1

Gründe:

2

I.

3

Die Antragsgegnerin hat am mit der S. in M. einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen, dem die Hauptversammlung der S. als der beherrschten Gesellschaft am zugestimmt hat. Der Vertrag ist am in das Handelsregister eingetragen und am im elektronischen Register bekannt gemacht worden.

4

Die Antragsteller haben mit Anwaltsschriftsatz vom die Bestimmung eines angemessenen Ausgleichs und einer angemessenen Abfindung für die außenstehenden Aktionäre beantragt. Sie gehören zum Kreis der außenstehenden Aktionäre. Zum Zeitpunkt der Hauptversammlung waren sie Aktionäre der S., ihre Aktionärsstellung bestand auch bei Antragstellung noch.

5

Die angebotene Ausgleichszahlung und die Barabfindung halten die Antragsteller für unzureichend. Der Börsenkurs sei nicht auf der Grundlage des Zeitraums der drei Monate vor der beschließenden Hauptversammlung, sondern auf der Grundlage der letzten drei Monate vor der Bekanntgabe der Konzernierungsmaßnahme ermittelt worden. Diese für die Kursfindung wichtige Information sei daher bei der Ermittlung des Abfindungsbetrages nicht berücksichtigt worden. Der Markt nehme vorweg, dass die angebotene Abfindung im Normalfall im Verlauf des Spruchverfahrens angehoben werde.

6

Im Rahmen der Ermittlung des Unternehmenswerts nach dem Ertragswertverfahren seien Bereinigungen durchgeführt worden, die nicht nachvollzogen werden könnten. So sei nicht ersichtlich, ob die V., deren im Jahr gezahlter Zuschuß in Höhe von Euro bereinigt worden sei, zum Konsolidierungskreis der Gesellschaft gehöre oder ob es sich um eine nur untergeordnete Gesellschaft handele.

7

Bei der Planungsrechnung sei das Umsatzpotential eines im Zulassungsverfahren befindlichen …mittels mit lediglich Euro eingestellt worden, obwohl die Gesellschaft in einer Mitteilung vom von Euro ausgegangen sei. Auch die Darstellung der Tochterunternehmen im Rahmen der Planungsrechnung könne nicht nachvollzogen werden. Die Gesellschaft verfüge über mehr als X Tochterunternehmen, von denen einige wenige in den Konzern der Gesellschaft konsolidiert seien. Aus den Berichten ergebe sich jedoch nicht, welche das im Einzelnen seien. Den für das Jahr prognostizierte Umsatzrückgang rechtfertige der Geschäftsbericht nicht. Für die Jahre ab sei zudem die Unternehmenssteuerreform unberücksichtigt geblieben.

8

Der der Unternehmensbewertung zugrunde gelegte Kapitalisierungszinssatz sei nicht sachgerecht. So werde der Risikozuschlag auf den Basiszinssatz in der einschlägigen Fachliteratur zunehmend grundsätzlich in Frage gestellt. In jedem Fall aber fehle es an einer plausiblen Begründung für eine Höhe von X Prozent, Zuschläge über X Prozent bedürften einer besonderen Rechtfertigung. Auch die Marktrisikoprämie sei mit X eindeutig zu hoch, im betriebswirtschaftlichen Schrifttum werde zunehmend ein Betrag von X Prozent oder weniger vertreten. Die Ausführungen zum Beta-Faktor bedürften der Überprüfung, das zur Ermittlung des Risikozuschlags angewandte Tax-Asset-Pricing-Modell sei in der Fachliteratur umstritten.

9

Weder der Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft noch der Prüfbericht enthielten eine detaillierte Darstellung zur Ermittlung des Liquidationswertes der Gesellschaft. Auch werde das nicht betriebsnotwendige Vermögen nicht vollumfänglich dargestellt. So sollen Verlustvorträge in Höhe von Euro zwar bei der Ermittlung der Ertragssteuern im Planungszeitraum berücksichtigt worden sein, nachprüfbar sei diese pauschale Angabe jedoch nicht. Der Prüfbericht weise im Übrigen auch in formaler Hinsicht Mängel auf. So lasse er lediglich eine Plausibilitätsprüfung, nicht jedoch die erforderliche eigenständige Begutachtung erkennen.

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Der Versuch des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller, den Schriftsatz am in der Zeit von bis Uhr per Fax an das Landgericht Düsseldorf zu übermitteln, scheiterte. Die Faxberichte weisen für die einzelnen Anwahlversuche als Ergebnis entweder "keine Antwort" oder "besetzt" aus. Weitere Versuche der Übermittlung an das Landgericht Düsseldorf unternahm der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller an diesem Abend nicht. Stattdessen reichte er den Schriftsatz beim Landgericht Berlin mit dem Antrag ein, ihn an das örtlich zuständige Landgericht Düsseldorf weiterzuleiten. Die weitergeleitete Akte ist am beim Landgericht Düsseldorf eingegangen. Daneben übersandte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller den Schriftsatz am per Fax an das Landgericht Düsseldorf, wobei seine Faxkennung als Übertragungszeit Uhr ausweist.

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Das Landgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 25. Januar 2008 als unzulässig und den hilfsweise gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, die Antragsteller hätten die am endende Antragsfrist versäumt. Die Frist könne nur durch rechtzeitige Einreichung beim zuständigen Gericht gewahrt werden, der Antrag sei jedoch erst am beim Landgericht Düsseldorf eingegangen. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei unbegründet. Die Frist des § 4 Abs. 1 SpruchG sei eine materielle Frist, gegen deren Versäumung keine Wiedereinsetzung möglich sei.

12

Gegen diese ihnen am zugestellte Entscheidung wenden sich die Antragsteller mit ihrer am 24. Februar 2008 eingegangenen sofortigen Beschwerde vom selben Tage.

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Sie tragen vor, der Antrag sei fristgerecht eingereicht worden. So sei die Frist überhaupt erst am abgelaufen. Der Auszug aus dem elektronischen Handelsregister vom weise als Datum der Bekanntmachung den aus. Dies sei zwar später auf den korrigiert worden, gemäß § 15 Abs. 3 HGB hätten sie jedoch auf die Richtigkeit des ursprünglichen Datums vertrauen dürfen. Unabhängig davon sei die Frist aber auch durch die Einreichung beim Landgericht Berlin gewahrt. An diesem auch im Bereich des FGG geltenden Grundsatz habe das Spruchverfahrensgesetz nichts geändert. Zumindest aber hätte den Antragstellern Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden müssen. So komme der Frist des § 4 Abs. 1 SpruchG ihrer Ansicht nach eher der Charakter einer Rechtsmittelfrist zu. Auch dürfe durch die Ausgestaltung als materiell-rechtliche Ausschlussfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand schon aus verfassungsrechtlichen Erwägungen bei unverschuldeter Fristversäumung nicht vereitelt werden. Der Zugang zu den Gerichten dürfe nicht unzumutbar erschwert werden. Es könne nicht zu ihren Lasten gehen, dass das Landgericht Düsseldorf bis 24.00 Uhr per Fax nicht zu erreichen gewesen sei.

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Die Antragsteller beantragen,

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unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Januar 2008 mit dem Aktenzeichen 39 O 204/07 (AktE) die Antragsteller zum Spruchverfahren mit den Anträgen aus der Antragsschrift vom zuzulassen,

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hilfsweise, den Antragstellern Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren wie im Schriftsatz vom an das Landgericht beantragt.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Januar 2008 zurückzuweisen,

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hilfsweise, den Antrag der Antragsteller auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen.

20

Die Antragsgegnerin verteidigt den landgerichtlichen Beschluss. Die Antragsteller hätten die am endende Antragsfrist versäumt. Die Bekanntmachung der Eintragung sei am erfolgt. Für den Lauf der Frist sei unerheblich, dass das elektronische Register aufgrund eines funktionalen Fehlers in der Zeit vom 11. Oktober bis Ende Oktober in der Detailansicht das Datum ausgewiesen habe. § 15 Abs. 3 HGB gelte nur für die inhaltliche Richtigkeit der Bekanntmachung, ihr Datum erfasse er nicht. Durch die Einreichung der Antragsschrift beim unzuständigen Landgericht Berlin sei die Frist nicht gewahrt worden, § 281 ZPO sei im Spruchverfahren nicht anwendbar, § 4 Abs. 1 S. 2 SpruchG sei eindeutig. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei bei materiell-rechtlichen Ausschlussfristen nicht möglich. Im Übrigen habe der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller die Fristversäumung aber auch zu vertreten. So wiesen die Faxprotokolle eine Belegung der Faxanschlüsse aus, dies sei keine technische Störung. Er wäre daher gehalten gewesen, bis 24.00 Uhr weitere Versuche der Übermittlung zu unternehmen.

21

Das Beschwerdegericht hat beim Landgericht Düsseldorf eine fernmündliche Auskunft zur Empfangsbereitschaft der Faxgeräte eingeholt. Nach Mitteilung des Landgerichts, Justizwachtmeisterei, ist am das letzte Fax um 18.51 Uhr über das Gerät mit der Anschlussnummer 2798 eingegangen, das erste Fax am ist um 7.06 Uhr über das Gerät mit der Anschlussnummer 2630 eingegangen.

22

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller eine Zurückverweisung an das Landgericht angeregt, um den Parteien den Instanzenzug zu erhalten. Dem hat sich die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin angeschlossen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf schriftsätzliche Vorbringen der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen, die angefochtene Entscheidung und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

24

II.

25

Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht, das die Anträge der Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden hat.

26

Die Anträge auf Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs und einer angemessenen Abfindung für die außenstehenden Aktionäre der S. sind zulässig. Die Antragsteller haben die Antragsfrist gewahrt. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 SpruchG kann der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur binnen drei Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung des Vertrages im Handelsregister gestellt werden. Diese ist am erfolgt.

27

Die Einreichung der Antragsschrift beim Landgericht Berlin am hat die Frist zwar nicht gewahrt. Die Frist kann nur durch die Einreichung beim zuständigen Gericht gewahrt werden. Zuständig war gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 SpruchG i.V.m. mit der Konzentrationsverordnung vom 31. Mai 2005 allein das Landgericht Düsseldorf, die S. hat ihren Sitz in M.

28

Für eine Wahrung der Frist durch die Einreichung beim unzuständigen Landgericht Berlin in entsprechender Anwendung von § 281 ZPO ist seit In-Kraft-Treten des Spruchverfahrensgesetzes kein Raum. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 SpruchG wird die Frist in den Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 durch Einreichung bei jedem zunächst zuständigen Gericht gewahrt. In diesen Fällen kann die Frist folglich nur durch die Einreichung bei einem zuständigen Gericht gewahrt werden. Kann aber im Fall mehrerer zuständiger Gerichte die Frist nur durch die Einreichung bei einem von diesen gewahrt werden, dann hat dies auch bei nur einem zuständigen Gericht zu gelten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. April 2005, Az.: I-19 W 2/05 (AktE), NZG 2005, 719 - Gelsenwasser). Es wäre nicht einsichtig, warum im Fall der Zuständigkeit mehrerer Gerichte nur der Antrag bei einem der zunächst zuständigen Gerichte die Frist wahrt, ansonsten aber ein Antrag an irgendein Gericht genügen soll (Leuering in Simon, SpruchG, 2007, § 4 Rn. 32). Hierüber besteht auch in der Literatur weitestgehend Einigkeit (Wasmann in Kölner Kommentar zum SpruchG, 1. Aufl., § 4 Rn. 6; Volhard in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 2004, § 4 SpruchG Rn. 5; Hüffner, Aktiengesetz, 8. Aufl. 2008, § 4 SpruchG Rn. 5; Leuering in Simon, a.a.O., § 4 Rn. 32; Fritsche/Dreier/ Verfürth, SpruchG 2004, § 4 Rn. 11). Aus der Rechtsprechung ist keine abweichende Auffassung bekannt.

29

Soweit Drescher (in Spindler/Stilz, AktG, § 4 SpruchG Rn. 9) § 4 Abs. 1 Satz 2 SpruchG für unklar und in Folge § 281 ZPO für anwendbar ansieht, überzeugt dies nicht. Hätte der Gesetzgeber § 281 ZPO auch im Bereich des Spruchverfahrens für anwendbar erachtet, dann wäre § 4 Abs. 1 Satz 2 SpruchG nicht unklar, sondern überflüssig. Nach der Gesetzesbegründung dient § 4 Abs. 1 Satz 2 SpruchG ausdrücklich der Klarstellung (Bundestagsdrucksache 15/371, Seite 13, zu § 4). Vor In-Kraft-Treten des Spruchverfahrensgesetzes war es herrschende Meinung, dass die Frist nur durch die Einreichung bei dem zuständigen Gericht gewahrt werden könne; dies ließ sich allerdings im Hinblick auf die abweichende Rechtsprechung zu fristwahrenden Anfechtungsklagen nach § 246 AktG bezweifeln (Hüffner, Aktiengesetz, 8. Aufl. 2008, § 4 SpruchG Rn. 5). Vor diesem Hintergrund ist die "Klarstellung" durch den Gesetzgeber als Entscheidung für die seinerzeit herrschende Meinung zu verstehen. Dies deckt sich auch mit der Zielsetzung der Neuregelung, die Verfahren durch eine Vereinfachung der gerichtlichen Abläufe zu beschleunigen. So wurde die Möglichkeit der Stellung von Anschlussanträgen abgeschafft, um eine gerichtliche Bekanntmachung der Anträge entbehrlich zu machen (Bundestagsdrucksache 15/371, a.a.O.). Dieser Zielsetzung liefe eine Zulassung der Stellung fristwahrender Anträge bei einem unzuständigen Gericht zuwider, da die erforderliche Verweisung mit einer Verfahrensverzögerung einherginge.

30

Die nach In-Kraft-Treten des Spruchverfahrensgesetzes ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. März 2006, wonach zur Fristwahrung die Einreichung des Antrages bei einem unzuständigen Gericht genügt, betraf noch die alte Rechtslage (BB 2006, 1069). Wie der Fall bei Anwendung des Spruchverfahrensgesetzes zu beurteilen wäre, hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich offen gelassen.

31

Jedoch hat der Eingang der Antragsschrift beim Landgericht Düsseldorf am die Frist gewahrt. Der Ablauf der ursprünglich am endenden Frist war gehemmt.

32

Das Landgericht war in der Zeit vom , 18.51 Uhr, bis zum , 7.06 Uhr, per Fax nicht zu erreichen. Der Umstand, dass nach 18.51 Uhr keine Faxe mehr eingegangen sind, legt schon nach der Lebenserfahrung einen solchen Schluss nahe. Zudem weisen die Faxprotokolle des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller einen besetzten Faxanschluss aus. Wären die Faxgeräte betriebsbereit gewesen, dann hätte die Eingangsliste Faxeingänge in diesem Zeitbereich ausweisen müssen.

33

Nach § 206 BGB ist die Verjährung gehemmt, solange der Berechtigte durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung verhindert ist. Diese Vorschrift findet auch auf materiell-rechtliche Ausschlussfristen, wie die Frist für die Anfechtung der Vaterschaft gemäß § 1600b Abs. 1 BGB Anwendung (BGH, NJW 2008, 3061, 3062; NJW 1994, 2752, 2753 - zu § 203 Abs. 2 a.F.). Ihre Anwendung auf die Frist des § 4 Abs. 1 SpruchG ist wegen des vergleichbaren Charakters, aber auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Auch bei der Frist des § 1600b Abs. 1 BGB sind die Interessen Dritter betroffen, die in einem überschaubaren Zeitfenster Klarheit über ihren Status haben sollen. Vor allem aber ist es vor dem Hintergrund der Grundrechte auf effektiven Rechtsschutz und rechtliches Gehör verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen, wenn in Fällen, in denen eine rechtzeitige Einreichung des Antrages allein durch Umstände in der Sphäre des Gerichts unmöglich ist, dieser vom Berechtigten nicht zu beeinflussende Umstand zu einem Rechtsverlust führen würde.

34

Die Fallgestaltung ist mit der bei der Versäumung prozessualer Fristen nicht zu vergleichen, auf die § 206 BGB nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine Anwendung findet. Insoweit besteht die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO, durch die den vorgenannten Grundrechten Rechnung getragen wird (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 233 Rn. 3). Bei materiellen Ausschlussfristen wie der des § 4 Abs. 1 SpruchG ist jedoch für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kein Raum (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. April 2005, Az.. I 19 W 2/05 (AktE), NZG 2005, 719 - Gelsenwasser). Dies ist in Rechtsprechung und Literatur unstreitig (Leuering in Simon, SpruchG, 2007, § 4 Rn. 20; Volhard in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 2004, § 4 SpruchG Rn. 1; Fritsche/Dreier/Verfürth, SpruchG 2004, § 4 Rn. 3; i. Erg. a. Drescher in Spindler/Stilz, AktG, § 4 SpruchG Rn. 12).

35

Zwar schließt schon ein geringes Anwaltsverschulden höhere Gewalt aus (BGH, NJW 2008, 3061, 3062). Ein solches Verschulden ist jedoch vorliegend nicht festzustellen. Die Versäumung einer Frist wegen einer Verzögerung bei der Übermittlung eines Telefaxes kann dann nicht angerechnet werden, wenn die Partei oder ihr Verfahrensbevollmächtigter mit der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Sendenummer alles zur Fristwahrung Erforderliche getan haben (BGH, Beschluss vom 9. November 2004, Az.. X ZA 5/04, BeckRS 2004 12536). Von einem Rechtsanwalt, der sich darauf eingerichtet hat, seinen Schriftsatz durch Fax zu übermitteln, kann nicht verlangt werden, dass er innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte, vom Gericht offiziell eröffnete Zugangsart sicherstellt (BVerfG, NJW 1996, 2857, 2858).

36

Gemäß § 209 BGB wird der Zeitraum, während dessen der Lauf der Frist gehemmt war, in die Frist nicht eingerechnet. Die Hemmung selbst ist keine Frist i.S.d. §§ 186 ff BGB (Peters in Staudinger, BGB, 2004, § 209 Rn. 7). Auf ihren Beginn findet § 187 Abs. 1 BGB keine Anwendung, die Hemmung setzt sofort ein (RGZ 161, 125, 127). Bei ihrem Eintritt am um 18.51 Uhr war der letzte Tag der Frist des § 4 Abs. 1 SpruchG noch nicht abgelaufen. Nach Beendigung der Hemmung am um 7.06 Uhr lief die Frist weiter (§ 209 BGB analog), und zwar für den Zeitraum, für den die Frist gehemmt war. Dieser Zusatz umfasste zumindest den ganzen als nicht verbraucht, da die Frist des § 4 Abs. 1 SpruchG nach vollen Tagen, nicht nach Stunden zu bemessen ist (vgl. RGZ 161, 125, 127). Es gilt, dass ein Zeitraum nur nach ganzen Kalendertagen berechnet wird (Grothe in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 187 Rn. 1). Ob dies dazu führen muss, dass sowohl der als auch nicht einzurechnen und Fristablauf danach erst am , 24.00 Uhr gewesen wäre (vgl. dazu Peters in Staudinger, BGB, 2004, § 209 Rn. 7; Grothe in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 205 (a.F.)), kann vorliegend dahinstehen, da die Antragsschrift am eingegangen ist.

37

Die Antragsschrift genügt auch den formalen Anforderungen an die Begründung des Antrags nach § 4 Abs. 2 SpruchG. Neben der Bezeichnung des Antragsgegners, der Darlegung der Antragsberechtigung und der Angabe der Strukturmaßnahme sowie der zu bestimmenden Kompensation benennt sie zudem die Einwendungen gegen den ermittelten Unternehmenswert hinreichend konkret. Auch die Beschwerdegegnerin hat dagegen keine Beanstandungen vorgebracht.

38

Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, dass Verfahren zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuweisen, die im Übrigen auch von Verfahrensbeteiligten angeregt worden ist. Eine Abwägung der Interessenlage ergibt einen Vorrang des Rechts der Antragsteller an dem Erhalt einer weiteren Tatscheninstanz gegenüber dem Beschleunigungsinteresse.

39

Eine Entscheidung über die Kosten unterbleibt. Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten hängt vom weiteren Verlauf des Verfahrens ab, das Landgericht hat hierüber mit der Hauptsacheentscheidung zu befinden.

40

Der Beschwerdewert wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf den in § 15 Abs. 1 SpruchG vorgesehen Mindestwert von 200.000 Euro festgesetzt.