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G r ü n d e

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Die Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg. Deshalb wird sie gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen sein, und dem Kläger kann aus diesem Grund auch die beantragte Prozesskostenhilfe nicht bewilligt werden, §§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 114 ZPO. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Ob es den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zutreffend für zulässig erachtet hat, prüft der Senat nicht, § 17a Abs. 5 GVG.

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1.

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Der Kläger hat die Voraussetzungen eines Vergütungsanspruchs aus §§ 611 Abs. 1, 612 BGB nicht substantiiert dargetan.

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a.

6

Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 5. Mai 2008, mit dem er die sofortige Beschwerde des Klägers gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe für die erste Instanz zurückgewiesen hat, ausgeführt und wie das Landgericht in dem angegriffenen Urteil zu Recht festgestellt hat, lässt sich dem Klagevortrag nicht entnehmen, dass es zwischen den Parteien überhaupt zum Abschluss eines Dienst- oder Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß den §§ 611, 675 BGB gekommen ist. Nach diesen Vorschriften werden als Folge der Begründung entgeltlicher gegenseitig schuldrechtlicher Verträge für beide Vertragspartner Rechte und Pflichten (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., vor § 611 Rdnr. 1; Palandt/Sprau, a.a.O., vor § 675 Rdnr. 1) geschaffen. Hierfür wäre erforderlich, dass der Kläger sich mit Rechtsbindungswillen gegenüber der Beklagten dazu verpflichtet hätte, bestimmte Dienstleistungen zu erbringen oder Geschäfte zu besorgen, und dass diese gegen den Kläger einen Anspruch auf die Erfüllung dieser Verpflichtung gehabt hätte.

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Einen schriftlichen Vertrag haben die Parteien unstreitig nicht geschlossen. Der Kläger trägt auch nicht vor, dass und wann es zu einer mündlichen Einigung mit der Beklagten gekommen sei, auf deren Grundlage er sich verpflichtet habe, für diese tätig zu werden. Aus seinem Vortrag ergibt sich ebenso wenig, für welche Dauer eine solche Leistungspflicht vereinbart worden sein, welchen Inhalt diese konkret gehabt haben soll und ob der Inhalt bereits von Anfang an festgelegt gewesen sei oder ob er im Laufe der Vertragsdurchführung nach Bedarf festgelegt werden sollte. Der Kläger behauptet lediglich, er habe der Beklagten und deren Ehemann von Januar bis Oktober 2006 in verschiedenen Angelegenheiten sowohl beratend als auch aktiv helfend zur Seite gestanden. Hieraus allein folgt indes nicht, dass der Kläger sich hierzu gegenüber der Beklagten auch rechtsgeschäftlich verpflichtet und nicht nur aus Gefälligkeit gehandelt hat. Dies gilt in besonderer Weise für die Tätigkeiten, die nicht ohne weiteres erkennen lassen, inwiefern sie im Auftrag der Beklagten erbracht worden seien, wie etwa die vom Kläger angeblich zusammen mit dem Bürgermeister der Stadt N. erarbeitete Planung zur Einladung des chinesischen Botschafters oder die Wohnungssuche für die früheren Mieter von Wohnungen in der Stadthalle N. sowie für die Köche und Freunde der Beklagten. Aber auch soweit der Kläger mit Strom- und Getränkelieferanten, Kreditgebern, Handwerkern oder der Stadt Neuss zugunsten der Beklagten Verhandlungen geführt haben will, lässt sich eine vertraglich festgelegte Verpflichtung nicht feststellen.

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Dahinstehen kann daher, ob und in welchem Umfang der Kläger diese Tätigkeiten tatsächlich erbracht hat. Die Einvernahme der vom Kläger hierzu benannten Zeugen ist nicht veranlasst, weil in deren Wissen nur die Tatsache gestellt ist, dass der Kläger die Tätigkeiten erbracht habe, nicht hingegen, dass dem auch eine vertragliche Verpflichtung gegenüber der Beklagten zugrundegelegen habe. Letzteres ergibt sich auch nicht aus der Bestätigung des Geschäftsführers der Schreinerei I. vom 19. Januar 2009, nach der der Kläger während des von diesem Unternehmen durchgeführten Anbaus eines Wintergartens "als verantwortlicher Mitarbeiter" der Beklagten tätig gewesen sei. Denn die Bestätigung lässt – ebenso wie der vom Kläger vorgelegte Zeitungsartikel, in dem er bezeichnenderweise auch nicht gemeinsam mit dem übrigen Personal abgebildet ist - offen, woraus der Schluss zu ziehen sei, der Kläger sei Mitarbeiter der Beklagten. Dass die Beklagte den Kläger als ihren Mitarbeiter vorgestellt habe, wird gerade nicht bestätigt. Hierfür hat der Kläger den Geschäftsführer der Schreinerei I. auch nicht als Zeugen benannt, sondern nur die Vernehmung seiner eigenen Person als Partei beantragt. Die Vernehmung der beweispflichtigen Partei ist jedoch gemäß §§ 447, 445 ZPO nur zulässig, wenn alle anderen in Betracht kommenden Beweismittel ausgeschöpft sind (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 447 Rdnr. 1, § 445 Rdnr. 3). Diese Voraussetzung liegt nicht vor. Die Vernehmung des Klägers ist auch nicht aus dem Grundsatz der "prozessualen Waffengleichheit" geboten, weil eine "vier-Augen-Situation", bei der der beweispflichtigen Partei außer der Vernehmung des Gegners kein anderes Beweismittel zur Verfügung steht, nicht gegeben ist (vgl. EGMR NJW 1995, 1413; BVerfG NJW 2001, 2531; BGH NJW-RR 2006, 61; NJW 2002, 2247; Senat MDR 2006, 532; Zöller/Greger, a.a.O., § 448 Rdnr. 2a).

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Auch aus dem Schreiben der Firma M. vom 20. März 2008 ergibt sich lediglich, dass der Kläger Wohnungen für Mitarbeiter des China-Restaurants gesucht habe, dass die Tochter der Beklagten eine Wohnung angemietet habe und der Kläger für diese die Formalitäten erledigt habe. Ein Vertragsverhältnis des Klägers mit der Beklagten lässt sich auch dem nicht entnehmen.

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b.

11

Der Kläger behauptet auch nicht, dass die Parteien die von ihm in Rechnung gestellte und eingeklagte Vergütung in Höhe von 1.800,00 € netto monatlich vereinbart hätten. Er hat ebenfalls nicht substantiiert vorgetragen, dass die Parteien überhaupt die Zahlung einer Vergütung vereinbart hätten, so dass auch nicht gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart gilt.

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Soweit der Kläger zunächst ohne Beweisantritt vorgetragen hat, er habe in Absprache mit dem Steuerberater der Beklagten, D., ihr und ihrem Ehemann nach Fertigstellung des Wintergartens seine bis dahin geleistete Arbeit in einer Summe in Rechnung stellen sollen, ist dies bereits deshalb nicht nachzuvollziehen, weil der Kläger nach seinem eigenen Vortrag den Kontakt der Beklagten zu diesem Steuerberater im Rahmen seiner Tätigkeiten für diese erst hergestellt haben will. Danach hat der Kläger seine Tätigkeiten zunächst ohne Vergütungsvereinbarung erbracht. Weshalb und vor allem zu welchem Zeitpunkt und für welche weiteren Tätigkeiten die Parteien später doch eine Vergütungsvereinbarung getroffen hätten, hätte näherer Erläuterung bedurft. Daran fehlt es. Soweit der Kläger später unter Antritt von Zeugenbeweis vorgetragen hat, es habe zwischen den Beteiligten ein Gespräch gegeben, in welchem der Steuerberater den Wert der Arbeit des Klägers auf monatlich 5.000,00 € geschätzt habe und besprochen worden sei, dass der Kläger nach Fertigstellung des Wintergartens eine Gesamtrechnung über die erbrachten Leistungen ab Januar 2006 an die Beklagte stelle, genügt auch dies nicht den Anforderungen an einen substantiierten Parteivortrag. Es fehlt bereits an den erforderlichen Darlegungen dazu, zwischen welchen Beteiligten und zu welchem Zeitpunkt dieses Gespräch stattgefunden hat. Überdies ist nicht nachvollziehbar, wieso der Kläger lediglich 1.800,00 € netto pro Monat in Rechnung stellt, wenn der Steuerberater der Beklagten einen mehr als doppelt so hohen Betrag für angemessen erachtet hat, und weshalb es in diesem Gespräch zwar zur Vereinbarung einer Vergütung, jedoch nicht auch zur Vereinbarung der vom Steuerberater für angemessen erachteten Vergütungshöhe gekommen sein soll, obwohl nicht mitgeteilt wird, dass und welchen Widerspruch die Beklagte gegen die Vergütungshöhe erhoben hätte. Es widerspricht zudem jeglicher Lebenserfahrung, dass der Kläger, der nach seinem Vortrag vollschichtig für die Beklagte tätig war und offenbar keine anderen Einnahmen oder Vermögen hatte, mit einer Gesamtzahlung zu einem im Zeitpunkt des Gesprächs ungewissen Zeitpunkt einverstanden war, ohne sich nicht wenigstens Abschlagszahlungen auszubedingen.

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c.

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Der Kläger vermag sich auch nicht auf die Vorschrift des § 612 Abs. 1 BGB zu stützen, nach der eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Nach dieser Regelung besteht ein Vergütungsanspruch trotz Fehlens einer Vergütungsvereinbarung nur dann, wenn die Dienstleistung aufgrund eines Vertrags erbracht wurde, mithin der Dienstverpflichtete ein einklagbares rechtsgeschäftliches Leistungsversprechen gegeben hat. Die Norm soll lediglich die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts wegen Dissenses ausschließen. Sie fingiert daher nicht das Vorliegen eines Dienstvertrags, sondern setzt dessen Abschluss voraus (vgl. MünchKomm/Glöge, BGB, 5. Aufl. 2009, § 612 Rdnr. 1, 5 ff.; Schulze/Dörner/Ebert/Eckert, BGB 5. Aufl. 2007, § 612 Rdnr. 1 f.; Staudinger/Richardi, BGB, Neubearbeitung 2006, § 612 Rdnr. 6 f., 11). Der Kläger hat aber gerade nicht substantiiert vorgetragen, dass er aufgrund eines rechtsgeschäftlichen Leistungsversprechens, auf dessen Erfüllung die Beklagte Anspruch hatte, für diese tätig geworden ist (vgl. oben unter a.). Soweit das Bundesarbeitsgericht und ihm folgend der BGH die Vorschrift des § 612 Abs. 1 BGB im Wege der Rechtsfortbildung auch auf solche Fälle anwenden, in denen der Dienstverpflichtete in der für den Dienstberechtigten erkennbaren Erwartung einer künftigen Vermögenszuwendung (vor)geleistet hat, diese Erwartung aber später fehlschlägt, lässt sich auch hieraus ein Vergütungsanspruch des Klägers nicht herleiten. Denn auch diese Fälle setzen voraus, dass ein entgeltlicher Dienstvertrag bestanden hat, bei dem lediglich Art und Höhe der Vergütung weggefallen sind (vgl. BAG NJW 1966, 1426; DB 1965, 1562; NJW 1964, 122; DB 1964, 845; NJW 1963, 2188; SAE 1961, 71; SAE 1961, 69; BGH WM 1970, 90; NJW 1965, 1224).

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2.

16

Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Bereicherungsrecht.

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a.

18

Ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 677, 683, 670 BGB lässt sich nicht feststellen. Der Kläger hat bereits nicht substantiiert vorgetragen, in welchem Umfang er mit den von ihm behaupteten Tätigkeiten überhaupt Geschäfte der Beklagten im Sinne des § 677 BGB geführt hat. Jedenfalls für die Vorbereitung des Botschafterbesuchs und die Wohnungssuche für Dritte ist nicht ersichtlich, inwiefern es sich hierbei um eine Geschäftsführung für die Beklagte gehandelt haben soll. Darüber hinaus fehlt es an Vortrag dazu, dass die Tätigkeiten des Klägers dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprachen, § 683 BGB. Unabhängig hiervon gewähren die §§ 683, 670 BGB grundsätzlich keinen Ersatz für die vom Geschäftsführer aufgewendete Zeit und Arbeitskraft (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 683 Rdnr. 8). Nur für Leistungen, die zum Beruf oder Gewerbe des Geschäftsführers gehören, ist in entsprechender Anwendung von § 1835 Abs. 3 BGB die übliche Vergütung zu zahlen (vgl. BGH NJW-RR 2005, 639; BGHZ 143, 9; 65, 384). Der Kläger hat aber gerade nicht vorgetragen, welchen Beruf oder welches Gewerbe er ausgeübt hat und dass er die Tätigkeiten für die Beklagte in beruflicher Eigenschaft erbracht hat.

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b.

20

Soweit der Kläger Geschäfte der Beklagten geführt hat, die nicht deren Interesse und wirklichem oder mutmaßlichem Willen entsprachen, kommt zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung gemäß § 684 BGB in Betracht. Der Kläger hat indes nicht vorgetragen, zu welcher Vermögensmehrung für die Beklagte seine Tätigkeiten geführt hätten, insbesondere welche Aufwendungen die Beklagte hierdurch erspart habe (vgl. BGH NJW 2001, 3184; Palandt/Sprau, a.a.O., § 684 Rdnr. 1). Auch ein neben unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag grundsätzlich möglicher (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., vor § 812 Rdnr. 13) Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB scheitert jedenfalls am mangelnden Vortrag zur Bereicherung der Beklagten.

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3.

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Auch die weiteren in § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen für eine Berufungszurückweisung im Beschlussverfahren liegen vor.

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Düsseldorf, den 14. Dezember 2009

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Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat