1

<b>G r ü n d e</b>

2

A.

3

Der Kläger ist Eigentümer und Vermieter des Grundstücks K. Ring 17 in D., das in seinem Auftrag durch die P. KG seit dem 15. März 2002 verwaltet wird. Durch Mietvertrag vom 24. September 1999 (künftig: MV) vermietete der Kläger dem Beklagten, der einen Import-/Exporthandel für Dekor-, Geschenkartikel und Floristik betreibt, befristet bis zum 30. September 2004 zum Betrieb seines Gewerbes eine zuvor als &quot;Cart-Bahn&quot; genutzte Lagerhalle, bestehend aus sechs Segmenten mit einer Fläche von ca. 2.400 m² (künftig: Halle) nebst Sozialtrakt (Büroraum, Toilette) sowie gemäß Mietvertragsergänzung vom gleichen Tage (künftig: MV-Nachtrag) eine an die Halle angrenzende, ca. 800 m² große, vom übrigen Hof baulich nicht abgegrenzte &quot;Lade- und Parkzone&quot; gemäß dem diesem Mietvertrag beigefügten Lageplan (künftig: Lade- und Parkzone). Die Lade- und Parkzone ist dem Beklagten &quot;zur ausschließlichen Nutzung&quot; für das Abstellen sowie Be- und Entladen von Kraftfahrzeugen überlassen (MV-Nachtrag Nr. 2). Das Hallenrolltor befindet sich (von der Grundstückszufahrt aus betrachtet) an der Hofseite im zweiten Hallensegment.

4

Nach Vertragsschluss hat der Kläger zwei weitere Grundstücksgebäudeteile vermietet, nämlich eine Halle an die Betreiberin eines Getränkemarkts (künftig: Getränkemarkt) und einen Flachbau an den Betreiber eines Nachtclubs (künftig: Nachtclub). Die Getränkemarktmieterin und ihre Besucher benutzen die (einzige) Grundstückszufahrt, die im Bereich der Lade- und Parkzone liegt, zu der hin sich auch der für den Nachtclub geschaffene und (nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften) ständig freizuhaltende Notausgang öffnet. Der Getränkemarktbetreiberin sind im Anschluss an die Lade- und Parkzone ebenfalls Hofflächen vermietet worden. Seit dem Jahre 2001 streiten die Parteien wegen diverser, vom Beklagten geltend gemachter Mängel der Halle und wegen der Hofbenutzung durch Dritte. Ab Februar 2002 stellte der Beklagte die Mietzahlungen vollständig ein. Anfang März 2003 räumte er die Halle und übergab dem Kläger am 11. März 2003 die Schlüssel. Im vorliegenden Rechtsstreit geht es um die Mieten von Januar 2003 bis September 2004.

5

Mit dem am 16. November 2006 bei Gericht eingegangenen und alsbald zugestellten Mahnbescheid hat der Kläger zwölf Monatsmieten (je 7.265,45 €) nebst monatlich gestaffelter Zinsen von Januar bis Dezember 2003 geltend gemacht. Im streitigen Verfahren hat er die Klage sodann für zehn Monate des Jahres 2003 erweitert auf monatlich 7.776,75 EUR (= Miete zzgl. 16% MWSt <u>zzgl.</u> Betriebskostenvorauszahlung, künftig: Warmmiete) und insgesamt 77.767,50 EUR (10 Mon x 7.776,75 €) geltend gemacht, hat aber unverändert Zinsen aus dem erhöhten Monatsbetrag für zwölf Monate verlangt. Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2007 hat er diese Klageerweiterung wieder zurückgenommen auf den schon (im Wesentlichen) mit dem Mahnbescheid geltend gemachten monatlichen Betrag (7.265,45 € + 0,01 € = 7.265,46 € = Miete zzgl. MWSt <u>ohne</u> Betriebskostenvorauszahlung, künftig: Kaltmiete). Gleichzeitig hat er die Klage in Höhe dieses Monatsbetrags um neun Monate für den Zeitraum von Januar bis September 2004 erweitert. Mit Schriftsatz vom 18. Januar 2008 hat er schließlich hinsichtlich des Teilbetrags der Januarmiete 2003 in Höhe von 3.593,80 EUR den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt, nachdem der Beklagte mit einer unstreitigen Gegenforderung in dieser Höhe hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat. Der Kläger hat zuletzt 148.980,86 EUR nebst Zinsen geltend gemacht.

6

Der Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. Er hat wegen der Mieten aus dem Jahre 2003 die Einrede der Verjährung erhoben. Dem Mahnbescheid sei nicht hinreichend sicher zu entnehmen, dass mit ihm (nur) die Mieten des Jahres 2003 geltend gemacht werden, so dass der Ablauf der Verjährungsfrist am 31. Dezember 2003 nicht gehemmt worden sei. Im Übrigen hat sich der Beklagte darauf berufen, die Miete sei auf Null gemindert wegen zahlreicher Gebrauchsbeeinträchtigungen. Einerseits sei die Halle mangelhaft (Unbeheizbarkeit, Dachundichtigkeit, Fensterscheibendefekte, Stromunterbrechung) und könne wegen der vom Kläger veranlassten Bewachung des umzäunten Freigeländes durch scharfe Hunde werktags ab 20<u>00</u> Uhr und am Wochenende nicht mehr genutzt werden. Andererseits werde der Hof vertragswidrig mitgenutzt, teils durch den Kläger selbst (Überbauung mit Notausgang des Nachtclubs, Abfallcontainer), teils durch während der üblichen Geschäftszeit dort parkende Kraftfahrzeuge der Lieferanten und Kunden des benachbarten Getränkemarkts. Diese Mängel und Gebrauchsbeeinträchtigungen seien mehrfach, auch schriftlich, gerügt worden. Das Mietverhältnis sei schließlich mit Schreiben seiner außergerichtlichen Bevollmächtigten vom 02. Mai 2002 fristlos gekündigt und, so meint der Beklagte, auch beendet worden, auch wenn er aus betrieblichen Gründen die Halle noch bis Anfang März 2003 weiter habe nutzen müssen. Hilfsweise hat er geltend gemacht, für die Zeit von April 2003 bis Februar 2004 auch deshalb nichts zu schulden, weil der Kläger in dieser Zeit die Halle komplett saniert habe (neue Dacheindeckung, Beseitigung der Hallendecke, Entfernung von Einbauten, Fensterreparatur).

7

Das Landgericht hat den Beklagten nach Beweisaufnahme zur Zahlung von 67.435,22 EUR (nebst gestaffelter Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz) verurteilt und festgestellt, dass der Rechtsstreit wegen eines Teilbetrags von 3.593,80 EUR in der Hauptsache erledigt ist. Es ist der Verjährungseinrede des Beklagten nicht gefolgt und hat erkannt, das (möglicherweise wirksam gekündigte) Mietverhältnis sei wegen des folgenden vorbehaltlosen Weitergebrauchs der Mietsache kraft Gesetzes (§ 545 Abs. 1 BGB) fortgesetzt worden und deshalb erst mit Ablauf des 30. September 2004 beendet worden. Die Miete sei aber für die Zeit von Januar bis März 2003 um 60% monatlich gemindert (mangelnde Beheizbarkeit: 30%; Dachundichtigkeit: 10%; parkende Kfz. des Nachbarn: 20%) und für die Zeit von Januar bis April 2004 um 30% monatlich (mangelnde Beheizbarkeit). Die Minderung hat das Landgericht jeweils nicht von der (nur geltend gemachten) monatlichen Kaltmiete, sondern von der monatlichen Warmmiete berechnet. In der Zeit von April bis Dezember 2003 schulde der Beklagte keine Miete, weil die Halle wegen der vom Kläger in dieser Zeit veranlassten Umbauten nicht zu nutzen gewesen sei. Für die Zeit von Mai bis September 2004 schulde der Beklagte die Miete in geltend gemachter Höhe (Kaltmiete) uneingeschränkt, wobei die Kammer sie mit monatlich 7.265,<u>64</u> EUR, statt nur mit den geltend gemachten (und rechnerisch auch richtigen) 7.265,<u>46</u> EUR eingestellt hat (es handelt sich nicht nur um einen &quot;Zahlendreher&quot;, das LG hat damit gerechnet und zugesprochen). Die von dem Beklagten darüber hinaus geltend gemachten Mängel seien entweder nicht hinreichend substanziiert oder nicht bewiesen. Den Teilbetrag in Höhe von 3.593,80 EUR, mit dem der Beklagte die Aufrechnung gegen die Januarmiete 2003 erklärt hat, hat das Landgericht von der Urteilssumme ohne Begründung nicht abgesetzt. Im Einzelnen stellen sich Klageforderung und Verurteilung wie folgt dar:

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Tabelle (Tab)

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I	II	III	IV	V
Zeile	Position	I. Instanz	LGU/€	LGU-Gründe
01	Kaltmiete/netto (12.250,00 DM)	6.263,33 €
02	16% MWSt	<u>1.002,13 €</u>
03	Kaltmiete/brutto (eingeklagte mtl. Miete)	7.265,46 €	7.265,46
04	BKV (1.000,00 DM)		<u> 511,29 </u>
05	Warmmiete (v. LGU teilw. zugespr. Miete)		7.776,75€	ohne Begr.
06	LGU 01 – 03/03 (40/100 x 7.776,75 €)		3.110,70	60% Minderg
07	LGU: 01 – 04/04 (70/100 x 7.776,75 €)		5.443,73	30% Minderg
08	Miete 01/03 (7.265,46 € - 3.593,80 €)	3.671,66	3.110,70
09	Miete 02/03	7.265,46	3.110,70
10	Miete 03/03	7.265,46	3.110,70
11	Miete 0403	7.265,46	0,00
12	Miete 05/03	7.265,46	0,00
13	Miete 06/03	7.265,46	0,00
14	Miete 07/03	7.265,46	0,00
15	Miete 08/03	7.265,46	0,00
16	Miete 09/03	7.265,46	0,00
17	Miete 10/03	7.265,46	0,00
18	Miete 11/03	7.265,46	0,00
19	Miete 12/03	7.265,46	0,00
20	Miete 01/04	7.265,46	5.443,73
21	Miete 02/04	7.265,46	5.443,73
22	Miete 03/04	7.265,46	5.443,73
23	Miete 04/04	7.265,46	5.443,73
24	Miete 05/04	7.265,46	7.265,64	Diff. o. Begr.
25	Miete 06/04	7.265,46	7.265,64	Diff. o. Begr.
26	Miete 07/04	7.265,46	7.265,64	Diff. o. Begr.
27	Miete 08/04	7.265,46	7.265,64	Diff. o. Begr.
28	Miete 09/04	<u> </u>7.265,46	<u> </u>7.265,<u>64</u>	Diff. o. Begr.
29	Klageforderung (Miete 01/03 – 09/04, 21 Mon)	148.980,86
30	LGU (teils gem. Warmmiete, teils Kaltmiete)		67.435,22
31	Aufrechnung (Zeile 08)		0,00	o. Begr.

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Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren jeweils selbstständig eingelegten Berufungen. Der Beklagte will unter Teilabänderung des angefochtenen Urteils die Klage vollständig abgewiesen haben. Der Kläger möchte unter Teilabänderung des angefochtenen Urteils weitere 81.546,54 EUR durchsetzen (rechnerisch richtig wären: 148.980,86 € - 67.435,22 € = 81.545,64 €; die Differenz von 0,90 € dürfte auf einem Subtraktionsfehler beruhen).

11

B.

12

Die Berufung des Klägers hat keinen, die des Beklagten dagegen ganz überwiegenden Erfolg.

13

I.

14

Allerdings ist die Verjährungseinrede des Beklagten unbegründet. Der Mahnbescheid war hinreichend individualisiert im Sinne des § 690 Abs. 1 Nr. 3 Halbs. 1 ZPO. Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass jedenfalls für den Beklagten als betroffenen Mieter mit Blick auf den Zinsantrag kein vernünftiger Zweifel daran bestehen konnte, dass der Kläger mit dem Mahnbescheid nur die Mieten des Jahres 2003 und nicht die (ebenfalls offenen) Mieten des Jahres 2004 geltend macht (vgl. BGH NJW 2008, 1220). Der Mahnbescheid hat deshalb den Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt, §§ 204 Abs. 1 Nr. 3, § 167 ZPO. Verjährung ist auch danach nicht eingetreten.

15

II.

16

Von Rechtsirrtum beeinflusst ist aber die Beurteilung des Landgerichts, das befristete Mietverhältnis sei nicht vor Ablauf des 30. September 2004 beendet worden. Es ist vielmehr durch die fristlose Kündigung vom 02. Mai 2002 sofort beendet worden (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Es ist nicht kraft Gesetzes (§ 545 Abs. 1 BGB) und entgegen der Rechtsauffassung des Landgericht auch nicht durch eine konkludente Parteivereinbarung fortgesetzt worden. Der Beklagte schuldet vielmehr dem Kläger bis zur Schlüsselrückgabe am 11. März 2003 lediglich eine Nutzungsentschädigung in Höhe der (geminderten) Miete. Im Einzelnen gilt das Folgende:

17

1. Die Kündigungserklärung vom 02. Mai 2002 ist dem Kläger zugegangen. Seine gegenteilige Behauptung im ersten Rechtszug ist widerlegt. Zwar räumt er den Zugang zu Händen seiner Verwalterin und seines außergerichtlichen Bevollmächtigten zweitinstanzlich nun ein. Seiner Ansicht, die Kündigungserklärung sei mangels Einhaltung der Form unwirksam, kann indes nicht gefolgt werden. Mit dem neuen Einwand der mangelnden Form ist der Kläger nämlich zweitinstanzlich ausgeschlossen, § 531 Abs. 2 ZPO.

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a) Eine Zulassung dieses Vorbringens gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO scheidet aus, weil der Kläger nicht darlegt, warum er diesen Einwand nicht schon im ersten Rechtszug gebracht hat, obwohl er dazu Anlass hatte. Der Beklagte hatte sich bereits im ersten Rechtszug auf das Schreiben des außergerichtlichen Bevollmächtigten des Klägers vom 07. Mai 2002 bezogen, in welchem dieser namens des Klägers den Zugang der Kündigungserklärung vom 02. Mai 2002 bestätigt hatte.

19

b) Eine Zulassung dieses Vorbringens kommt auch nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in Betracht. Zwar hat das Landgericht die Frage des Zugangs der Kündigungserklärung im angefochtenen Urteil für rechtlich unerheblich gehalten. Das allein genügt aber nicht, diesbezüglichen Sachvortrag zweitinstanzlich zuzulassen. Hinzukommen muss vielmehr, dass die (objektiv fehlerhafte) Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts mitursächlich gewesen ist für das unterbliebene Vorbringen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 927 und 2005, 167, 168). Mitursächlich wäre die (objektiv fehlerhafte) Rechtsauffassung des Landgerichts aber nur dann gewesen, wenn es durch einen diesbezüglichen rechtlichen Hinweis den Kläger davon abgehalten hätte, zum Zugang der Kündigungserklärung näher vorzutragen. Davon kann indes keine Rede sein. Das Landgericht hat erst im angefochtenen Urteil die Maßgeblichkeit der Kündigung und damit auch deren Zugang verneint, so dass es auf das diesbezügliche Prozessverhalten des Klägers keinen richtungsweisenden Einfluss genommen hat.

20

2. Es bestehen keine vernünftigen Zweifel daran, dass dem Kläger seit den beiden nachvertraglichen Vermietungen an den Getränkemarkt und den Nachtclub der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache teilweise und nachhaltig entzogen worden ist. Dies ist schon allein wegen der ständigen vertragswidrigen Benutzung der Lade- und Parkzone durch Besucher des Getränkemarkts und der Aufstellung von Abfall-Containern seitlich des Notausgangs des Nachtclubs (vgl. OLG Rostock GuT 2003, 212; OLG Köln MDR 76, 44) anzunehmen. Der Beklagte hatte ein ausschließliches Nutzungsrecht an der Lade- und Parkzone. Dieses Recht des Beklagten ist ständig verletzt worden, wie die vom Landgericht erhobenen und zutreffend gewürdigten Beweise ergeben haben. Es mag sein, dass die Mitmieter und deren Kunden und Lieferanten ein Fahrrecht auf der Park- und Ladefläche hatten. Der Kläger hatte aber nicht das Recht, dem Nachclubbetreiber einen Notausgang in diesem Bereich einzurichten und auf diese Weise zu Lasten der privaten Rechte des Beklagten jenem den Nachtclubbetrieb öffentlich-rechtlich zu ermöglichen. Auch hatte der Kläger nicht die Befugnis, in diesem Bereich Abfallcontainer aufzustellen. Schließlich durfte er auch nicht der Getränkemarktbetreiberin die hier umstrittene Park- und Ladefläche als Park- und Ladefläche für deren Kunden und Lieferanten einräumen. Er hatte vielmehr die Pflicht dafür zu sorgen, dass diese derartige Rechte nicht für sich in Anspruch nimmt. Die ständige Verletzung der mietvertraglichen Rechte des Beklagten berechtigten ihn zur fristlosen Kündigung des Mietvertrags.

21

3. Einer vorherigen Abmahnung gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB bedurfte es im Streitfall nicht, so dass offen bleiben kann, ob unter den hier obwaltenden Umständen der Behauptung des Klägers Glauben geschenkt werden kann, die vom Beklagte behaupteten Abmahnungen seien nicht zugegangen. Einer Abmahnung bedurfte es deshalb nicht, weil der Kläger das ihm bekannte ausschließliche Nutzungsrecht des Beklagten rechtlich nicht anerkennen wollte und bis heute nicht anerkennen will. Das ergibt sich ohne jeden Zweifel schon aus dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (1 O 253/02 LG Duisburg), in dem die Parteien über den Umfang des vom Beklagten in Anspruch genommenen Nutzungsrechts gestritten haben und in dem der Kläger weitgehend unterlegen gewesen ist. Seine das ausschließliche Nutzungsrecht des Beklagten negierende Haltung hat der Kläger auch nach Verkündung des Urteils vom 26. Juni 2002 in dem Verfügungsverfahren nicht aufgegeben. Das ist nicht nur in dem Vorprozess (1 O 133/03 LG Duisburg), in dem es um die vom Beklagten beanspruchte Minderung der Miete für den Monat Februar 2002 gegangen ist, sondern auch im vorliegenden Verfahren stets zum Ausdruck gekommen. Daraus folgt, dass eine Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg versprochen hätte, so dass der Beklagte darauf gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB verzichten durfte.

22

4. Das Mietverhältnis ist auch nicht, wie das Landgericht angenommen hat, nach wirksamer Kündigung fortgesetzt worden.

23

a) Eine Fortsetzung des Mietverhältnisses kraft Gesetzes (§ 545 Abs. 1 BGB) durch eine vorbehaltlos fortgesetzte Nutzung der Halle scheitert daran, dass diese gesetzliche Bestimmung durch mietvertragliche Vereinbarung ausgeschlossen ist, § 2 Abs. 2 letzter Satz MV (vgl. Senat NZM 2002, 739 = OLGR Düsseldorf 2002, 359).

24

b) Die Annahme einer einverständlichen Fortsetzung des Mietverhältnisses durch konkludente Einigung der Parteien scheidet aus, weil der Kläger die umstrittenen Mängel nicht abgestellt und der Beklagte auf deren Beseitigung auch nicht verzichtet hatte. Im Gegenteil, die Parteien haben über die Mängel in dem Verfügungsverfahren und in einem ersten Mietprozess unverändert gestritten. Unter diesen Umständen konnte der Kläger aus dem Verbleiben des Beklagten nicht auf seinen Willen schließen, mit ihm das Mietverhältnis fortzusetzen (vgl. Senat aaO), zumal der Beklagte seine Zahlungen bereits im Februar 2002 eingestellt und zwischenzeitlich nicht wieder aufgenommen hatte. So bleibt es bei der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Zugang der Kündigung Anfang Mai 2002 und der Beklagte schuldet dem Kläger nur eine Nutzungsentschädigung bis zur Aufgabe des Mietgebrauchs.

25

III.

26

Für die verbleibende streitige Zeit von Januar bis zum 11. März 2003 ist die Nutzungsentschädigung gemindert. Der Senat folgt hier auf der Grundlage der erstinstanzlich verfahrensfehlerfrei gewonnenen und zutreffend gewürdigten Beweise dem Landgericht. Die Miete ist demgemäß vom 1. Januar bis zum 11. März 2003 um 60% gemindert. Das führt zu folgender Abrechnung:

27

Zeile	Position	Betrag/€	Betrag/€	Betrag/€
01	Kaltmiete/netto (12.250,00 DM)	6.263,33
02	16% MWSt	<u>1.002,13</u>
03	Kaltmiete/brutto	7.265,46
04	Betriebskostenvorauszahlung (nicht eingeklagt)	0,00
05	verjährter Teil der Miete	<u> -0,01</u>
06	unverjährte Kaltmiete	7.265,45
07	geminderte Kaltmiete (40/100 x 7.265,45 €)		2.906,18
08	geminderte Miete 01/03	2.906,18
09	Teilerledigung (insgesamt 3.593,80 €)	<u>-2.906,18</u>
10	Restmiete 01/03			0,00
11	geminderte Miete 02/03	2.906,18
12	Teilerledigung (3.593,80 € - 2.906,18 €)	<u> -687,62</u>
13	Restmiete 02/03			2.218,56
14	geminderte Miete 01.–11.03.03 (2.906,18 € x 11/31))			<u>1.031,23</u>
15	Restanspruch			3.249,79

28

IV.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

30

Berufungsstreitwert: 148.981,76 EUR, davon entfallen 67.435,22 EUR auf die Berufung des Beklagten und 81.546,54 EUR auf die Berufung des Klägers.