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               G r ü n d e

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Die Berufung des Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Das landgerichtliche Urteil ist richtig. Das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung vom 03. Februar 2009 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

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I.

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Dem Kläger stehen in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter gemäß §§ 80 ff. InsO i.V.m. §§ 535 ff. BGB die gegen den Beklagten gerichteten Mietzinsansprüche aus dem mit der W. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) geschlossenen Geschäftsraummietvertrag vom 30. Januar 2004 (Anlage K 2, GA 21 ff.; im Folgenden: MV) in der noch streitgegenständlichen Höhe zu. Die gegen die landgerichtliche Entscheidung erhobenen Einwände des Beklagten greifen nicht durch.

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Der Beklagte vermochte nicht zu beweisen, dass er das Mietverhältnis schriftlich gegenüber der Schuldnerin gekündigt hat. Das von ihm in Bezug genommene Kündigungsschreiben datiert zwar auf den 27. September 2004 (GA 46) und liegt damit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 11. Oktober 2004 (Beschluss vom 11. Oktober 2004, Az. 31 IN 70/04 Amtsgericht Kleve, Anlage K 1, GA 19 f.). Ein Zugang bei der Schuldnerin vor diesem Zeitpunkt bzw. an den Kläger nach diesem Zeitpunkt ließ sich indes nicht feststellen. Schon das Vorbringen des Beklagten hierzu ist widersprüchlich. Er hat angegeben, die von ihm erklärte Kündigung sei gemeinsam mit der außerordentlichen Kündigung der W. Bau- und Baubetreuungs GmbH versandt worden. Deren Kündigung datiert aber auf den 02. Dezember 2004 (GA 105) und wurde damit neun Wochen später gefertigt. Letztlich konnte auch keiner der vom Landgericht vernommenen Zeugen sicher bestätigen, dass die vom Beklagten erklärte Kündigung vor der am 11. Oktober 2004 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Schuldnerin bzw. nach diesem Zeitpunkt dem Kläger zugegangen ist. Zudem nimmt das Kündigungsschreiben inhaltlich Bezug auf die nicht mehr nutzbaren bürotechnischen Einrichtungen. Nach dem Vorbringen des Beklagten in der Klageerwiderung vom 28. Januar 2008 (S. 2, GA 44) waren die erforderlichen Gegenstände jedoch erst im Dezember 2004 nicht mehr vorhanden. Es ist nicht ersichtlich, dass dies schon im September 2004 der Fall war.

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Das Landgericht hat auch die aufgrund der Entfernung der Büroeinrichtung eingetretene Minderung des Mietzinsanspruchs mit 30 % völlig ausreichend bemessen. Zwar erlaubte die Schuldnerin dem Beklagten im MV die Nutzung der bürotechnischen Einrichtungen. Die Gestattung der Nutzung enthält indes nicht automatisch die Verpflichtung, die nicht näher bezeichneten Geräte auch während der Dauer des gesamten Mietverhältnisses vorzuhalten. Die Klausel kann auch so verstanden werden, dass der Beklagte an den Geräten partizipieren durfte, sofern und so lange sie vorhanden waren. Eine zwangsläufige Verknüpfung der Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung des Büroraumes mit den außerhalb dieses Raumes liegenden bürotechnischen Einrichtungen lässt der Wortlaut des Vertrages jedenfalls nicht erkennen. Auch die Höhe des Mietzinses einschließlich der Nebenkosten von EUR 300,-- netto (vgl. § 4 MV) für eine Fläche von 23 qm lässt nicht ohne Weiteres auf eine derartige Verknüpfung schließen, zumal für kleinere Flächen häufig ein überproportional hoher Mietzins zu zahlen ist. Dass die Räume aus Sicht des Beklagten mit der Entfernung der Einrichtungen faktisch nicht mehr von Interesse waren, entbindet ihn deshalb nicht von der Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses. Die vom Beklagten angestrebte Minderung auf Null wegen eines behaupteten völligen Wegfalls der Gebrauchstauglichkeit liegt keinesfalls vor.

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Letztlich bedarf dies indes keiner Entscheidung. Denn der Beklagte ist schon im Hinblick auf § 5.2 MV nicht berechtigt, den Mietzinsanspruch zu mindern, da seine dahingehende Forderung weder unstreitig noch zuvor rechtskräftig festgestellt worden ist. Die von der Schuldnerin verwendete Klausel ist dahin auszulegen, dass nicht das Minderungsrecht schlechthin, sondern nur dessen Verwirklichung durch Abzug vom geschuldeten Mietzins ausgeschlossen ist. Der Mieter wird insoweit auf seinen Bereicherungsanspruch verwiesen. Er muss zunächst die volle Höhe zahlen und kann dann als Minderung die zu viel gezahlte Miete vom Vermieter zurückverlangen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass derartige Minderungsbeschränkungen den Gewerberaummieter nicht unangemessen gemäß § 307 BGB (früher § 9 AGBG) benachteiligen und deshalb zulässig sind (BGHZ 91, 375 (382 f.); BGH NJW 1984, 2405; BGH NJW-RR 1993, 519 (520); BGH NZM 2008, 609 f. mit weiteren Nachweisen zum Schrifttum; OLG Hamm NZM 1998, 438 f. m.w.N.; KG NZM 2002, 526; Senat MDR 2005, 1045; OLG Karlsruhe MDR 2006, 745).

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II.

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Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.

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Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1, 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.

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Düsseldorf, den  2. Juni  2009

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Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat