnahme der genannten britischen Unionspriorität vom 6. Oktober 1998 angemeldet, am 12. Mai 2005 eingetragen und am 16. Juni 2005 im Patentblatt bekannt gemacht worden. Schutzanspruch 1 lautet wie folgt:

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1. Larynxmasken-Atmungsvorrichtung (20) umfassend:

8

Eine befüllbare Hauptmanschette (55), die wenn gefüllt, die Form eines Wulstes aufweist, die durch ein asymmetrisches Oval umfassend einen breiteren proximalen Bereich (57) und einen schmaleren distalen Bereich (60) gebildet wird, wobei die Hauptmanschette einen Manschetteneinlass (65) aufweist, der mit dem proximalen Bereich verbunden ist und ein gegossenes Produkt aus relativ dünnem und weich nachgiebigem elastomerischem Material ist; und

9

eine Rückplatte (52) umfassend einen Napf (90) mit einer querverlaufenden konkaven Larynxseite (97) und eine konvexe Pharynxseite (95), wobei die Rückplatte hermetisch mit einer Außenfläche (75) der Hauptmanschette verbunden ist, und eine Trennung zwischen dem Larynx-Kammerbereich und dem Pharynxbereich schafft,

10

wobei die Rückplatte weiterhin eine externe Schlauchverbindung (92) direkt neben dem proximalen Bereich der Hauptmanschette umfasst, wobei die Schlauchverbindung auf der Pharynxseite gebildet ist und sich von der Pharynxseite in den Pharynxbereich hinein erstreckt, wobei die Schlauchverbindung des weiteren einen Durchlass (110) umfasst, der sich durch die Rückplatte erstreckt zur Verbindung zwischen dem Pharynxbereich und dem Larynx-Kammerbereich, dadurch gekennzeichnet, dass der Napf eine längsverlaufende distale Rippe (105) zur längsverlaufenden Stützung des distalen Bereichs der Hauptmanschette aufweist.

11

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 bis 8 erläutern die Erfindung anhand eines Ausführungsbeispiels. Figur 1 zeigt die Einführung der erfindungsgemäßen Kehlkopfmaske in die Kehle des Patienten, Figur 2 eine seitliche Ansicht der zur Abdichtung mit dem Gewebe um den Kehleneingang des Patienten ordnungsgemäß positionierten Vorrichtung, Figur 3 die Vorrichtung in perspektivischer Ansicht von der Pharynxseite aus gesehen, Figur 4 die erfindungsgemäße Vorrichtung in Draufsicht von der Larynxseite aus gesehen, Figur 5 einen Querschnitt durch die Vorrichtung entlang der Linie 5-5 in Figur 4, Figur 6 eine Draufsicht von der Larynxseite aus gesehen nur auf die Rückplatte, Figur 7 eine Seitenansicht einer Vorrichtung aus dem Stand der Technik und Figur 8 einen Querschnitt durch eine Vorrichtung entlang der Linie 5-5 gemäß Figur 4, wobei ein Maskenöffnungsstrang gemäß der vorliegenden Erfindung in durchgezogener und ein Maskenöffnungsstrang aus dem Stand der Technik in gestrichelter Linie dargestellt ist, Figur 9 eine seitliche Ansicht nur der Rückplatte, Figur 10 einen Querschnitt durch eine zweite Ausführungsform und Figur 11 eine Draufsicht auf eine aus der Vorrichtung gemäß 10 entfernte Rückplatte von der Larynxseite aus.

12

In einem von der Beklagten zu 2. betriebenen Löschungsverfahren ist das Klagegebrauchsmuster teilgelöscht worden (vgl. Beschluss des Bundespatentgerichtes vom 28. April 2009, Anlage B&B 68); in der aufrecht erhaltenen Fassung richtet sich Schutzanspruch 1 auf eine

13

Larynxmasken-Atmungsvorrichtung (20) umfassend

14

eine aufblasbare Hauptmanschette (55), die, wenn gefüllt, die Form eines Torus aufweist, die durch ein asymmetrisches Oval umfassend einen breiteren proximalen Bereich (57) und einen schmaleren distalen Bereich (60) gebildet wird, wobei die Hauptmanschette einen Manschetteneinlass (65) aufweist, der mit dem proximalen Bereich verbunden ist und ein gegossenes Produkt aus relativ dünnem und weichnachgiebigem elastomerischem Material ist; die übrigen Merkmale sind unverändert geblieben.

15

Die Beklagte zu 1. ist die deutsche Tochtergesellschaft in Dänemark geschäftsansässigen Beklagten zu 2., von der sie Kehlkopfmasken bezieht und in der Bundesrepublik Deutschland vertreibt, deren Ausführungsform dem als Anlage B&B 10 vorgelegten Muster, den als Anlagen B&B 12 vorgelegten Fotografien und dem als Anlage B&B 14 vorgelegten Datenblatt entsprechen, dessen dritte und sechste Seite nachstehend auszugsweise wiedergegeben ist.

16

Die Klägerin meint, bei der gebotenen funktionellen Betrachtung sei der auf Seite 6 des Datenblattes als verstärkte bzw. flexible dicke Spitze bezeichnete "Verstärkungsstreifen" am distalen Ende der Hauptmanschette die distale Rippe im Sinne der Klageschutzrechte; sie verhindere ein Umknicken der Hauptmanschette beim Einführungsvorgang. Auf die konkrete räumliche Ausgestaltung dieser Rippe komme es erfindungsgemäß nicht an, solange die vorbezeichnete Funktion erfüllt werde.

17

Die vor dem Landgericht zunächst allein in Anspruch genommene Beklagte zu 1. hat in erster Instanz eine Übereinstimmung des angegriffenen Gegenstandes mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre verneint und zur Begründung ausgeführt: Der verstärkte Bereich am distalen Ende stelle infolge seiner plattenförmigen Ausbildung keine längsverlaufende Rippe dar, die das Ende der Hauptmanschette längsverlaufend stütze. Die Vorgabe einer Rippe verlange eine Formgebung ähnlich einem länglichen Knochen im Oberkörper zur Bildung eines Brustkorbes. Eine Benutzung mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln scheitere daran, dass die angegriffene Ausführungsform gegenüber den britischen Patentanmeldungen 2 298 XXZ (Anlage TBK V 5-5a) und 2 323 XYX (Anlage TBK V 7-7C) keine schutzfähige Erfindung sei. Angesichts des Standes der Technik dürfe die plattenförmige Ausbildung der Verstärkungszone des angegriffenen Gegenstandes nicht als Äquivalent in den Schutzbereich einbezogen werden. Abgesehen davon sei das Klagegebrauchsmuster wegen unzulässiger Erweiterung sowie mangels Neuheit und Erfindungshöhe gegenüber dem entgegengehaltenen druckschriftlichen Stand der Technik im Umfang seiner Schutzansprüche 1, 2 und 4 nicht schutzfähig.

18

Durch Urteil vom 22. August 2006 hat das Landgericht der Klage und, soweit das Klagegebrauchsmuster betroffen ist, wie folgt erkannt:

19

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen (und im Einzelnen angegebenen) Ordnungsmittel zu unterlassen,

20

Larnyxmasken-Atemvorrichtungen umfassend eine aufblasbare Hauptmanschette, die, wenn gefüllt, die Form eines Torus aufweist, die durch ein asymmetrisches Oval, umfassend einen breiteren proximalen Bereich und einen schmaleren distalen Bereich, gebildet wird, wobei die Hauptmanschette einen Manschetteneinlass aufweist, der mit dem proximalen Bereich verbunden ist, und ein gegossenes Produkt aus relativ dünnem und weich nachgiebigem elastomerischen Material ist; und eine Rückplatte umfassend einen Napf mit einer querverlaufenden konkaven Larynxseite und einer konvexen Pharynxseite, wobei die Rückplatte hermetisch mit einer Außenfläche der Hauptmanschette verbunden ist, und eine Trennung zwischen dem Larynx-Kammerbereich und dem Pharynxbereich schafft, wobei die Rückplatte weiterhin eine externe Schlauchverbindung direkt neben dem proximalen Bereich der Hauptmanschette umfassst, wobei die Schlauchverbindung auf der Pharynxseite gebildet ist und sich von der Pharynxseite in den Pharynxbereich hinein erstreckt, wobei die Schlauchverbindung des weiteren einen Durchlass umfasst, der sich durch die Rückplatte erstreckt zur Verbindung zwischen dem Pharynxbereich und dem Larynx-Kammerbereich

21

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

22

die dadurch gekennzeichnet sind, dass der Napf eine längsverlaufende Rippe zur längsverlaufenden Stützung des distalen Bereichs der Hauptmanschette aufweist.

23

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 2. bezeichneten Handlungen seit dem 16. Juli 2005 begangen hat, und zwar unter Angabe

24

1. der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;
2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
3. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
4. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
5. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Entstehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den unter 1. genannten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

25

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.

26

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der B Co. Ltd. durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 7. Oktober 2005 begangenen und durch die in Ziffer I. 2. bezeichneten, seit dem 16. Juli 2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

27

4. Die Beklagte wird verurteilt, die noch in ihrem Besitz und/oder Eigentum befindlichen, vorstehend unter I. bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten.

28

Es hält eine wortsinngemäße, jedenfalls aber eine äquivalente Übereinstimmung der angegriffenen Ausführungsform mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre für gegeben und hat zur Begründung ausgeführt, die am distalen Ende der Hauptmanschette befindliche verstärkte aber flexible Spitze verwirkliche wortsinngemäß die Vorgabe einer längsverlaufenden distalen Rippe zur Stützung des distalen Endes der Hauptmanschette. Wolle man aufgrund der breiten Ausdehnung der Spitze eine wortsinngemäße Verwirklichung verneinen, mache die angegriffene Ausführungsform jedenfalls in äquivalenter Weise von der schutzbeanspruchten Lehre Gebrauch. Die breitflächige Verstärkung der Spitze der Hauptmanschette sei gleichwirkend zu einer schmalen Rippe; wie diese stütze sie die Hauptmanschette ab und verhindere weitgehend deren Umknicken beim Einführen. Die Erstreckung des Stützbereichs auf den Großteil der zu stützenden Flächen sei für den Fachmann bei einer Orientierung an den Ansprüchen der Klageschutzrechte auch naheliegend. Deren Figur 11 zeige eine breitere Ausgestaltung der Rippen, und da die Ansprüche über den Begriff der Rippe hinaus auch deren Funktion angäben, erkenne der Fachmann, dass es auf eine schmale Ausgestaltung nicht ankomme. Da er sehe, dass die Vorrichtung beim Einführen ohnehin über die Breite des Napfes nicht flexibel sei, spreche aus seiner Sicht nichts dagegen, diese Breite auch bei der Stützfläche zu bewahren. Diese Ausgestaltung betrachte er orientiert an den Schutzansprüchen als gleichwertig, da er mit der Bezeichnung als Rippe keine besonderen räumlich-körperlichen Ausgestaltungsmerkmale verbinde und für ihn die auch in den Ansprüchen ausdrücklich erwähnte Funktion des konstruktiven Merkmals im Vordergrund stehe. Die angegriffene Ausführungsform entspreche nicht dem freien Stand der Technik. Die Entgegenhaltungen befassten sich nicht speziell mit der Abwandlung; ihre Berücksichtigung liefe darauf hinaus, die erfinderische Qualität der schutzbeanspruchten Lehre zu verneinen; dies sei unzulässig.

29

Zur Aussetzung bestehe keine Veranlassung, weil der entgegengehaltene Stand der Technik weder die Neuheit noch die erfinderische Qualität der Klageschutzrechte in Zweifel ziehe.

30

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

31

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte zu 1. ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus: Das Landgericht habe zu Unrecht das Vorhandensein einer Längsrippe bei den angegriffenen Gegenständen angenommen. Nach der schutzbeanspruchten technischen Lehre müssten Längsrippen in Übereinstimmung mit der fachkundigen Gebrauchsmusterabteilung im Löschungsverfahren deutlich länger als breit sein, während der verstärkte Hauptmanschetten-Bereich der angegriffenen Vorrichtung breiter als lang sei. Die Lehre der Klageschutzrechte solle vermeiden, dass Kanten des Napfes bzw. der Rückplatte nach dem Umknicken der Hauptmaske den Patienten verletzten. Das verbiete es, den Napf in seiner gesamten Breite bis zum distalen Ende zu erstrecken und verlange eine deutlich schmalere Ausbildung der längsverlaufenden Stützung gegenüber dem Napf, damit keine seitlich in die Breite laufenden Kanten entstünden, die den Patienten verletzen könnten. Gerade dies trage auch wesentlich zur erfindungsgemäß angestrebten "selbst-einführenden Wirkung" der Maske bei. Gegenüber der schutzbeanspruchten Ausbildung ergäben sich bei den angegriffenen Gegenständen auch erhebliche Wirkungsunterschiede. Während die Längsrippe bei richtiger Dimensionierung allein durch ihr Vorhandensein ein Umknicken der weichen Hauptmanschette wirkungsvoll verhindere, bleibe auch die verstärkte Zone der angegriffenen Gegenstände nach wie vor weich und flexibel, der Widerstand gegen ein Umlenken erhöhe sich nur geringfügig. Die angegriffene Ausführungsform vermeide Verletzungen des Patienten nur dadurch, dass die flächige Aufdickung der posterioren Wand nicht bis ganz nach vorn zum distalen Ende reiche, sondern eine unverstärkte und abgerundete Manschettenzone ohne härtere Kanten vorauslaufe, die gleichzeitig die Maske beim Einführen in die richtige Position gleiten lasse. Die Stützfunktion komme erst dadurch zustande, dass das vordere Maskenende durch die konkave Ausbildung des Gaumens und des oberen Schlundes entsprechend gewölbt werde. Die erfindungsgemäße angestrebte Ausrichtung nach unten, ohne Kanten in voller Breite zu präsentieren, sei bei der angegriffenen Vorrichtung nicht möglich; die dort verwirklichte Ausrichtung des distalen Endes nach oben laufe der erfindungsgemäßen Zielsetzung zuwider. Die Längsrippe sei auch keine Fortsetzung des Napfes. Stattdessen gebe es bei der angegriffenen Ausführungsform eine Sollknickstelle, die ein Ableiten der Biegespannung in den Napf verhindere.

32

Darüber hinaus gebe es bei der angegriffenen Vorrichtung keine Rückplatte, die mit einer Außenfläche der Hauptmanschette hermetisch verbunden sei. Die schutzbeanspruchte technische Lehre setze voraus, dass beide Bauteile vorher separat vorhandenen Bauteile durch Verkleben, Verpressen oder Verschmelzen zusammenzufügen. Die in der Beschreibung erörterte Möglichkeit einer einstückigen Ausbildung müsse wie in der dort in Bezug genommenen US-Patentschrift 5 305 XYY beschrieben erfolgen. Bei der angegriffenen Vorrichtung würden Rückplatte und Hauptmaske dagegen von Anfang an einstückig hergestellt; die dort konkret verwirklichte Ausbildung lasse sich nach der genannten US-Patentschrift nicht bewerkstelligen.

33

Abgesehen davon gebe es bei der angegriffenen Vorrichtung keine Schlauchverbindung zum Anschließen des Luftschlauches direkt neben dem proximalen Bereich der Hauptmanschette; vielmehr habe die angegriffene Vorrichtung ein einstückig mit der Rückplatte verbundenes Schlauchstück, dessen Anschlussende für den Luftschlauch weit vom proximalen Ende entfernt sei.

34

Eine Verwirklichung der schutzbeanspruchten Lehre mit äquivalenten Mitteln habe die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz und damit verspätet geltend gemacht; eine solche liege mangels Gleichwirkung und Gleichwertigkeit auch nicht vor. Abgesehen davon sei der angegriffene Gegenstand gegenüber dem im Löschungsverfahren gegen das Klagegebrauchsmuster und im Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent entgegengehaltene Stand der Technik keine schutzfähige Erfindung.

35

Nachdem der Senat den Rechtsstreit in Bezug auf das Klagepatent ausgesetzt und abgetrennt hat, beantragt die Beklagte zu 1.,

36

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

37

Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz die Klage auf die Beklagte zu 2. erweitert; im Umfang ihres gegen beide Beklagten gerichteten Anspruches auf Vorlage von Belegen im Rahmen der Rechnungslegung hat sie die Klage mit Zustimmung der Beklagten im Verhandlungstermin vom 17. September 2009 zurückgenommen.

38

Sie beantragt zuletzt,

39

I.                    

40

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen;

41

 

42

II.                  

43

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

44

Larnyxmasken-Atemvorrichtungen umfassend eine aufblasbare Hauptmanschette, die, wenn gefüllt, die Form eines Torus aufweist, die durch ein asymmetrisches Oval, umfassend einen breiteren proximalen Bereich und einen schmaleren distalen Bereich, gebildet wird, wobei die Hauptmanschette einen Manschetteneinlass aufweist, der mit dem proximalen Bereich verbunden ist, und ein gegossenes Produkt aus relativ dünnem und weich nachgiebigem elastomerischen Material ist; und eine Rückplatte umfassend einen Napf mit einer querverlaufenden konkaven Larynxseite und einer konvexen Pharynxseite, wobei die Rückplatte hermetisch mit einer Außenfläche der Hauptmanschette verbunden ist, und eine Trennung zwischen dem Larynx-Kammerbereich und dem Pharynxbereich schafft, wobei die Rückplatte weiterhin eine externe Schlauchverbindung direkt neben dem proximalen Bereich der Hauptmanschette umfassst, wobei die Schlauchverbindung auf der Pharynxseite gebildet ist und sich von der Pharynxseite gebildet ist und sich von der Pharynxseite in den Pharynxbereich hinein erstreckt, wobei die Schlauchverbindung des weiteren einen Durchlass umfasst, der sich durch die Rückplatte erstreckt zur Verbindung zwischen dem Pharynxbereich und dem Larynx-Kammerbereich

45

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

46

die dadurch gekennzeichnet sind, dass der Napf eine längsverlaufende Rippe, hilfsweise eine breitflächige Verstärkung der Hauptmanschette, zur längsverlaufenden Stützung des distalen Endes der Hauptmanschette aufweist,

47

insbesondere wenn auch die Merkmale des Unteranspruches 2 verwirklicht werden;

48

 

49

III.                 

50

Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer II. 2. bezeichneten Handlungen seit dem 16. Juli 2005 begangen hat, und zwar unter Angabe

51

 

52

a)    

53

der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;

54

b)    

55

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

56

c)     

57

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

58

d)    

59

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

60

e)    

61

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Entstehungskosten und des erzielten Gewinns,

62

 

63

wobei der Beklagten zu 2) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;

64

 

65

IV.              

66

festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der

67

1. der B Co. Ltd. durch die in Ziffer II. 2. bezeichneten, in der Zeit vom 16. Juli 2005 bis zum 16. April 2008 begangenen Handlungen und

68

2. der Klägerin durch die in Ziff. I. 2. bezeichneten und seit dem 17. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

69

 

70

V.                

71

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die in ihrem Besitz und/oder Eigentum befindlichen, vorstehend unter Ziff. II. bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten.

72

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen. Ergänzend führt sie aus, soweit die Beklagte zu 1. in der Berufungsinstanz erstmals die Verwirklichung weiterer Merkmale der schutzbeanspruchten technischen Lehre in Abrede stelle, sei sie damit nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Zutreffend habe das Landgericht den verstärkten Bereich der Hauptmanschette am distalen Ende als Versteifungsrippe im Sinne der Klageschutzrechte betrachtet. Die Breitenausdehnung der Rippe habe für die Aufgabenstellung und Lösung der Klageschutzrechte keine Bedeutung. Auch die Art und Weise, wie die Rippe konstruktiv verwirklicht werde, ob durch Materialverdickung der Hauptmanschette oder durch Aufbringen einer zweiten Materialschicht, sei unerheblich. Auch bei der angegriffenen Ausführungsform umfasse die Rippe nicht den gesamten distalen Bereich der Hauptmanschette, sondern nur einen Teil ihrer Fläche. Solange die Rippe den ihr erfindungsgemäß zugeschriebenen Zweck erfüllen könne, sei es für den vom Klageschutzrecht gewährten Erzeugnisschutz bedeutungslos, ob dies auch tatsächlich der Fall sei; aus der Werbung für die angegriffene Ausführungsform gehe jedoch hervor, dass der verstärkte Bereich diesen Zweck bei der angegriffenen Ausführungsform erfülle. Auf welche Weise die Rückplatte mit der Außenfläche der Hauptmanschette verbunden werde, ob beide vorher getrennte Bauteile seien oder nicht, sei unerheblich; entscheidend sei, dass Larynx- und Pharynxbereich hermetisch voneinander getrennt seien. Die erfindungsgemäß angesprochene Schlauchverbindung müsse sich dort befinden, wo der Luftschlauch in die Rückplatte eintrete. Dort befinde er sich auch bei der angegriffenen Ausführungsform; ob diese Verbindung wie bei der angegriffenen Ausführungsform einstückig ausgeführt sei, sei ebenfalls unerheblich.

73

Die Beklagte zu 1. beantragt,

74

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

75

Die Beklagte zu 2. beantragt,

76

die nach ihrer Ansicht in der Klageerweiterung liegende Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen,

77

hilfsweise, die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.

78

Die Beklagten meinen, die Neufassung des Feststellungsantrages, mit der sie für die seit dem 17. April 2008 begangenen Handlungen nunmehr Ersatz ihres eigenen an Stelle des der bisherigen Schutzrechtsinhaberin entstandenen Schadens verlangt, sei eine Klageerweiterung, der sie mangels Sachdienlichkeit nicht zustimmten.

79

Die Beklagte zu 2. führt ergänzend aus, sie sei zwar bereit, sich der gegen sie gerichteten Klage zu stellen, damit die Streitfragen um die auch ihr vorgeworfene Schutzrechtsverletzung in einem einheitlichen Verfahren geklärt werden könnten, die erweiterte Klage sei aber eine unstatthafte Anschlussberufung, die der Parteidisposition entzogen sei. Eine Parteierweiterung auf Beklagtenseite sei im Wege der Anschlussberufung nicht zulässig. Darüber hinaus verteidigt sie sich gegen den Verletzungsvorwurf mit denselben Einwänden wie die Beklagte zu 1.

80

Beide Beklagten machen darüber hinaus geltend, die Aktivlegitimation der Klägerin sei nicht schlüssig vorgetragen.

81

Die Beklagten haben zur Frage der Schutzrechtsverletzung ein Gutachten von Dr. C vom 10. Oktober 2007 (Anlage A&O IV. 18), Institut für Kunststoffbearbeitung in Industrie und Handwerk an der Rheinisch-Westfälischen Technischen Hochschule D vorgelegt.

82

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

83

II.

84

Die Berufung der Beklagten zu 1. ist zulässig und begründet. Entgegen der Beurteilung durch das Landgericht stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. aus dem Klagegebrauchsmuster nicht zu, weil die angegriffenen Gegenstände der schutzbeanspruchten technischen Lehre weder wortsinngemäß noch in äquivalenter Form entsprechen. Darüber, ob die Klägerin durch die vorgelegten Unterlagen legitimiert ist, auch die geltend gemachten Schadenersatzansprüche im eigenen Namen einzuklagen, braucht unter diesen Umständen nicht abschließend entschieden zu werden.

85

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch der geänderte Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadenersatz zulässig, mit dem die Klägerin für die Zeit ab dem 17. April 2008 nunmehr Ersatz des ihr selbst entstandenen Schadens verlangt. Insoweit liegt ein Fall des § 264 Nr. 3 ZPO vor, in dessen Geltungsbereich es nicht darauf ankommt, dass der Anlass für die Änderung des Antrages erst später entstand oder dem Kläger erst später bekannt wurde; ebenso ist bedeutungslos, wer die Veränderung herbeigeführt hat (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 264, Rdnr. 5). Eine solche Antragsänderung ist im Berufungsverfahren nicht an die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Sachdienlichkeit oder Einwilligung des Gegners gebunden (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O., § 533, Rdnr. 3; OLG Saarbrücken, MDR 2006, 227), sondern unterliegt nur den zusätzlichen Voraussetzungen des § 529 ZPO; auch § 533 ZPO kommt in den Fällen des § 264 Nrn. 2 und 3 ZPO nicht zur Anwendung (BGH, NJW 2004, 2152).

86

Die Zulässigkeit der Antragsänderung scheitert auch nicht daran, dass die zugrundeliegenden Tatsachen, nämlich die von der Klägerin behauptete Schutzrechtsübertragung von der bisherigen Inhaberin mit Wirkung vom 16. April 2008, erst im Berufungsverfahren in den Rechtsstreit eingeführt worden sind. Die zugrundeliegende Vertragsurkunde ist erst auf den 16. April 2008 datiert worden; dass die Urkunde zu einem früheren Zeitpunkt errichtet worden ist, behaupten auch die Beklagten nicht. Nach Beginn der Berufungsinstanz entstandene Tatsachen unterliegen nicht dem Ausschluss nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.

87

Insoweit können die Beklagten auch nicht mit Erfolg einwenden, die Klägerin hätte diesen Vertrag schon während des erstinstanzlichen Verfahrens abschließen und vorlegen müssen, denn das Landgericht hatte die Aktivlegitimation der Klägerin auf anderer Grundlage bejaht, so dass der Abschluss des Übertragungsvertrages erst durch die Bedenken gegen die Aktivlegitimation der Klägerin veranlasst war, die der Senat im Verhandlungstermin vom 10. April 2008 geäußert hatte.

88

2. Die Klage ist jedoch unbegründet, weil die angegriffenen Gegenstände von der unter Schutz gestellten technischen Lehre keinen Gebrauch machen.

89

a) Das Klagegebrauchsmuster betrifft eine Larynxmasken-Atmungsvorrichtung (LMA-Vorrichtung); solche Vorrichtungen dienen zur künstlichen Beatmung und lassen eine spontane oder herbeigeführte Ventilation der Lunge eines Patienten zu. Sie bestehen aus einem flexiblen Luftschlauch, an dessen unterem Ende eine Maske angeordnet ist, die im allgemeinen eine elliptische Begrenzung aufweist. Der Luftschlauch mündet in eine innere Höhle der Maske – den Maskennapf -, der von einem aufblasbaren Manschettenballon – der Hauptmanschette - umgeben wird. Die Hauptmanschette kann sich dem tatsächlichen und wirklichen Raum hinter dem Kehlkopf (Larynx) anpassen, wenn die Maske in den Mund- und Rachenraum des Patienten eingeführt wird und bildet so eine Abdichtung in dem Umfang des Kehlkopfeinlasses. Auf diese Weise kann über den Luftwegschlauch ein freier und extern zugänglicher Ventilationsweg durch den Mund und die Kehle des Patienten erreicht werden. Bei ihrer Einführung ist die aufblasbare Hauptmanschette vollständig entleert und zur Passage durch die Mundhöhle in den Larynx hinein nach unten ausgerichtet. Der halbsteife Maskennapf wird durch die Hand des Anästhesisten gestützt, die den flexiblen Luftschlauch wegen dem Übergang mit der Maske ergreift, um die Maske in den Rachen des Patienten zu schieben (vgl. Klagegebrauchsmusterschrift Abs. [0001], [0003], [0027], [0031] und [0051]); zur Einführung bzw. zum Fördern einer glatten Passage der Vorrichtung wird gegebenenfalls zusätzlich Gleitmittel verwendet (vgl. Abs. [0009] a.E.). Bildlich dargestellt ist der Einführungsvorgang in Figur 1 der Klagegebrauchsmusterschrift.

90

Die endgültige Position der ordnungsgemäß eingeführten Maske ist in Figur 2 der Klagegebrauchsmusterschrift gezeigt. Die mit dem Kehlkopfdeckel (45) verbundene gefüllte Hauptmanschette (55) richtet einen Abschnitt des Luftschlauches (47) umfassend das distale Ende (80) in einem spitzen Winkel bezüglich einer Mittellinien-Hauptebene (82) der Hauptmanschette und ist im Wesentlichen justiert mit der Achse des Kehlkopfdeckels für den direkten Austausch nur mit der Larynx verbunden. Die aufgeblasene Hauptmanschette schafft für das Gewebe um den Kehlkopfdeckel herum eine weiche nachgiebige Abdichtungsfläche (vgl. Abs. [0031] und [0051] der Klagegebrauchsmusterschrift).

91

Wie die Klagegebrauchsmusterschrift einleitend weiter ausführt (Abs. [0002]), sind LMA-Vorrichtungen aus den britischen Patenten 2 111 394 (Anlage B&B 5) und 2 205 499 (Anlage B und D 6) bekannt. Auch wenn sich diese Vorrichtungen grundsätzlich gut bewährt haben, kann das vordere Ende der unverstärkten und vollständig entleerten Hauptmanschette gegen die Einführungsrichtung nach hinten abknicken und können die harten und eckigen Kanten des steiferen Maskennapfes mit der Kehlkopfinnenseite in Berührung kommen und dort Verletzungen herbeiführen. Darüber hinaus kann das abgeknickte distale Ende ein korrektes und vollständiges Aufblasen der Manschette verhindern, so dass am Kehlkopfeinlass keine vollständige Abdichtung entsteht, der Atemweg zu den Lungen des Patienten nicht vollständig geschlossen ist und Anästhetika in die Speiseröhre des Patienten gelangen können, von dort in den Larynx aufgestoßen werden und so die Luftröhre und Lungen des Patienten verunreinigen können (Abs. [0004]).

92

Hiervon ausgehend liegt dem Klagegebrauchsmuster die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, bei Atemmasken mit aufblasbarer Manschette ein Umknicken der Hauptmanschette nach hinten während des Einführungsvorgangs unter Erhalt einer möglichst großen Flexibilität zu verhindern (Klagegebrauchsmusterschrift, Abs. [0005]; BPatG Anl. B&B 68, S. 7, Abs. 2 und Gebrauchsmusterabteilung, Anlage B&B 32, S. 12).

93

Zur Lösung dieser Problemstellung soll die im aufrecht erhaltenen Schutzanspruch 1 vorgeschlagene Atemmaske folgende Merkmale kombinieren:

94

1. Larynxmasken-Atmungsvorrichtung (20) umfassend

95

2. eine aufblasbare Hauptmanschette (55),

96

2.1 sie weist nach Füllung, die Form eines Torus auf,

97

2.2 sie wird durch ein asymmetrisches Oval gebildet,

98

2.2.1 es umfasst einen breiteren proximalen Bereich (57),

99

2.2.2 es umfasst einen schmaleren distalen Bereich (60),

100

2.3 sie ist ein geformtes Produkt aus relativ dünnem und weich nach-

101

giebigem elastomerischem Material,

102

2.4 sie weist einen Fülleinlass (65) auf,

103

2.4.1 der mit einem proximalen Bereich verbunden ist;

104

3. eine Rückplatte (52),

105

3.1 sie steht hermetisch mit einer Abgrenzung (75) der Hauptmann-

106

schette in Verbindung,

107

3.2 sie schafft eine Trennung zwischen dem Larynx-Kammerbereich

108

und dem Pharynxbereich,

109

3.3 sie weist weiterhin eine externe Schlauchverbindung (92) direkt

110

neben dem proximalen Bereich der Hauptmanschette auf,

111

3.3.1 die Schlauchverbindung ist auf der Pharynxseite gebildet,

112

3.3.2 sie erstreckt sich von der Pharynxseite in den Pharynx-

113

bereich hinein,

114

3.3.3 die Schlauchverbindung umfasst des weiteren einen Durch-

115

lass (110),

116

3.3.3.1 er erstreckt sich durch die Rückplatte

117

3.3.3.1.1 zum Austausch zwischen dem Pharynx-

118

bereich und dem Larynx-Kammerbereich;

119

3.4 sie umfasst einen Napf (90)

120

3.4.1 mit einer querverlaufenden konkaven Larynxseite (97),

121

3.4.2 mit einer konvexen Pharynxseite (95),

122

3.4.3 der Napf weist eine längsverlaufende distale Rippe auf

123

3.4.3.1 zur längsverlaufenden Stützung des distalen

124

Endes der Hauptmanschette.

125

Kern der Erfindung ist die in der Merkmalsgruppe 3.4.3 beschriebene Rippe am distalen – in Einführungsrichtung gesehen vorderen – Ende, die dieses vordere Ende der Atemmaske beim Einführen versteift (Klagegebrauchsmusterschrift Abs. [0005], [0006], [0038], [0040] und [0052]). Dieser Ausbildung schreibt die Klagegebrauchsmusterschrift (Abs. [0008]) mehrere Vorteile zu: Die Versteifungsrippe hat Stützfunktion; sie soll ein Abknicken der luftleeren Hauptmanschette beim Einführen der Vorrichtung in den Rachen des Patienten weitgehend verhindern (vgl. a. BPatG, Anl. B&B 68, S. 84), sie soll weiterhin die entleerte Manschette beim Einführungsvorgang nach unten richten, sie soll im Wesentlichen den Vorsprung vermindern, der durch das distale Ende der Maskenstruktur gebildet wird und so mithelfen, dass die Vorrichtung sich im vollständig entleerten Zustand im Wesentlichen selbst einführt, sie soll ferner die von harten oder eckigen Kanten des Maskennapfes ausgehende Verletzungsgefahr für den Patienten verringern.

126

Über die durch diese Funktionen bedingten Anforderungen hinaus enthält Schutzanspruch 1 keine weiteren Vorgaben für das Material oder die Konfiguration der längsverlaufenden Rippe. Zu den Materialeigenschaften führt die Klagegebrauchsmusterbeschreibung (Abs. [0008], [0048] und [0052]) aus, die Versteifungsrippe sei einerseits steifer als die Hauptmanschette im entleerten Zustand, aber andererseits nachgiebiger als das Material des Maskennapfes (vgl. a. Gebrauchsmusterabteilung, a.a.O. S. 11 Abs. 1). Die Klagegebrauchsmusterschrift erörtert zwei bevorzugte Ausführungsformen einer Rippe, mit denen die genannten Vorgaben erfüllt werden. In der einen Ausführungsform (Figuren 3 bis 9, Beschreibung Abs. [0007] und [0050]) "verlängert" die Rippe das distale Ende der Rückplatte bzw. Maske und ragt in das Innere der Hauptmanschette hinein, während sie sich in der zweiten Ausführungsform (Figuren 10 und 11, Beschreibung Abs. [0006] und [0040]) an die Wölbung der aufgeblasenen Manschette anschmiegt und in das distale Ende des Manschettenballons integriert ist.

127

Zur Breitenausdehnung der Rippe enthält Schutzanspruch 1 ebenfalls keine näheren Angaben; die Figuren 3, 4 und 6 zeigen eine verhältnismäßig schlanke Ausbildung, während die Rippe in dem in Figur 11 dargestellten und in den Abs. [0050] und [0053] beschriebenen zweiten Ausführungsbeispiel etwas breiter ausgebildet ist, was die Klagegebrauchsmusterschrift als spachtelförmig bezeichnet; gemeint ist aber ersichtlich ein spatelförmiges Aussehen (Gebruchsmusterabteilung, a.a.O.). Aus dem bezweckten Schutz des Patienten vor einer Verletzung durch eckige oder harte Kanten des Maskennapfes ergibt sich allerdings die Notwendigkeit und Vorgabe, die Rippe so auszubilden, dass sie selbst keine derartigen eckigen oder harten Kanten aufweist. Die fachkundige Gebrauchsmusterabteilung (a.a.O. S. 11 Abs. 1 a.E.) versteht unter dem Begriff Rippe "die typische, etwas dickere Rippenform, die auch eine gewisse Ausdehnung in der Breite haben kann, und verweist dazu auf die Figuren 6, 9 und 11; die Ausführungsform mit spatelförmigem flachen Ende wirkt sich dabei nicht beschränkend auf den Schutzbereich aus. Gleichwohl müssen aus dem Wortsinn solche Ausbildungen ausscheiden, die wegen ihrer Breite nicht mehr als Rippe bezeichnet werden können. Insoweit darf die Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen des Klagegebrauchsmusters nicht zu einer inhaltlichen Erweiterung des durch den Wortlaut seines Schutzanspruches 1 festgelegten Gegenstandes führen (BGH GRUR 2007, 778, 779 – Ziehmaschinenzugeinheit; GRUR 2004, 108, 109 – bodenseitige Vereinzelungseinrichtung).

128

Diese Bewertung steht in Einklang mit den Ausführungen des Bundespatentgerichts in seiner Beschwerdeentscheidung. Zwar wird auch dort (s. insbesondere Anlage B&B 68, S. 8) die Stützfunktion der erfindungsgemäß vorgesehenen Versteifungsrippe hervorgehoben, gleichzeitig wird die Neuheit des Klagegebrauchsmusters gegenüber der britischen Patentanmeldung 2 298 XXZ (Anlage TBK V. 5.), deren Figuren 1 bis 3 nachstehend wiedergegeben sind, damit begründet, die aus dieser Druckschrift bekannte Larynxmaske habe keine längsverlaufende distale Rippe zur längsverlaufenden Stützung, sondern habe eine mit ihrer elliptischen Form distal abgerundete die Manschette überlappende Verstärkungsplatte, die beim Einführen der Maske ein Abknicken der Manschette verhindere und das Risiko von Verletzungen verringere (Anlage B&B 68, S. 9/10). Damit hat auch das fachkundige Bundespatentgericht eine über die gesamte Breite des Napfes reichende Verstärkung am distalen Ende zutreffend nicht als Rippe betrachtet, unabhängig davon, dass auch eine solche Ausbildung die Hauptmanschette stützen und gegen ein Abknicken sichern und den Patienten vor Verletzungen schützen kann.

129

Entgegen der von der Klägerin im letzten Verhandlungstermin vor dem Senat geäußerten Auffassung unterscheidet sich der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters von demjenigen des zuletzt genannten Stand der Technik nicht dadurch, dass in der älteren Druckschrift kein Napf offenbart ist, und ein solcher Napf bildet auch nicht den Kern der im Klagegebrauchsmuster unter Schutz gestellten technischen Lehre, denn einen Napf mit den Merkmalen 3.4.1 und 3.4.2, also mit einer querverlaufenden konkaven Larynx- und einer konvexen Pharynxseite, zeigt auch die genannte britische Patentanmeldung, mag die Wölbung des Napfes auch flacher ausgebildet sein als im Ausführungsbeispiel des Klagegebrauchsmusters; auf den Grad der Wölbung kommt es im Rahmen der in Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters beschriebenen Lehre nicht an.

130

Die in Merkmal 3.1 geforderte hermetische Verbindung der Rückplatte mit einer Außenfläche der Hauptmanschette soll Larynx- und Pharynxbereich voneinander trennen (Merkmal 3.2 und Abs. [0039] der Klagegebrauchsmusterschrift). Wie diese Verbindung hergestellt wird, lässt Schutzanspruch 1 offen. Nach den Ausführungen der Beschreibung kann diese Verbindung durch Zusammenfügen zweier zunächst getrennter Bauteile Rückplatte und Manschette bewerkstelligt werden, aber auch durch Formen eines einzelnen homogenen Stückes, das beide Teile umfasst (Klagegebrauchsmusterschrift, Abs. [0039], [0040] und [0048]). Soweit die Klagegebrauchsmusterschrift im letztgenannten Absatz zur einstückigen Herstellung beider Teile auf das in der US-Patentschrift 5 305 XYY beschriebene Verfahren Bezug nimmt, geschieht dies ausdrücklich nur beispielhaft und beschränkt den Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters nicht auf diese Variante. Dass die Einbeziehung von Beschreibung und Zeichnung den durch den Anspruchswortlaut festgelegten Gegenstand weder einengen noch erweitern darf (BGH, a.a.O.), führt hier zu keinem anderen Verständnis. Nach wie vor darf nicht von einem philologischen Verständnis der in den Schutzansprüchen verwendeten Begriffe ausgegangen und der Inhalt von Erläuterungen in der Beschreibung und Zeichnung mit dem Hinweis auf eine philologisch anderslautenden Wortbedeutung eines Anspruchsmerkmals ausgeblendet werden, sondern es ist nach wie vor anhand der Beschreibung und der Zeichnungen der dem jeweils in Rede stehenden Merkmal vom Durchschnittsfachmann beigelegte Sinngehalt zu ermitteln und nach wie vor ist dafür der Begriffsinhalt eines Merkmals maßgeblich, wie er sich aus dem Kontext der Beschreibung ergibt, der auch vom allgemeinen wissenschaftlichen oder technischen Sprachgebrauch abweichen kann. Im vorliegenden Fall lässt der Wortlaut "hermetische Verbindung" das vorstehend dargelegte Verständnis durchaus zu, weil es nicht um Konstruktionsanweisungen oder besondere Vorteile einer Verbindung zweier zunächst getrennt voneinander hergestellten Bauteile geht, sondern nur um den luftdichten Abschluss, damit zwischen Rückplatte und Hauptmaske keine Luft von der Larynx- zur Pharynxseite übertreten kann. Soweit Rückplatte und Hauptmanschette bei einstückiger Verbindung noch als plattenförmiges Element im Sinne der Merkmalsgruppe 3 und die Hauptmanschette als ovales und torusförmiges Funktionsteil ausgebildet sind, besteht auch kein Widerspruch zum Wortlaut des Merkmals 3.1. Die Außenfläche ist in diesem Zusammenhang die nach außen gerichtete Oberfläche der Hauptmanschette; sie braucht nicht radial nach außen bzw. am äußeren Umfang zu liegen; so ist sie auch in den Figurendarstellungen nicht gezeigt.

131

Die in Merkmal 3.3 beschriebene externe Schlauchverbindung betrifft den flexiblen Luftschlauch, der mit seinem freien Ende auch nach der Einführung der Vorrichtung aus dem Mund des Patienten herausragt und an diesem Ende mit einer Beatmungsvorrichtung verbunden werden kann (Klagegebrauchsmusterschrift Abs. [0031], [0047], [0049], [0051], [0056]). Auch hier lässt Schutzanspruch 1 offen, wie diese Verbindung konkret verwirklicht werden muss. Beispielhaft erwähnt die Beschreibung (Abs. [0049] am Ende) eine Verbindung durch Schweißung mittels eines Klebstoffs oder alternativ mittels Hochdruck- oder Temperaturfusion (vgl. auch Abs. [0034]). Auch hier lässt der Wortlaut einstückige Verbindungen zu, soweit Luftschlauch und Rückplatte als Funktionsteile mit den für sie vorgesehenen Merkmalen vorhanden sind.

132

b) Dieser Lehre entspricht die angegriffene Vorrichtung nicht. Ihr fehlt jedenfalls das Merkmal 3.4.3 der vorstehenden Merkmalsgliederung.

133

aa) Eine wortsinngemäße Benutzung scheitert daran, dass am distalen Ende keine längsverlaufende Rippe zur längsverlaufenden Stützung aufweist. Die Stützung wird, wie insbesondere die Musterstücke der angegriffenen Ausführungsform, aber auch die vorstehend im Abschnitt I. wiedergegebenen Abbildungen zeigen, ausschließlich durch die im Hilfsantrag beschriebene breitflächige plattenförmige Verstärkung der Hauptmanschette bewirkt. Die Konfiguration dieser Verstärkung am distalen Ende unterscheidet sich vom Gegenstand der britischen Patentanmeldung 2 298 XXZ nur dadurch, dass sie sich nach vorn etwas stärker verjüngt, hat mit ihr aber gemeinsam, dass die gesamte Breite des Napfes verstärkt wird. Solche Ausgestaltungen können nach den oben dargelegten Auslegungsgrundsätzen nicht mehr als Rippe betrachtet werden, und auch das fachkundige Bundespatentgericht hat dies nicht getan.

134

bb) Auch eine Verwirklichung des Merkmals 3.4.3 mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln ist nicht gegeben.

135

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin mit ihrem auf Äquivalenz gestützten Angriff nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Zwar hatte sie in erster Instanz nur eine wortsinngemäße Verwirklichung geltend gemacht, das Landgericht hatte jedoch die Schutzrechtsverletzung sowohl mit einer wortsinngemäßen als auch mit einer äquivalenten Benutzung des Merkmals 3.4.3 begründet. Das die Klägerin sich die Hilfsbegründung des Landgerichts ebenfalls zu Eigen und einen Hilfsantrag hierauf gestützt hat, kann ihr nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht verwehrt werden.

136

Die Voraussetzungen einer Verwirklichung der unter Schutz gestellten technischen Lehre mit äquivalenten Mitteln liegen jedoch nicht vor. Der Schutzbereich von Patenten und Gebrauchsmustern erstreckt sich auch auf vom Wortsinn des Anspruches abweichende Ausführungen, wenn der Fachmann aufgrund von Überlegungen, die am Sinngehalt der Ansprüche, d.h. an der darin beschriebenen Erfindung anknüpfen, die bei der angegriffenen Ausführungsform eingesetzten abgewandelten Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse zur Lösung des der Erfindung zugrunde liegenden Problems als gleichwirkend auffinden. Eine äquivalente Benutzung der Erfindung liegt vor, wenn das Ersatzmittel die selbe technische Wirkung erzielt, die das im Anspruch beschriebene Lösungsmittel nach der Lehre des Klageschutzrechts erreichen soll (Gleichwirkung), der Durchschnittsfachmann mit dem Kenntnisstand des Prioritätstages ohne erfinderische Überlegungen in der Lage war, das Austauschmittel als funktionsgleiches Lösungsmittel aufzufinden (naheliegend) und der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine Lösung in Betracht gezogen hat, die zu der im Wortsinn des Patentanspruches liegenden gegenständlichen Ausführungsform gleichwertig ist (vgl. BGH GRUR 2002, 511, 512 – Kunststoffrohrteil; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 14, Rdnr. 58 ff. m. w. N.).

137

Im Streitfall mag die breitflächige Verstärkung die selbe stützende, das Einführen erleichternde und den Patienten vor Verletzungen schützende Wirkung erzielen, wie sie das Klagegebrauchsmuster der Versteifungsrippe zuschreibt, die Ausbildung der angegriffenen Ausführungsform war für den Durchschnittsfachmann jedoch am Prioritätstag des Klageschutzrechtes nicht anhand nicht erfinderischer Überlegungen als gleichwirkendes Mittel auffindbar, und sie wurde von ihm auch nicht als der gegenständlichen Lösung gleichwertiges Mittel in Betracht gezogen. Das Klagegebrauchsmuster beschreibt durchgängig nur verhältnismäßig schlanke Ausbildungen der Rippe und keine Konfiguration, bei der die Rückplatte bzw. der Napf über ihre gesamte Breitenausdehnung verstärkt werden. Das gilt sowohl für die in Figur 11 dargestellte und in den Absätzen [0050] und [0053] beschriebene spatelförmige Ausbildung, aber auch für die in Abs. [0050] beschriebene Möglichkeit, die distale Rippe könne durch das Verstärken der posterioren Wand des distalen Bereichs der befüllbaren Hauptmanschette gebildet werden, denn auch eine solche Ausbildung besagt nichts darüber, wie breit sich eine solche Rippe über die Breite dieser Wand erstrecken soll. Das in Figur 10 dargestellte Ausführungsbeispiel, auf das sich diese Erörterungen beziehen, lässt ebenfalls nicht erkennen, dass die Rippe über die gesamte Napfbreite reichen soll. Auch diese Ausführungen stehen in Einklang mit denjenigen des Bundespatentgerichtes in seinem Beschluss vom 28. April 2009 (Anlage B&B 68), die aus der bereits erwähnten britischen Patentanmeldung 2 298 XXZ bekannte Ausgestaltung einer Verstärkungsplatte, die mit ihrer elliptischen Form distal abgerundet ist und die Manschette überlappt, bilde keine Veranlassung, von dieser elliptischen Form der Platte abzugehen und die Verstärkungsplatte in eine lediglich in Längsrichtung verlaufende Rippe auf dem Napf abzuändern (a.a.O., S. 9/10). Was das Bundespatentgericht dort zur Begründung des erfinderischen Schrittes des Klagegebrauchsmusters gegenüber dem Stand der Technik ausgeführt hat, gilt sinngemäß auch für den Abstand der nahezu gleich zu diesem Stand der Technik ausgestalteten angegriffenen Ausführungsform. So wie der Fachmann keine Veranlassung hatte, die aus dem Stand der Technik bekannte elliptisch ausgebildete Verstärkungsplatte in eine längsverlaufende Rippe abzuwandeln, bietet das Klagegebrauchsmuster keine Veranlassung, die längsverlaufende Rippe in eine breitflächige Verstärkung der Hauptmanschette umzuwandeln.

138

Auch in diesem Zusammenhang kann es nicht darauf ankommen, dass die angegriffene Vorrichtung im Übrigen einen Napf aufweist, der hinsichtlich seiner Wölbung im Wesentlichen den Ausführungsbeispielen des Klagegebrauchsmusters entspricht und nicht der wesentlich flacheren Ausgestaltung aus der britischen Patentanmeldung, denn für eine besondere Ausgestaltung des Napfes oder einen bestimmten Grad der Napfwölbung beansprucht das Klagegebrauchsmuster im hier geltend gemachten Umfang keinen Schutz.

139

III.

140

Die erstmals in zweiter Instanz erhobene Klage gegen die Beklagte zu 2. ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet.

141

1. Die Klage ist zulässig; entgegen der Ansicht der Beklagten liegt insoweit keine Anschlussberufung vor. Die Einbeziehung eines neuen Beklagten im Wege der Anschlussberufung ist nicht zulässig, weil die Anschlussberufung nach der Neuregelung des Zivilprozessrechts nicht mehr als selbständiges Rechtsmittel möglich ist, sondern nur noch eine Antragstellung im Rahmen des gegnerischen Rechtsmittels ermöglicht (BGH NJW 1995, 198). Andererseits ist anerkannt, dass die Einbeziehung eines neuen Beklagten in der Berufungsinstanz nicht von § 524 ZPO abhängt, sondern unter den Voraussetzungen der §§ 263, 533 ZPO auch in der Berufungsinstanz möglich ist (BGH NJW 1956, 1598, 1599, 1962, 633; 1998, 2298, 2299 und NJW 2003, 2172; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 263 Rdnr. 19 und 21).

142

Die Einschränkung der Zulässigkeit solcher Klageerweiterungen auf bisher unbeteiligte Dritte im Berufungsverfahren ergibt sich lediglich daraus, dass § 533 ZPO voraussetzt, dass die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrundelegen muss. Dies setzt regelmäßig voraus, dass im Rahmen der Passivlegitimation des neuen Beklagten keine weiteren Feststellungen getroffen werden müssen. Solche Feststellungen sind hier auch nicht erforderlich, weil der Tatbeitrag der Beklagten zu 2. auch schon im Rahmen der Würdigung der Verletzungshandlungen der Beklagten zu 1. von Bedeutung war, deren verletzendes Verhalten darin bestehen soll, dass sie die von der Beklagten zu 2. bezogenen angegriffenen Gegenstände in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben hat. Dass die Beklagte zu 2. die angegriffenen Vorrichtungen an die Beklagte zu 1. nach Deutschland liefert, ist auch im bisherigen Verfahren schon festgestellt worden und im übrigen auch nicht streitig.

143

Nachdem die Beklagte zu 2. der Klageerweiterung zugestimmt hat, braucht nicht mehr darüber entschieden zu werden, ob der Senat die Klageerweiterung für sachdienlich hält.

144

2. Aus den selben Gründen wie die Berufung der Beklagten zu 1. begründet ist, ist die Klage gegen die Beklagte zu 2. unbegründet; die dortigen Ausführungen gelten hier entsprechend.

145

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 17. September 2009 veranlasst weder eine abweichende Beurteilung noch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.

146

IV.

147

Als unterlegene Partei hat die Klägerin nach § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

148

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die in § 543 ZPO hierfür aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Die Rechtssache ist eine reine Einzelfallentscheidung und hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die im Rahmen einer Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung erfordern.

149

X Y Z