1

G r ü n d e

2

Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

3

A.

4

Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 06. Oktober 2009. Hierin hat der Senat folgendes ausgeführt:

5

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, auch das gegen den Kläger zu 1. gerichtete Rechtsmittel. Sie hat jedoch keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Mietsache keine Mängel aufwies, weshalb der Beklagte nicht zur Mietzinsminderung berechtigt war. Zutreffend hat das Landgericht somit der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Vorbringen des Beklagten im Berufungsrechtszug rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

6

I.

7

Die gegen den Kläger zu 1. gerichtete Berufung wurde wirksam erhoben, § 519 ZPO. Zwar muss in der Berufungsschrift angegeben werden, gegen welches Urteil sich die Berufung richten soll. Dazu gehört die Angabe, von wem und gegen wen das Rechtsmittel eingelegt werden soll. Diese Information muss sich aber nicht aus der Rechtsmittelschrift allein ergeben. Vielmehr können dafür auch die mit dem Schriftsatz eingereichten sonstigen Unterlagen herangezogen werden, insbesondere die beigefügte Abschrift des erstinstanzlichen Urteils. Lässt sich daraus innerhalb der Berufungsfrist für das Gericht und für den Gegner mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, für und gegen wen das Rechtsmittel eingelegt werden soll, reicht das aus (BGH NJW-RR 2006, 1569 f.; NJW 2002, 831 (832); NJW 1985, 2651).

8

So liegt der Fall auch hier. Der Berufungsschrift des Beklagten war eine Abschrift des landgerichtlichen Urteils beigefügt. Daraus war zu ersehen, dass die Kläger als notwendige Streitgenossen ihren Anspruch auf Zahlung des Mietzinses verfolgten. Denn die Mietzinsforderung mehrerer Vermieter ist auch im Falle einer Bruchteilsgemeinschaft infolge ihrer Zweckgebundenheit auf eine unteilbare Leistung gerichtet (BGH NJW 2005, 3781 f.; 1958, 1723). Besteht die Vermieterpartei aus einer Personenmehrheit, muss die Klage deshalb von allen Vermietern erhoben werden (LG Marburg WuM 2001, 439; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Auflage, Rn. 57 m.w.N.). Es handelt sich hierbei um den Fall einer notwendigen Streitgenossenschaft gemäß § 62 ZPO (LG Marburg NZM 2003, 394; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, a.a.O.).

9

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die Bezeichnung des Rechtsmittelbeklagten zudem keine strengen Anforderungen zu stellen. Bei – wie hier – mehreren obsiegenden Streitgenossen ist im Zweifel davon auszugehen, dass sich das Rechtsmittel gegen alle Streitgenossen richtet, es sei denn, dass die Rechtsmittelschrift – wie hier nicht – eine Beschränkung der Anfechtung erkennen lässt (BGH NJW-RR 2006, 1569 f.; 2002, 831 (832)). Eine andere Beurteilung kann bei einfachen Streitgenossen angezeigt sein (siehe hierzu BGH MDR 2008, 1352 f.; NJW 2003, 3203). Derartiges war hier jedoch nicht zu beurteilen.

10

II.

11

Das Rechtsmittel des Beklagten hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die unter Anrechnung des Kautionsguthabens von EUR 3.000,-- erfolgte Verurteilung zur Zahlung der noch ausstehenden Mietzinsanteile für Februar 2008 aus § 535 Abs. 2 BGB (EUR 1.299,44), die für den Monat März 2008 geschuldete Nutzungsentschädigung aus § 546 a BGB (EUR 1.428,--) sowie den Nachzahlungsbetrag aus der Nebenkostenabrechnung vom 04. Februar 2008, § 535 Abs. 2 BGB (EUR 585,02), insgesamt also EUR 3.312,46, erfolgte zu Recht. Denn das Mietobjekt wurde durch die ab November 2007 erfolgte Vermietung der Kläger an die Firma Subway International B.V. (im Folgenden: Subway) nicht vermindert brauchbar, weshalb daraus keine Ansprüche des Beklagten gegen die Kläger hergeleitet werden können und die Widerklage somit keinen Erfolg hat. Im Einzelnen hierzu folgendes:

12

1.

13

Der Mietzins und die geltend gemachte Nutzungsentschädigung sind nicht durch einen Mangel des Mietobjekts gemindert. Der dem Beklagten im Mietvertrag vom 29. November 2006 unter § 21 eingeräumte Konkurrenzschutz umfasste nicht den Schutz vor der Vermietung an eine Fast-Food-Gastronomie, wie sie von Subway betrieben wird.

14

a.

15

Das Landgericht hat zur Auslegung der Konkurrenzschutzklausel gemäß §§ 133, 157, 242 BGB zutreffend den vertraglich vereinbarten Mietzweck herangezogen. Denn der in § 21 des Mietvertrages umschriebene Konkurrenzschutz legt das Hauptsortiment des Mieters und somit den genauen Umfang der vertraglichen Verpflichtung nicht fest. Vielmehr wurde der Wortlaut der Klausel "Konkurrenzschutz wird dem Mieter… (angekreuzt) für den Betrieb des folgenden Gewerbes gewährt, sofern es das Hauptsortiment betrifft:" nicht um die genaue Bezeichnung des Hauptsortiments ergänzt. Die somit ergänzungsbedürftige Klausel ist – wie vom Landgericht erfolgt - so zu verstehen, dass der Beklagte vor einer Konkurrenz geschützt werden musste, die ihm betreffend sein Hauptsortiment als Wettbewerber gegenübertrat.

16

(1)

17

Bei der gewerblichen Miete wird auch ohne besondere Abreden die zusätzliche Verpflichtung des Vermieters angenommen, den Mieter grundsätzlich gegen Konkurrenz bei den Hauptartikeln im selben Haus zu schützen (§§ 157, 242 BGB). Vorrang haben zwar in jedem Fall die Abreden der Parteien, die den Konkurrenzschutz sowohl beliebig ausdehnen als auch einschränken können (BGH NJW 1979, 1404; KG ZMR 2008, 616; OLG Hamm ZMR 1997, 581; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2006, § 535 Rn. 23; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Auflage, § 535 Rn. 27 m.w.N.). Da die Parteien hier keine besonderen Abreden zum Umfang des Konkurrenzschutzes getroffen hatten, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kläger zu einem umfänglicheren Konkurrenzschutz verpflichtet waren, als sie aufgrund ihrer allgemeinen Leistungstreuepflicht (§§ 241 Abs. 2, 242 BGB) ohnehin schuldeten (vgl. hierzu auch OLG Hamm NJW-RR 1988, 911). Schon deshalb war es sachgerecht, die allgemeinen Grundsätze und den vereinbarten Vertragszweck zur Begriffsbestimmung heranzuziehen.

18

(2)

19

Der Konkurrenzschutz greift dann ein, wenn es sich um Geschäfte mit denselben Hauptartikeln handelt, die sich an dieselben Kundenkreise wenden, so dass sie letztlich auf demselben Markt tätig sind (BGHZ 70, 79 (80); WM 1968, 699; NJW 1979, 1404; NJW-RR 1986, 9; OLG Hamm NJW-RR 1988, 911; NZM 1998, 511; OLG Köln ZMR 1998, 347; OLG Frankfurt NZM 2004, 706 (707); Staudinger/Emmerich, a.a.O., § 535 Rn. 24 m.w.N.; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Auflage, Rn. 76 a). Die Hauptartikel bilden den Kern des Geschäfts und bestimmen dessen Stil und Gepräge. Was ein Nebenartikel ist, wird vom Verhältnis des Umsatzes mit diesen Waren zum Umsatz im Hauptsortiment definiert, der 5 % nicht übersteigen sollte (BGH LM Nr. 3 zu § 536 BGB; Fritz, a.a.O.).

20

(3)

21

Unter Heranziehung dieser Grundsätze kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkauf von belegten Brötchen und Baguettes dem Betrieb des Beklagten das Hauptgepräge gab. Einer Bäckerei wird das Gepräge durch den Verkauf von Brot, Brötchen und Kuchen gegeben, die der Kunde regelmäßig zum häuslichen Verzehr einkauft. Der vom Beklagten betriebene Backshop ist vom Sortiment her mit einer Bäckerei im herkömmlichen Sinn vergleichbar, auch wenn er eine Selbstbedienung der Kunden voraussetzt. Damit verglichen ist nicht ersichtlich, dass Subway in einem in Stil und Gepräge mit dem vom Beklagten betriebenen Backwarenverkauf vergleichbaren Segment tätig ist. Schon das Konzept des Beklagten unterscheidet sich erheblich von dem der Firma Subway (vgl. zum Konkurrenzschutz bei unterschiedlichen Konzepten BGH NJW 2008, 1980 f. und OLG Düsseldorf – 10. Zivilsenat – ZMR 2000, 171 f.). Bei Subway handelt es sich um eine Kette von Fast-Food-Restaurants, in der Sandwiches angeboten werden, die der Kunde unter Auswahl von Brot, Wurst-, Käse- oder Gemüsebelägen, Saucen und teilweise auch unter Angabe der Zubereitungsart (toasten) selbst "konfigurieren" muss und die dann seiner Bestellung entsprechend zubereitet werden. Darüber hinaus werden Menus angeboten, die neben den Sandwiches oder "Wraps" Getränke bzw. Chips, Kekse und Eis bzw. Salate enthalten können. Abgesehen davon, dass die vom Beklagten verkauften belegten Brötchen schon verzehrfertig vorbereitet für den Kunden bereitstanden, was aufgrund der Selbstbedienung der Kunden einen zusätzlichen Zeitvorteil für diese bedeutete, zeigte das Angebot des Beklagten im übrigen doch erhebliche Unterschiede zu dem von Subway. Die beim Beklagten käuflichen, für den häuslichen Verzehr vorgesehenen Waren wie Brot, Brötchen und Kuchen sind bei Subway zum alleinigen Ankauf nicht erhältlich. Denn Subway bietet diese Waren nur in zubereiteter Form an. Dass auch durch das Bereitstellen von Stehtischen beim Beklagten die Möglichkeit zum Verzehr vor Ort gegeben war, ändert nichts daran, dass die Sortimentsausrichtung den Verzehr vor Ort nicht als Schwerpunkt ausweist.

22

Der Beklagte hat erstinstanzlich darauf hingewiesen, sein Hauptsegment habe im Verkauf von belegten Brötchen bestanden und sei vor allem von Schulkindern einer nahegelegenen Schule in den verhältnismäßig kurzen Pausen genutzt worden. Aus dieser Argumentation folgt indes nichts anderes. Abgesehen davon, dass dieses vom Beklagten als "Hauptsegment" bezeichnete Angebot nicht nachvollziehbar ist, wenn man die beigefügten Lichtbilder betrachtet (denn dort ist lediglich ein Tablett mit belegten Brötchen und ein Tablett mit belegten Baguettes zu sehen), nannte er in erster Instanz auch keine Zahlen, die den Anteil am Gesamtumsatz erkennen ließen. Soweit er im Berufungsrechtszug erstmals vorbringt, der Verkauf von Brot und Brötchen habe im Durchschnitt nur 27,67 % betragen, während der Verkauf von Snacks und Getränken den restlichen Umsatz bestimmt habe, so ist dieses relevante Vorbringen neu und von den Klägern zulässigerweise bestritten worden. Es vermag deshalb nicht berücksichtigt zu werden. Denn es ist weder dargelegt noch ersichtlich, warum der Beklagte nicht in erster Instanz hierzu vorgetragen, sondern dies schuldhaft unterlassen hat (§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO).

23

Das Vorbringen ist auch nicht nachvollziehbar. Zum einen lässt sich ein prozentualer Umsatzrückgang in dem vom Beklagten als Sortimentsanteil bezeichneten Segment "Snacks und Getränke" nicht feststellen. Die vorgelegte Aufstellung lässt keine Verschiebung der Umsatzanteile ab November 2007 (Mietbeginn von Subway) zugunsten des Verkaufs der übrigen Waren erkennen. Unabhängig von den erwirtschafteten Beträgen hätte aber nur dies schlüssig darauf hingewiesen, dass die Tätigkeit von Subway tatsächlich zu einer Verminderung der Brauchbarkeit der Räume zur Ausübung des Vertragszweckes geführt hat. Vielmehr blieben die Umsatzanteile der jeweiligen Sparten im Wesentlichen unverändert. Denn ausweislich der vorgelegten Zahlen steigerte der Beklagte den Anteil im Segment Snacks und Getränke ab Februar 2007 auf über 40 % (August 2007: 45,8 %; September 2007: 44,3 %) und erreichte im Oktober 2007 dann 46, 2 %. Im November 2007, also parallel zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit von Subway erzielte er sogar 48 % und in den Monaten danach nicht wesentlich weniger (Dezember 2007: 42 %; Januar 2008: 45 % und Februar 2007: 44,4 %). Die für März 2008 angegebenen Werte sind nicht repräsentativ, da der Beklagte zu diesem Zeitpunkt aufgrund der zum 12. Februar 2008 ausgesprochenen fristlosen Kündigung seinen Geschäftsbetrieb weitgehend eingestellt hatte. Schon aus diesem Grund ist die vom Beklagten behauptete Umsatzreduzierung nicht hinreichend aussagekräftig zur Ursächlichkeit aufgrund der Konkurrenzsituation.

24

Zum anderen bleibt nach den Darlegungen des Beklagten offen, wie sich die Umsätze genau verteilen. Die Addition der angegebenen Beträge zum Umsatz von Brötchen und Broten einerseits und zum Umsatz bei Snacks und Getränken andererseits ergeben nämlich nicht den Gesamtumsatz, sondern bleiben deutlich hinter den dort genannten Beträgen zurück. Addiert man die zu den Umsatzanteilen angegebenen Beträge, so wird deutlich, dass die Umsätze in diesen Bereichen keine gravierende Veränderung zu der Situation vor November 2007 erfahren haben. So hat der Beklagte im Juli 2007 in den genannten Segmenten insgesamt EUR 3.982,85 erwirtschaftet, im Dezember 2007 waren es EUR 4.124,35, im Januar 2008 EUR 3.839,66. Den Umsatzanteilen im Oktober 2007 von EUR 4.962,83 steht ein nahezu gleichbleibendes Ergebnis mit EUR 4.972,72 im November 2007 gegenüber. Auch dies lässt nicht erkennen, dass mit der Anfang November 2007 erfolgten Eröffnung des Subway-Restaurants dem Beklagten eine größere Anzahl von Kunden wegblieben.

25

2.

26

Die Höhe der von den Klägern verfolgten Zahlungsansprüche steht zwischen den Parteien nicht im Streit."

27

B.

28

Dem ist der Beklagte nicht mehr entgegengetreten ist. Da auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 und 3 ZPO vorliegen, war die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.