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Gründe

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Die gemäß §§ 11 Abs. 1 RPflG, 104 Abs. 3 S. 1, 567 Abs. 1, 568 Abs. 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Rechtsirrtümlich hat der Rechtspfleger dem Beklagten die Festsetzung der Mehrwertsteuer zugebilligt.

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Das Beschwerdegericht ist zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde befugt. Zwar ist die Nichtabhilfe- und Vorlageentscheidung des Landgerichts gemäß § 572 Abs. 1 Satz 1 ZPO insofern verfahrensfehlerhaft, als diese Entscheidung durch einen Vermerk und schlichte Verfügung vom 8. September 2009 getroffen worden ist. Dass nämlich die Nichtabhilfe- und Vorlageentscheidung durch Beschluss zu ergehen hat, entspricht der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (KG KGR Berlin 2008, 204; OLG Stuttgart MDR 2003 110 [111]; OLG Koblenz Rpfleger 1978, 104 [105] zur Nichtabhilfe und Vorlage nach § 11 RPflG a.F.; MünchKomm/Lipp, ZPO, 3. Aufl., § 572 Rn. 10; Zöller/Gummer, ZPO, 27. Aufl. § 572 Rn. 10; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 572 Rn. 9). Der Nichtabhilfebeschluss ist den Parteien nach § 329 Abs. 2 S. 1 formlos mitzuteilen (Musielak/Ball aaO.; MünchKomm/Lipp aaO. Rn. 12).

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Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Für sie spricht vor allem, dass bei sofortigen Beschwerden gegen Entscheidungen von Kollegialgerichten der gesamte Spruchkörper durch Beschluss über die Nichtabhilfe und Vorlage entscheiden soll, nicht aber etwa nur sein Vorsitzender durch Verfügung. Die Vorschrift des § 572 Abs. 1 Satz 1 ZPO enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Nichtabhilfeverfahren je nach Zusammensetzung des Gerichts, das für die angefochtene Entscheidung zuständig ist - sei es als Kollegium, sei es als einzelner Richter oder Rechtspfleger tätig geworden -, unterschiedlich ausgestaltet ist. Außerdem ist es regelmäßig angemessen und für den weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens zweckmäßig, wenn dieses Gericht den Parteien Kenntnis von seiner Nichtabhilfe, d.h. insbesondere von den der Nichtabhilfe zu Grunde liegenden Erwägungen, und von der Vorlage der sofortigen Beschwerde an das Beschwerdegericht gibt. Eine solche Kenntnisgabe ist im Falle des Erlasses eines Beschlusses, anders als bei einer schlichten Verfügung, eine natürliche verfahrensrechtliche Folge (so zutreffend KG aaO.).

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Der Mangel des Vorlageverfahrens führt jedoch nicht zu einer Unwirksamkeit der Nichtabhilfe- und Vorlageentscheidung. Die durch bloße Verfügung bewirkte Nichtabhilfe und Vorlage hat daher einen Devolutiveffekt und lässt das Beschwerdeverfahren beim Beschwerdegericht anhängig werden. Das Beschwerdegericht ist folglich auch bei mangelhaftem Abhilfeverfahren zur Entscheidung über die Beschwerde befugt (ebenso: OLG Stuttgart aaO.; KG aaO.; MünchKomm/Lipp aaO. Rn. 14). Von seiner gleichwohl bestehenden Befugnis, die Sache an das Ausgangsgericht zur ordnungsgemäßen Bescheidung zurückzuverweisen (ebenso: OLG Stuttgart aaO.; KG aaO.; MünchKomm/Lipp aaO.), macht der Senat hier keinen Gebrauch, sondern lediglich von der Möglichkeit, die Ausführung dieser Entscheidung dem Landgericht – Rechtspfleger – gemäß § 572 Abs. 3 ZPO zu übertragen.

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Zu Recht wendet sich die Klägerin gegen den Ansatz der Mehrwertsteuer. Zwar genügt nach § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen grundsätzlich die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen könne. Er braucht seine Erklärung nicht glaubhaft zu machen oder sonst irgendwie zu bekräftigen (BGH NJW 2003, 1534; Zöller/Herget aaO. § 91 Rn. 13 "Umsatzsteuer"; Musielak/Wolst aaO. § 104 Rn. 20). Die mit der Kostenfestsetzung befassten Organe haben die Richtigkeit der Erklärung im Verfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen, um dieses Verfahren nicht mit schwierigen Fragen des materiellen Umsatzsteuerrechtes zu belasten ( BVerfG NJW 1996, 382 [383]; BGH aaO., KG JurBüro 2006, 373; OLG Düsseldorf, 5. Zivilsenat, Rpfleger 2004, 184 [184]; OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat ,AGS 2006, 199: OLG Saarbrücken MDR 1999, 60 [61]; OLG Hamburg MDR 2000, 1396; Senat MDR 2008, 1308). Gegen eine Festsetzung von Umsatzsteuer, die auf Grund einer unrichtigen Erklärung vorgenommen wurde, kann sich der Vollstreckungsschuldner ggf. durch eine auf § 767 ZPO oder § 812 BGB gestützte Klage schützen (vgl. Senat aaO.; MünchKomm/Belz, aaO., § 104 Rn. 9). Das vor dem Richter grundsätzlich mit zwingender mündlichen Verhandlung durchzuführende Verfahren über derartige Rechtsbehelfe ist besser geeignet, schwierige umsatzsteuerrechtliche Fragen zu klären, als das vom Rechtspfleger schriftlich durchzuführende Kostenfestsetzungsverfahren. Daran hält der Senat fest.

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Ausnahmsweise müssen die Umsatzsteuerbeträge jedoch dann unberücksichtigt bleiben, wenn die Richtigkeit der gemäß § 104 Abs. 2 S 3 ZPO zur Umsatzsteuer abgegebenen Erklärung durch entsprechenden, vom Gegner zu erbringenden Beweis entkräftet wird, oder sich deren offensichtliche Unrichtigkeit aus anderen, dem Gericht bekannten Umständen, etwa dem Akteninhalt, ergibt (vgl. BGH aaO.; OLG Nürnberg MDR 2002, 1396; Musielak/Wolst aaO. Rn. 21). Wäre das Gericht an die Erklärung gebunden, müsste es sehenden Auges eine falsche Entscheidung treffen. Das ist mit dem Gedanken materieller Kostengerechtigkeit nicht zu vereinbaren (so zutreffend Musielak/Wolst aaO.)

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So liegen die Dinge hier zum Nachteil des Beklagten. Er ist entgegen seiner Auffassung zum Abzug von Vorsteuer berechtigt. Seine gegenteilige Erklärung in diesem Rechtsstreit ist unrichtig. Aus den Prozessakten wird offenbar, dass der Beklagte unter der Firma "A. J. R." einen Gewerbebetrieb zur Reparatur von Kraftfahrzeugen und zum Handel mit Gebrauchtwagen unterhält. In dieser Eigenschaft und aus einem sein Unternehmen betreffenden Vertrag mit der Klägerin, die in derselben Branche tätig ist, ist der Beklagte verklagt worden. Die Klägerin als ehemalige Pächterin eines Kfz.-Betriebes hat den Beklagten als ihren Nachpächter wegen nicht erfüllter Renovierungs-, Sanierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen als Gegenleistung für die Übernahme von Betriebs- und Geschäftsausstattung in Anspruch genommen.

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Dass der Beklagte im Rubrum der Klageschrift und deshalb in dem den Vergleich der Parteien feststellenden Beschluss des Landgerichts Duisburg vom 26. Mai 2009 als "Herr R." aufgeführt worden ist, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Denn ein Kaufmann "kann" gemäß § 17 Abs. 2 HGB unter seiner Firma verklagt werden. Schon aus dem Gesetzeswortlaut folgt, dass dies zu seiner Inanspruchnahme nicht zwingend ist (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Auflage, § 17 Rn. 45). Beklagter ist der Kaufmann auch dann, wenn er unter seinem persönlichen Namen verklagt wird. Denn die Firma als solche kann gar nicht verklagt werden, weil sie nach § 17 Abs 1 HGB nur der Name des Kaufmanns im Handelsverkehr ist). Da die Prozesskosten im Hinblick auf die unternehmensbezogene Klage entstanden sind , ist offensichtlich, dass der Beklagte zum Abzug von Vorsteuer berechtigt ist. Ob er von diesem Recht tatsächlich Gebrauch gemacht hat oder noch machen wird, ist unerheblich. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass der Beklagte die hier angemeldete Umsatzsteuer als Vorsteuer abziehen "kann".

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Übertragung der Kostenausgleichung beruht auf § 572 Abs. 3 ZPO.