1

G r ü n d e

2

I. Das Rechtsmittel hat keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Zahlung rückständiger Mieten (46.255,85 nebst Zinsen) verurteilt. Die dagegen vorgebrachten Berufungseinwände rechtfertigen keine der Beklagten günstigere Entscheidung. Es geht um drei Streitkomplexe, nämlich

3

• die Befugnis der Beklagten zur Aufrechnung gegen die geltend gemachten Mietrückstände der Monate Februar bis Mai 2006 (2.095,24 € + 5.761,90 € + 7.875,14 € + 7.875,14 €) und eines Rückstandteils für den Monat Juni 2006 (1.392,58 €) in Höhe von insgesamt 25.000,00 EUR mit dem geltend gemachten Gegenanspruch (Investitionskostenzuschuss) in gleicher Höhe (künftig: Zuschuss),
• die Befugnis der Klägerin, ab 01. September 2006 (nach Ablauf der ersten neun Monate seit Übernahme der Mietsache) statt der bis dahin vereinbarten variablen (auf die Belegung des Altenheims bezogenen) nun die feste (belegungsunabhängige) Miete (22.000,00 €/mtl.) zu verlangen, was die Beklagte erst ab 15. September 2006 zugesteht (künftig: Belegungsklausel) und
• die Befugnis der Beklagten, ab Juli 2006 die monatlichen Mieten in der Höhe, in der sie hier noch geltend gemacht werden können, wegen der von ihr behaupteten Mängel zu mindern und zurückzubehalten.

4

Alle drei Streitkomplexe hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht zu Lasten der Beklagten entschieden.

5

1. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung scheitert bereits daran, dass ihr ein aufrechenbarer Gegenanspruch im Sinne des § 387 BGB in Verbindung mit der speziellen, mietvertraglich vereinbarten Aufrechnungsklausel (§ 1 Abs. 18 S. 4 Mietvertrag [MV]) fehlt.

6

a) Der Senat teilt die vom Landgericht gewonnene Auslegung der (individuell vereinbarten) Zuschussklausel (§ 1 Abs. 18 S. 2, 3 MV), bei der es sich um die Vereinbarung eines "Anschaffungszuschusses" handelt. In der Tat hat die Klägerin – auf der Grundlage der bei Mietvertragsabschluss vorgelegten Kostenschätzung (§ 1 Abs. 18 S. 2 MV: 20.000,00 € [Einrichtung der Küche u. der Nebenräume] + 12.000,00 € [Restauranttheke, Rückbüffet] + 2.000,00 € [Empfangstheke, Schreibtisch] = 34.000,00 €) – versprochen, "auf Nachweis der ordnungsgemäßen Installation" der "vorstehend zitierten Einrichtung" der Beklagten einen "Zuschuss …von …€ 25.000,-" zu zahlen (§ 1 Abs. 18 S. 2 MV).

7

Erste Voraussetzung für das Entstehen des Zuschussanspruchs sind demnach solche Aufwendungen für die in Rede stehenden Einrichtungsgegenstände (künftig: Einrichtungen) durch die Beklagte als Mieterin. Nach dem im zweiten Rechtszug präzisierten, aber schon im ersten Rechtszug gehaltenen Sachvortrag hat Aufwendungen für solche Anschaffungen – jedenfalls bis zum 13. Mai 2009 – nicht die zuschussberechtigte Beklagte, sondern die mit ihr in Geschäftsbeziehung stehende, aber nicht zuschussberechtigte B. gGmbH getätigt. Diese Gesellschaft (künftig: Leasinggeberin) soll die Einrichtungen im Dezember 2005 und im März 2006 von der Firma D. (künftig: Lieferantin) gekauft und anschließend der Beklagten als Leasingnehmerin zur Nutzung überlassen haben. Die Leasingkonstruktion sei aus steuerrechtlichen Gründen gewählt worden, nämlich um ihr, der Beklagten, die Möglichkeit zu geben, den monatlichen Nutzungsaufwand (Leasingraten) als Betriebskosten ausweisen und steuermindernd geltend zu machen. Daraus folgt, dass nicht die Beklagte Kosten für die Einrichtungen aufgewendet hatte. Denn hätte sie dies selbst gemacht, hätte sie wegen deren Aktivierung in ihrem Vermögen den Anschaffungsaufwand nicht steuermindernd geltend machen können. Aus steuerrechtlicher Sicht war das Leasinggeschäft deshalb zivilrechtlich notwendig gewesen (vgl. BGH NJW 2009, 575, 577 [Rn 31] = BGHZ 178, 227 m.w.Nachw.).

8

Aus mietvertraglicher Sicht war es indes schädlich. Denn Sinn und Zweck des hier umstrittenen mietvertraglich vereinbarten Zuschusses war es nicht, Anschaffungen der Leasinggeberin zu begünstigen, mit der die Klägerin keine Rechts- und Geschäftsbeziehungen unterhält, sondern allein Aufwendungen der Beklagten als Mieterin der Klägerin. Da die Beklagte jedenfalls bis zum 13. Mai 2009 keine Einrichtungen angeschafft hatte, war der Zuschuss nicht entstanden bzw. nicht fällig und konnte mit ihm auch nicht aufgerechnet werden.

9

b) An dieser Rechtslage hat sich auch im zweiten Rechtszug im Ergebnis nichts geändert. Dabei kann offen bleiben, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, unter Beteiligung der Lieferantin und der Leasinggeberin seien die dem Geschäftsabschluss von Dezember 2005/März 2006 zugrunde liegenden Kausalverhältnisse aufgehoben, die ausgetauschten Leistungen rückabgewickelt und statt dessen sei nachträglich, nämlich am 13. Mai 2009 (GA 366) über die Einrichtungen ein Kaufvertrag zwischen ihr, der Beklagten, und der Lieferantin abgeschlossen und dieser sei auch erfüllt worden. Das kann deshalb offen bleiben, weil die Beklagte selbst dann, wenn der Zuschussanspruch am 13. Mai 2009 entstanden sein sollte, mit ihm nicht gegen die hier umstrittenen Mieten aufrechnen kann. Das scheitert zwar nicht mehr wie zuvor an der Gegenseitigkeit, sondern nun an einem Aufrechungsverbot aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben im Rechtsverkehr (§ 242 BGB). Die hier umstrittenen, von der erklärten Aufrechnung umfassten Mieten waren in der Zeit von Februar bis in den Juni 2006 hinein fällig geworden. Die (frühestens) im Mai 2009 entstandene Aufrechnungslage hat die Beklagte treuwidrig herbeigeführt, nämlich durch die rechtswidrige und schuldhafte Leistungsverweigerung über einen Zeitraum von rund drei Jahren (vgl. Senat AnwBl 2009, 66 = MDR 2009, 535 m.w.Nachw.). Sollte sie sich in diesem Zusammenhang auf anderslautenden fachlichen Rat ihrer steuerlichen und/oder rechtlichen Berater verlassen haben, entlastet sie das nicht; deren Verschulden muss sie sich gemäß §§ 276, 278 wie eigenes Verschulden zurechnen lassen (vgl. BGH NJW 2007, 428, 429 [Rz 15] m. w. Nachw.). Eine Aufrechnung kommt, wenn überhaupt, nur mit künftigen, hier nicht anhängigen Mieten in Betracht.

10

2. Die Klägerin ist berechtigt, für den Monat September 2006 die volle Miete zu verlangen. Dabei kann der mit erheblichem argumentativen Aufwand geführte Streit offen bleiben, ob die neunmonatige Laufzeit der (nur unter bestimmten Umständen) preisrelevanten Belegungsklausel (§ 5 Abs. 2 MV, GA 15) bereits am 01. Dezember 2005 (mit Ablauf zum 31. August 2006) oder - wie die Beklagte wegen diverser anfänglicher, erst in der ersten Dezemberhälfte 2005 beseitigter Mängel meint - erst am 15. Dezember 2005 einsetzte mit der Folge, dass ihre formelle Anwendbarkeit erst mit Ablauf des 14. September 2006 endete. Denn die insoweit darlegungspflichtige Beklagte hat zur inhaltlichen Relevanz der Belegungsklausel in der hier maßgeblichen Zeit vom 01. bis 14. September 2006 nichts vorgetragen. Preisliche Relevanz hat die Belegungsklausel nur, wenn es während ihrer formellen Anwendbarkeit (9 Monate ab Abnahme der Mietsache) nicht zur vollständigen Auslastung der der Beklagten zur Nutzung überlassenen 42 Pflegeplätze kommt (§ 5 Abs. 2 S. 1 MV). Nur dann, wenn das Altenpflegeheim nicht vollständig ausgelastet gewesen war, schuldete die Beklagte unter der hier einmal unterstellten Anwendbarkeit der Belegungsklausel bis zum Ablauf des 14. September 2006 für die erste Hälfte dieses Monats nicht 11.000,00 EUR (½ x 22.000,00 €), sondern nur den Bruchteil von 11.000,00 EUR, der dem Verhältnis der belegten zu den vorhandenen 42 Pflegeplätzen am 31. August 2006 (Stichtag) entsprach (vgl. § 5 Abs. 2 S. 2, 3 MV). Um dieses Recht für September 2006 geltend machen zu können, hatte die Beklagte der Klägerin spätestens am dritten Werktag des Monats September 2006 die am Stichtag erreichte Auslastung des Heims mitzuteilen und nachzuweisen (§ 5 Abs. 2 S. 4 MV). Die Beklagte hat bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Heimunterbelegung zum Stichtag weder dargelegt, geschweige denn bewiesen.

11

3. Auch die Zurückweisung von Mietminderungen und –einbehaltungen im angefochtenen Urteil ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

12

a) Die Frage, ob die Klägerin gemäß § 1 Abs. 9 S. 4 MV (GA 13) in Verbindung mit Nr. 1, 2. Spiegelstrich der Baubeschreibung (Anlage II zum Mietvertrag, GA 21 ff) ein jedermann zugängliches und deshalb gemäß § 1 Abs. 2 GastG konzessionierbares Restaurant oder nur ein zulassungsfreies mit beschränktem Zugang im Sinne des § 25 Abs. 1 GastG (Heimbewohner, Personal, Dienstleister, beschränkte Besucherzahl) schuldet, muss in diesem Rechtsstreit nicht beantwortet werden. Auch wenn die Klägerin ein Restaurant in erstgenannter Qualität schuldete, aber nicht zur Nutzung überlassen hat, kann die Beklagte darauf keine Gegenrechte mehr stützen. Sie hat nämlich im Schriftsatz vom 10. 10. 2008 (S. 4, GA 261) unter Ankündigung der nachzuzahlenden Mieten jedenfalls für die Vergangenheit darauf verzichtet, sich auf einen diesbezüglich in Betracht zu ziehenden Mangel zu berufen. Das hat zur Folge, dass Gewährleistungsansprüche und Zurückbehaltungsrechte für den hier zu beurteilenden Mietzeitraum bis einschließlich Juli 2007 erloschen sind (vgl. Senat OLGR 2003, 199 und NJW-RR 2003, 153 = ZMR 2003, 146).

13

b) Die Balkonbrüstungen sind nicht mangelhaft. Gemäß § 41 Abs. 1, 4 Nr. 1 BauO NW in der hier maßgeblichen Fassung vom 01. 03. 2000 müssen Flächen in, an und auf baulichen Anlagen, die - wie Balkone - im Allgemeinen zum Begehen bestimmt sind, mit Umwehrungen gesichert werden, deren Höhe bei einer Absturztiefe von bis zu 12 m 0,90 m betragen muss. Diesen Anforderungen werden die hier umstrittenen 0,95 m hohen Balkonbrüstungen gerecht. § 12 Abs. 1 ArbStättVO in Verbindung mit Nr. 2.3 der Arbeitsstättenrichtlinie (ASR, künftig: Richtlinie) stellten für den Streitfall in feststellbarer Weise keine höheren Anforderungen. Soweit die Richtlinie für Arbeitsplätze und Verkehrswege in, an und auf baulichen Anlagen abweichend von § 41 Abs. 1, 4 Nr. 1 BauO NW Umwehrungen von 1 m Höhe verlangt, gilt das nur für neu errichtete bauliche Anlagen. Gemäß der Fußnote 2 der Richtlinie Nr. 2.3 können niedrigere Umwehrungen für bereits errichtete Arbeitsstätten bestehen bleiben. Die Klägerin hat das Gebäude, in dem sich im I. Obergeschoss das Altenheim befindet, aber nicht neu errichtet, sondern nach vorheriger Nutzung durch eine Tanzschule nur umgebaut. Auf die Frage, ob die den Heimpflegeplätzen zugeordneten Balkone überhaupt Arbeitsplätze und/oder Verkehrswege im Sinne des § 12 Abs. 1 ArbStättVO darstellen, was zweifelhaft erscheint, kommt es nicht mehr an.

14

c) Die Zurückweisung der übrigen Mängeleinreden, insbesondere die behauptete Mangelhaftigkeit des Abschieds- und des Medikamentenraums wegen behaupteter Überhitzung (vgl. zu den Anforderungen an die Darlegung und den Beweis eines solchen Mangels Senat OLGR 2003, 199 und MDR 1998, 1217 = ZMR 1998, 622), nimmt die Klägerin zweitinstanzlich hin, so dass darauf nicht mehr näher einzugehen ist. Ihre pauschale Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen vermag eine entsprechende Begründung in der Berufungsinstanz nicht zu ersetzen.

15

II. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

16

III. Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.