Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 79/09

G r ü n d e

I. Das Rechtsmittel bleibt ohne auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die beklagte Rechtsanwaltsgesellschaft zu Recht zum Ersatz der vom Kläger erlittenen Kostenschäden (mindestens 9.798,02 EUR nebst Zinsen und Kosten) verurteilt. Die dagegen vorgebrachten Berufungseinwände rechtfertigen keine der Beklagten günstigere Entscheidung. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf den Hinweisbeschluss vom 26. November 2009. Dort hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt:

"Mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht angenommen, die Beklagte sei dem Kläger aus dem Gesichtspunkt der positiven Verletzung des Anwaltsdienstvertrags (§§ 611, 675, 276, 280 Abs. 1 BGB) für die Kosten dem Grunde nach schadensersatzpflichtig, die ihm in dem gegen seine geschiedene Ehefrau (künftig: Ehefrau) durch zwei Instanzen geführten Zahlungsprozess (künftig: Vorprozess) entstanden sind. Der für die beklagte Sozietät tätig gewordene sachbearbeitende Rechtsanwalt G. (künftig: Beklagter) hat den Kläger bezogen auf die im Vorprozess umstrittene Ausgleichszahlung, die der Rückabwicklung einer der Ehefrau unbenannt ehelich zugewendeten Zahlung von 29.143,64 EUR nach Scheitern der im getrennten Güterstand geführten Ehe dienen sollte, defizitär beraten. Den Anspruchsgrund hatte der Beklagte zwar zunächst schlüssig dargelegt. Dieser Vortrag konnte aber den vorhandenen und durchgreifenden Gegenargumenten der Ehefrau offensichtlich nicht standhalten. Dies hätte der Beklagte bei der dem Kläger geschuldeten Beratung bereits vor Klageerhebung antizipierend berücksichtigen müssen. Hätte er das getan, hätte der Kläger auf die Führung des Vorprozesses verzichtet und die hier umstrittenen Kostenschäden wären vermieden worden.

1. Ein Rechtsanwalt ist kraft des Anwaltsvertrags verpflichtet, die Interessen seines Auftraggebers in den Grenzen des erteilten Mandats nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen. Er muss sein Verhalten so einrichten, dass er Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, vermeidet. Er hat, wenn mehrere Maßnahmen in Betracht kommen, diejenige zu treffen, welche die sicherste und gefahrloseste ist, und, wenn mehrere Wege möglich sind, um den erstrebten Erfolg zu erreichen, denjenigen zu wählen, auf dem dieser am sichersten erreichbar ist. Gibt die rechtliche Beurteilung zu ernstlich begründeten Zweifeln Anlass, so muss er auch in Betracht ziehen, dass sich die zur Entscheidung berufene Stelle der seinem Auftraggeber ungünstigeren Beurteilung der Rechtslage anschließt. Im Prozess ist er verpflichtet, den Versuch zu unternehmen, das Gericht davon zu überzeugen, dass und warum seine Auffassung richtig ist. Welche konkreten Pflichten aus diesem allgemeinen Pflichtenprogramm abzuleiten sind, richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Falles (ständ. höchstrichterl. Rspr., vgl. z. B. BGH NJW-RR 2005, 494 = FamRZ 2005, 261; 2003, 1212; NJW 1997, 2168; NJW 1988, 1079, 1080f).

2. Geht wie hier der Vorprozess ohne Beweisaufnahme verloren, weil die Anspruchsvoraussetzungen nicht vorliegen, muss der Mandant als derjenige, der dem Rechtsanwalt eine Vertragsverletzung zur Last legt, darlegen und notfalls beweisen, dass er nur deshalb das Prozessrisiko eingegangen ist, weil der Rechtsanwalt die Erfolgsaussichten unrichtig dargestellt hat. Der Rechtsanwalt ist nämlich verpflichtet, den ihm vorgetragenen Sachverhalt darauf zu prüfen, ob er geeignet ist, den begehrten Anspruch zu stützen (BGH MDR 2000, 297). Durch geeignete Befragung des Mandanten muss er rechtlich relevante Sachverhaltslücken aufklären (BGH NJW 1982, 437; 1994, 1472). Das gilt vor allem dann, wenn nach den Umständen für eine zutreffende rechtliche Einordnung die Kenntnis weiterer Tatsachen erforderlich ist, deren rechtliche Bedeutsamkeit für den Mandanten nicht ohne Weiteres ersichtlich ist. In diesen Fällen darf sich der Anwalt nicht mit dem begnügen, was sein Auftraggeber berichtet, sondern hat sich durch zusätzliche Fragen um eine ergänzende Aufklärung zu bemühen (BGH NJW 1996, 2929; NJW 1998, 2048 = FamRZ 1998, 896; NJW 2000, 730 = MDR 2000, 297; NJW 2002, 1413; NJW 2006, 501 = MDR 2006, 238). Ferner hat er zu klären, ob für beweisbedürftige Tatsachen geeignete Beweismittel zur Verfügung stehen (BGH NJW 1988, 2113, 2114 sub III.3). Schließlich muss der Rechtsanwalt prüfen und den Mandanten darüber aufklären, ob und welche tatsächlichen und rechtlichen Prozessrisiken mit der gerichtlichen Verfolgung des geltend gemachten Anspruchs verbunden sind (vgl. BGH NJW-RR 2003, 194; NJW 2001, 115; 1996, 2648; 1994, 1211; 1992, 1159; Senat FamRZ 2004, 1647 m.w.Nachw.). Dabei obliegt es dem Rechtsanwalt zwar nicht, die Erfolgsaussicht mit mathematischer Genauigkeit anzugeben. Er muss aber auf ein besonders hohes Risiko aufmerksam machen (BGH NJW 1994, 791; 1988, 2113; Senat aaO).

3. Auf der Grundlage dieser Kriterien steht nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten fest, dass er den Kläger falsch beraten hat.

a) Geht es wie im Streitfall um einen vermögensrechtlichen Ausgleichsanspruch unter Eheleuten im Güterstand der Gütertrennung nach gescheiterter Ehe, sind wegen der komplexen Anspruchsvoraussetzungen besondere Anforderungen an den Rechtsanwalt zur Sachverhaltsaufklärung und -bewertung zu stellen. Ehebedingte Zuwendungen des einen Ehegatten an den anderen können nach Scheitern der Ehe nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) nur dann zurückgefordert werden, wenn ein Vermögensausgleich güterrechtlich nicht möglich ist. Dies ist insbesondere der Fall bei vereinbarter Gütertrennung und wenn es dem zuwendenden Ehegatten unter Berücksichtigung des vereinbarten Güterstandes den Umständen nach nicht zumutbar ist, es bei dieser Vermögenszuordnung zu belassen. Ob das der Fall ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Ehedauer, dem Alter der Ehegatten, Art und Umfang der Leistungen und eventueller Gegenleistungen, nach der noch verbliebenen Höhe des Zugewendeten im Vermögen des Empfängers und nach den gesamten Einkommens- und Vermögensverhältnissen beider Ehegatten in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft (vgl. BGHZ 84, 361, 365, 386 = NJW 1982, 2236 und NJW 1994, 2545; Senat FamRZ 2004, 1647 m.w.N.).

b) Richtig ist der Hinweis des Beklagten, dass die gebotene Abwägung der gegenläufigen Interessen stets mit rechtlichen Risiken behaftet ist, weil sie Wertungen des im Streitfall zur Entscheidung berufenen Gerichts erfordert, die regelmäßig nicht exakt vorhergesehen werden können. Unrichtig ist indes, dass sich der Beklagte mit diesem allgemeinen Hinweis an den Kläger begnügen durfte. Es genügte auch nicht, ihn allgemein darauf hinzuweisen, ein Ausgleich ehebedingter Zuwendungen sei nur im Ausnahmefall durchsetzbar. Aufgabe des Rechtsanwalts ist es vielmehr, durch Befragung des Mandanten die Kriterien möglichst vollständig zu ermitteln, die unter Berücksichtigung der insbesondere in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Ausgleichsanspruch vertretenen herrschenden Auffassung maßgeblich für die gebotene Abwägung sind. Der Rechtsanwalt darf sich deshalb im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung nicht mit der Herausarbeitung der Tatsachen begnügen, die für den Ausgleich sprechen können. Vielmehr muss er gleichsam antizipierend seinen Mandanten auch nach Tatsachen fragen, die gegen einen Ausgleich sprechen können. Erst auf dieser Grundlage ist der Rechtsanwalt in der Lage, die für und gegen einen Ausgleich sprechenden Gesichtspunkte zu bewerten, abzuwägen und zu gewichten. Nur so ist er auch imstande, den Mandanten nicht nur allgemein, sondern auf den Beratungsfall bezogen konkret über das zu erwartende Prozessrisiko aufzuklären. Nur dafür interessiert sich der Mandant und nur auf dieser Basis kann er eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen, ob er noch bestehende Risiken in Kauf nehmen oder sie vermeiden will (Senat aaO; vgl. auch BGH NJW 2008, 2041, 2042 sub II.2a,bb (1)).

c) Eine solche Beratung hat der Beklagte schon nach eigenem Vorbringen nicht geleistet. Hätte er pflichtgemäß die für und gegen den Ausgleich sprechenden Tatsachen vollständig und vor Prozesseinleitung ermittelt, hätte er dem Kläger mitteilen müssen, dass ein ganz erhebliches Risiko bestand, gegen die Ehefrau einen Ausgleichsanspruch in Höhe der im Jahre 1999 getätigten unbenannten Zuwendung von knapp 30.000,00 EUR durchzusetzen. Die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute während und am Ende der rund 11-jährigen Ehedauer sprachen mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit gegen einen Ausgleichsanspruch des Klägers.

aa) Allein die vergleichende Betrachtung der ehebedingten Einkommens- und Vermögensverhältnisse ging schon recht eindeutig zu Lasten des Klägers aus. Während zwar beide Eheleute im Laufe der Ehe Vermögen ererbt hatten, war durch die unter ihnen getroffene Aufgabenteilung aber allein der Kläger in der Lage, ehebedingtes Vermögen zu bilden. Denn die Ehefrau hatte sich nach der Eheschließung trotz zunächst fortgesetzter vollzeitiger Erwerbstätigkeit in ihrem erlernten Beruf als Kindergärtnerin bereit erklärt, neben der Erziehung ihrer beiden Kinder aus erster Ehe die volle Haushaltsführung zu übernehmen, so dass sich der Kläger uneingeschränkt der Führung und dem Ausbau seines im Jahre 1994 (ein Jahr vor der Eheschließung) gegründeten Einzelhandelsunternehmens widmen konnte. Bei dieser Rollenverteilung blieb es nicht nur, sie verschlechterte sich in einkommens- und vermögensmäßiger Hinsicht sogar noch zu Lasten der Ehefrau. Denn sie reduzierte in der Folgezeit im Interesse der Familie ihre Vollerwerbstätigkeit auf 30 Wochenstunden, während der Kläger unverändert in seinem Betrieb vollschichtig unternehmerisch tätig sein konnte und seit dem Jahre 1999 darin von der Ehefrau auch noch unterstützt wurde, indem sie den Telefondienst übernahm. Der Kläger hat tatsächlich in der Ehe auch Vermögen gebildet. Er hatte vorsteuerliche Jahresgewinne zwischen rund 40.000,00 EUR (belegt durch die Abschlüsse 2003/2004, GA 41) und (unwidersprochen) bis zu 57.000 EUR in den Jahren davor. Der krankheitsbedingte Gewinneinbruch im Jahre 2005 war vorübergehend und unwiderlegt am Ende der Ehe im Jahre 2006 überwunden. Die überdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse des Klägers zeigten sich auch darin, dass er in der Ehe zum vollständig fremdfinanzierten Preis von rund 54.700,00 EUR (107.000,00 DM) eine Eigentumswohnung zu Alleineigentum erwerben konnte. Das ist nur möglich, wenn ausreichende Einkünfte für die Annuitäten vorhanden und der finanzierenden Bank ausreichende Sicherheiten geboten werden. Am Ende der Ehe hatte der Beklagte das Darlehen um rund 10.000,00 EUR auf 44.000,00 EUR aus den Einkünften seines ihm allein gehörenden Unternehmens getilgt. Es ist demnach auch nicht widerlegt, dass er den zu Ehebeginn noch eher geringen Wert seines zu diesem Zeitpunkt erst ein Jahr alten Unternehmens während der Ehe nicht nur unerheblich steigern konnte. Hinzu kommt, dass die Ehefrau ihr eigenes bei Eheschließung vorhandenes Vermögen von rund 25.565,00 EUR (50.000,00 DM) im Laufe der Ehe keineswegs allein oder auch nur überwiegend für eigene Zwecke verbraucht hat. Soweit sie dafür Möbel angeschafft und davon Reparatur- und Renovierungskosten des nach der Eheschließung gemeinsam bezogenen Einfamilienmiethauses getragen hatte, liegt das auf der Hand. Das gilt aber auch für den von ihr angeschafften Kleinwagen (Renault Twingo). Dieser stand zwar ebenso wie das danach angeschaffte Fahrzeug in ihrem Alleineigentum. Dennoch dienten die Fahrzeuge dem Nutzen der Familie, zu deren Unterhaltung es die allein den Haushalt führende Ehefrau überwiegend einsetzte. Entscheidend ist, dass das Anfangsvermögen der Ehefrau am Ende der Ehe verbraucht gewesen ist, und zwar zum überwiegenden Nutzen der Familie und damit auch zum Nutzen des Klägers.

bb) An dieser ehebedingt zu Lasten der Ehefrau verteilten Vermögenslage vermochte der Erwerb des Einfamilienhauses im Jahre 1999 zu Alleineigentum der Ehefrau nichts zu ändern. Soweit sie einen erheblichen Teil des Kaufpreises aus Mitteln finanzierte, die ihr während der Ehe aus einem Erbfall zugeflossen waren, liegt das auf der Hand. Soweit sich der Kläger in den Jahren 1999 bis 2006 an der Rückführung der Darlehen beteiligt hatte, ist damit keine nennenswerte Vermögensmehrung bei der Ehefrau verbunden gewesen. Für die Beteiligung an der Zinsverbindlichkeit ist das selbstverständlich. Denn ihr entsprach der Vorteil, den der Kläger als Mitnutzer des Einfamilienhauses (Wohnung und Firmenbüro) hatte und der es der Ehefrau erst ermöglichte, den Telefondienst im Interesse des Unternehmens zu übernehmen.

Es bleibt also die hier umstrittene unbenannte eheliche Zuwendung von rund 29.143,64 EUR (57.000,00 DM), die der Kläger zum Erwerb des Einfamilienhauses beigesteuert hatte. Entscheidend ist insoweit, dass die bei Ehescheidung 48-jährige Ehefrau durch den bei Eheschließung im Interesse des Klägers vereinbarten Güterstand der Gütertrennung keinen Zugewinnausgleichsanspruch hatte, obwohl sie an der Vermögensmehrung des Klägers mitgewirkt hatte. Zudem hatte sie ihren Anteil am Wertpapierdepot (3.500,00 EUR) auf den Kläger übertragen. Schließlich hatte sie im Versorgungsausgleich monatliche Rentenanwartschaften in Höhe von 80,22 EUR übertragen müssen. Dies entspricht, bezogen auf das Ehezeitende im Sinne des Versorgungsausgleichs am 31. Juli 2006, einem Kapital von 17.522,84 EUR. Unter diesen Umständen ist es evident für den Kläger zumutbar gewesen, dass es bei der hier umstrittenen Vermögensverschiebung blieb.

4. Dem Kläger ist aus der Falschberatung auch ein Schaden in geltend gemachter und rechnerisch nicht bestrittener Höhe entstanden. Hätte der Beklagte die geringen Erfolgsaussichten einer auf Geldausgleich gerichteten Klage zutreffend dargestellt, hätte der Kläger davon abgesehen, einen solchen Anspruch gegen die Ehefrau gerichtlich durchzusetzen. Ihm wären sodann keine weiteren Kosten entstanden. Für diesen Kausalverlauf spricht die zugunsten des Mandanten bestehende Vermutung, dass er einem richtigen Rat seines Rechtsberaters folgt (Vermutung beratungskonformen Verhaltens, BGH NJW-RR 2003, 194; NJW 2000, 1944). Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger dem pflichtgemäßen Rat des Beklagten nicht gefolgt wäre, liegen nicht vor. Indiziert wird ein beratungskonformes Verhalten im Übrigen dadurch, dass der Kläger nach (negativ) ausgegangener Prüfung der Erfolgsaussicht eines Rechtsmittels im Vorprozess dem Rat des späteren Berufungsanwalts entsprechend die noch vom Beklagten eingelegte Berufung nicht durchgeführt hat."

II. An diesen Erwägungen hält der Senat fest. Die dagegen gerichteten Einwendungen der Beklagten in der Schrift ihres Prozessbevollmächtigten vom 22. Dezember 2009 geben keinen Anlass zu abweichender Beurteilung.

1. Der Ansicht der Beklagten, unter der gebotenen Berücksichtigung des instabilen Gesundheitszustands des Klägers am Ende der Ehe habe der sachbearbeitende Rechtsanwalt sehr wohl für die Durchführung der Ausgleichsklage und nach deren Abweisung auch zur Durchführung der Berufung raten dürfen, folgt der Senat nicht. Die Beklagte verkennt immer noch das entscheidend gegen die Rückabwicklung der Vermögensverschiebung sprechende Argument.

a) Der im gesetzlichen Güterstand geltende Zugewinnausgleich dient dazu, die gesetzlich vorausgesetzte Gleichwertigkeit aller in der Ehezeit erbrachten Beiträge beider Ehegatten auf der vermögensrechtlichen Ebene zu gewährleisten, indem ungleichgewichtige Vermögenszuwächse, die im Regelfall nur auf der unterschiedlichen Rollenverteilung in der Ehe beruhen, zugunsten des Ehegatten ausgeglichen werden, dessen Vermögen ehezeitlich in geringerem Umfange gewachsen ist. Wird, wie das im Streitfall geschehen ist, durch die Wahl des getrennten Güterstandes ein solcher Ausgleich ehezeitlich unterschiedlichen Vermögenszuwachses ausgeschlossen, kann das im Einzelfall zu einer Benachteiligung eines Ehegatten führen, die unbillig und deshalb nicht hinzunehmen ist (§ 242 BGB). Eine solche Unbilligkeit kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Ehegatte, der bei Geltung des gesetzlichen Güterstandes ausgleichsberechtigt gewesen wäre, durch unbenannte eheliche Zuwendungen an den ansich ausgleichspflichtigen Ehegatten zusätzlich benachteiligt worden ist. Der auf § 242 BGB gestützte Ausgleichsanspruch setzt demnach regelmäßig voraus, dass der im gesetzlichen Güterstand an sich ausgleichsberechtigte Ehegatte zusätzliche Vermögensopfer erbracht hat, die über den bloßen, durch den ehevertraglich bedingten Verlust des Zugewinnausgleichsanspruchs hinausgehen.

b) Im Streitfall ist nicht festgestellt, ja nicht einmal von der Beklagten behauptet, dass der Kläger bei Geltung des gesetzlichen Güterstandes gegen die Ehefrau einen Zugewinnausgleichsanspruch gehabt hätte, so dass er neben dem ehevertraglich bedingten Verlust eines Zugewinnausgleichsanspruchs zusätzlich ein unbilliges und deshalb nicht hinnehmbares Vermögensopfer in Gestalt der unbenannten ehelichen Zuwendung von 29.143,64 EUR (57.000,00 DM) erlitten habe. Im Streitfall war es vielmehr umgekehrt: Nach allen zur Verfügung stehenden Indizien - eine erforderliche Berechnung hatte der sachbearbeitende Rechtsanwalt nicht einmal im Ansatz versucht - hätte bei Geltung des gesetzlichen Güterstandes nicht der Kläger gegen seine Ehefrau, sondern diese gegen ihn einen Zugewinnausgleichsanspruch gehabt. Der hier umstrittenen unbenannten ehelichen Zuwendung, deren Ausgleich der sachbearbeitende Rechtsanwalt und mit ihm die Beklagte sogar noch im Regressprozess für richtig halten, fehlte deshalb schon strukturell und von vornherein der Charakter eines unbilligen Sonderopfers. Vielmehr war sie ein bloßer Beitrag dazu, den zu Lasten der Ehefrau vertraglich bedingten Verlust des Zugewinnausgleichsanspruchs ein wenig erträglicher zu gestalten. Das gilt erst recht, wenn außerdem die Vermögensopfer in den Blick genommen werden, die die Ehefrau zusätzlich in der Ehe auch zugunsten des Klägers (Verbrauch eigenen Vermögens von 50.000,00 DM im Interesse der Familie) und aus Anlass der Ehescheidung (Übertragung des Depotanteils von 3.500 EUR; Versorgungsausgleich im Wert von 17.522,84 EUR) erbracht hat.

III. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

IV. Die von dem Kläger eingelegte (unselbständige) Anschlussberufung verliert durch die hier erfolgte Zurückweisung der Berufung im Beschlussverfahren nach § 522 ZPO ihre Wirkung, § 524 Abs. 4 ZPO. Es gibt also keinen Anlass, sich mit ihr sachlich auseinanderzusetzen.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Wird die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussverfahren zurückgewiesen und entfällt dadurch die Wirkung der Anschlussberufung, sind die Kosten im Verhältnis der Werte von Haupt- und Anschlussberufung zu quoteln.

1. Soweit ersichtlich ist die Frage, wie die Kosten in Fällen einer nach § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos gewordenen Anschlussberufung zu verteilen sind, bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden. Der Bundesgerichtshof hat nur entschieden (NJW-RR 2006, 1147 = MDR 2006, 586), dass der Berufungsführer, der nach dem gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erfolgten Hinweis auf die Erfolgsaussicht seines Rechtsmittels die Berufung zurücknimmt, nach Wortlaut, Sinn und Zweck der für diesen Fall maßgeblichen Kostenbestimmung (§ 516 Abs. 3 ZPO) auch die Kosten der dadurch hinfällig werdenden Anschlussberufung zu tragen hat.

2. Ob das auch zu gelten hat, wenn der Berufungsführer das Rechtsmittel nicht zurücknimmt, sondern es auf einen Zurückweisungsbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ankommen lässt, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten.

a) Der Senat hat entschieden, bei Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO seien die Kosten im Verhältnis der Werte von Haupt- und Anschlussberufung zu quoteln (Senat NJW 2003, 1260 = MDR 2003, 288 m.w.N.; ebs. OLG Celle NJW 2003, 2755; OLG Dresden BauR 2003, 1431; OLG Brandenburg MDR 2003, 1261; OLG München OLGR 2004, 456; KG Berlin MDR 2008, 1062; ebs. Musilak, ZPO 6. Aufl., § 524 Rn 31a; Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 524 Rn 44; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn 53; MünchKomm/ Rimmelspacher, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn 62). Er hat das (unter Verweis auf BGHZ 80, 146) damit begründet, das Beschlussverfahren des § 522 Abs. 2 ZPO verhalte sich ähnlich wie das Revisionsannahmeverfahren gemäß § 556 Abs. 2 S. 4 ZPO a.F. Das Schicksal der Anschlussberufung entspreche dem der früheren Anschlussrevision und für den Beschluss sei eine qualifizierte richterliche Mehrheit (Einstimmigkeit) erforderlich. Zudem hänge der Bestand des Anschlussrechtsmittels nicht, wie bei der Rechtsmittelrücknahme, von einer in das freie Belieben des Rechtsmittelführers gestellten Rechtshandlung, sondern von der Entscheidung des Gerichts ab. Hinzukomme, dass die Anschlussberufung auch nach der Novellierung der Zivilprozessordnung von der Zulässigkeit des Hauptrechtsmittels abhänge. Im Falle der unzulässigen Revision sei aber anerkannt, dass der Anschlussrevisionskläger mit seinen Kosten belastet bleibe.

b) Die in der obergerichtlichen Rechtsprechung und Teilen des Schrifttums dazu vertretene Gegenauffassung (z. B. OLG Celle MDR 2004, 592; OLG Köln OLGR 2004, 397; OLG Frankfurt OLGR 2006, 1095 m.w.N.; ebs. Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen Rn 383 [S. 142 f.] und J. Schneider ZZP 119 [2006], 423, 432 f) verweist darauf, dass eine solche Kostenverteilung den "einsichtigen" Berufungsführer, der nach entsprechendem Hinweis das Rechtsmittel zurücknehme, im Vergleich zu dem "uneinsichtigen" Berufungsführer, der es trotz des erteilten Hinweises auf eine Beschlussentscheidung des Gerichts ankommen lasse, bestrafe.

c) Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung fest (ebs. schon Senatsbeschl. v. 22. 09. 2009, I-24 U 39/09 juris). Die Gegenmeinung übersieht, dass der Anschlussberufungsführer, wenn er sich prozessual richtig verhält, ein "Kostenopfer" zugunsten des "uneinsichtigen" Berufungsführers nicht bringen muss. Während dieser gute Gründe haben kann, sein Rechtsmittel nicht zurückzunehmen und darüber durch einen mit Gründen und in Rechtskraft erwachsenden Beschluss entscheiden zu lassen, kennt sein ein Anschlussrechtsmittel erwägender Gegner das damit verbundene Kostenrisiko aus §§ 522 Abs. 2, 524 Abs. 4 ZPO, wenn es zu einer Zurückweisung der Berufung im Beschlussverfahren kommt. Diesem Kostenrisiko kann er ganz einfach dadurch entgehen, dass er das Anschlussrechtmittel nicht unbedingt, sondern unter einer zulässigen (interprozessualen) Bedingung erhebt (vgl. dazu z. B. MünchKomm/ Rimmelspacher, aaO, § 524 Rn 27; Wieczorek/Schütze/Gerken, aaO, § 524 Rn 24), nämlich unter der Bedingung, dass die Berufung des Gegners nicht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird (so auch MünchKomm/Rimmelspacher, aaO, § 524 Rn 62; ebs. Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen Rn 383 aE [S. 143]. Das hat einen zusätzlichen Kostenvorteil: Tritt nämlich die Bedingung der Zurückweisung der Berufung im Beschlussverfahren nicht ein, gilt die Anschlussberufung als nicht erhoben und bleibt ohne Einfluss auf den Berufungsstreitwert.