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G r ü n d e

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Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat den Beklagten im Ergebnis zu Recht zur Räumung und Herausgabe der von ihm gewerblich zum Betrieb eines Well- und Fitnessclubs genutzten Räume an den Kläger verurteilt. Die dagegen vorgebrachten Berufungseinwände rechtfertigen keine dem Beklagten günstigere Entscheidung.

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I.

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Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf seinen Beschluss vom 14. Oktober 2009, mit welchem es der Senat mangels hinreichender Erfolgsaussicht der Berufung bereits abgelehnt hat, die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil einstweilen einzustellen. Der Senat hat dort im Wesentlichen ausgeführt:

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"…Das Antragsbegehren scheitert … daran, dass die Berufung … nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand keine hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht.

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1. Allerdings dürfte die vom Landgericht - in Übereinstimmung mit den geäußerten Rechtsansichten der Parteien - gewählte materiellrechtliche Prämisse, es gehe hier um die Frage nach der Wirksamkeit der vom Kläger erklärten Kündigung eines zwischen den Parteien mündlich zustande gekommenen Pachtvertrags, allseitig von Rechtsirrtum beeinflusst sein.

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a) Zwischen den Parteien ist weder ein Pacht- noch ein sonstiger entgeltlicher Nutzungsvertrag zustande gekommen. Das scheitert an einem offenen Einigungsmangel gemäß § 154 Abs. 1 BGB (vgl. BGH ZMR 2005, 285 = NZM 2005, 352, = MDR 2005, 474 sub Nr. II.2.; Senat ZMR 2007, 33; ZMR 2002, 589 sub III.3; Urt. v. 02.12.2008, I-24 U 29/08 und I-24 U 30/08 [n.v.]). Hier war zur Regelung aller wesentlichen Punkte mit einer Vertragslaufzeit von mehr als einem Jahr und zahlreicher Nebenbestimmungen der Abschluss eines schriftlichen Pachtvertrags beabsichtigt und zur Absicherung der beiderseitigen Interessen gemäß §§ 781 Abs. 2, 550 BGB gesetzlich auch geboten. Dieser ist aber mangels Einigung über alle von den Parteien als regelungsbedürftig angesehenen Punkte nicht zustande gekommen (hier insbesondere Pachtpreis, Verlängerungsoption und Gewährleistung). Deshalb kann nicht angenommen werden, dass statt dessen aufgrund eines bei Nutzungsbeginn herrschenden Einverständnisses über einen Teil der beabsichtigten vertraglichen Regelung (hier: Mindestpacht, Grundlaufzeit; Pachtgegenstand) ein mündlicher Vertrag in Form eines entgeltlichen Nutzungsvertrages geschlossen wurde. Für jeden Vertrag, gleich welcher Art, somit auch für einen entgeltlichen Nutzungsvertrag, ist die Einigung über die auch nur von einer Partei als wesentlich angesehenen Vertragspunkte gemäß § 154 Abs. 1 BGB unabdingbare Voraussetzung. Daran fehlt es hier (vgl. BGH NJW-RR 2000, 382 = NZM 2000, 183; Senat aaO).

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b) Dem Beklagten sind die Räume vielmehr nur vorläufig überlassen worden in der Erwartung, dass ein Pachtvertrag zu noch endgültig auszuhandelnden Konditionen zustande kommen werde. Bis zum Scheitern der Vertragsverhandlungen hatte der Beklagte zwar ein Recht zum Besitz, er hat es aber spätestens mit Ablauf des 30. September 2008 rückwirkend verloren. Dass der Kläger nach dem Abbruch der Verhandlungen das "Nutzungsverhältnis" förmlich gekündigt hat und ersichtlich von einem mündlich geschlossenen Pachtvertrag ausgegangen ist, vermag eine vertragliche Bindung der Parteien ebensowenig zu belegen wie die Tatsache, dass der Beklagte einen Teil der Entgelte in der Höhe, wie sie vertraglich vorläufig vereinbart worden sind, jedenfalls zum Teil bezahlt hatte (vgl. BGH NJW-RR 2000, 382 = NZM 2000, 183; Senat Urt. v. 02.12.2008, I-24 U 29/08 und I-24 U 30/08 [n.v.]). Von einem mündlich zustande gekommenen Pachtvertrag könnte bei vollzogener Gebrauchsüberlassung nur dann gesprochen werden, wenn die Parteien letztlich übereinstimmend weitere Vertragsverhandlungen eingestellt hätten, verbunden mit dem beiderseitigen Willen, den Vertrag nun zu den Konditionen durchzuführen, über die Einvernehmen erzielt werden konnte und im Übrigen zu den gesetzlichen Bedingungen (vgl. BGH NJW 2009, 433). Dieses Einverständnis haben die Parteien im Streitfall indes niemals erzielt.

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2.

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a) Der Rechtsansicht des Beklagten, er habe einen durchsetzbaren Anspruch auf Abschluss eines formgültigen (schriftlichen) Vertrags gehabt, kann nicht gefolgt werden, weil schon die Prämisse, die Parteien hätten einen mündlichen Pachtvertrag geschlossen, nicht zutrifft.

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b) Offen bleiben kann, ob die Parteien einen Pachtvorvertrag abgeschlossen hatten, aus dem der Beklagte einen Anspruch auf Abschluss des (schriftlichen) Hauptvertrages hatte. Offen bleiben kann das schon deshalb, weil der Beklagte nicht vorträgt, welchen genauen Inhalt der Hauptvertrag haben sollte (vgl. dazu BGH NJW 1994, 317). Der letzte vom Beklagten vorgelegte Entwurf, der eine uneingeschränkte Gewährleistung des Klägers vorsah, war jedenfalls mit diesem Inhalt nicht annahmefähig.

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3. Mit dem nachträglich, nämlich spätestens durch das Wirksamwerden der "Kündigung" mit Ablauf des 30. September 2008 rückwirkend weggefallenen Besitzrecht des Beklagten ist zwischen den Parteien die Vindikationslage eingetreten. Der Kläger als Eigentümer des Grundstücks hat den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB, der Beklagte kann dem kein Recht mehr zum Besitz aus § 986 BGB entgegensetzten. Daneben hat der Kläger den Herausgabeanspruch aus § 812 Abs. 2 S. 2, 2. Altn. BGB, weil der mit der Überlassung des Grundstücks verfolgte Zweck, nämlich der Abschluss eines langfristigen Pachtvertrags, endgültig gescheitert ist.

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4. Zurückbehaltungs- oder sonstige Rechte mit dem Ziel, das Grundstück nicht ohne die Vergütung von Verwendungen zurückgeben zu müssen, kann der Beklagte dem Herausgabeanspruch in feststellbarer Weise nicht entgegensetzen.

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a) Allerdings gilt in dem hier maßgeblichen außerpachtvertraglichen Rechtsverhältnis, das die Parteien verbindet, nicht der pachtvertragliche Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts aus §§ 581 Abs. 2, 578, 570 BGB, den das Landgericht (rechtsirrtümlich) für einschlägig gehalten hat.

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b) Weder die Saldotheorie, die im Rahmen des Bereicherungsausgleichs zur Anwendung kommt (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 818 Rn 50), noch der dingliche Verwendungsersatzanspruch des Besitzers (§ 994 BGB) sind im Streitfall geeignet, den Herausgabeanspruch zu beschränken. Das beruht darauf, dass der Kläger sich im vorliegenden Rechtsstreit auf die Herausgabe des Grundstücks beschränkt, insbesondere also hier noch keinen Ausgleich der unbezahlt gebliebenen Nutzungsentgelte und Herausgabe der gezogenen Nutzungen gemäß §§ 292 Abs. 2, 987 Abs. 2, 99 f BGB (vgl. BGH NJW RR 2005, 1542) sucht. Ein den Herausgabeanspruch beschränkendes Gegenrecht des Beklagten käme nur dann in Betracht, wenn dessen in Rede stehender Verwendungsersatzanspruch höher wäre als die Summe des vom Kläger noch beanspruchten Nutzungsentgelts und der herauszugebenden Nutzungen zumindest ab Eintritt der Rechtshängigkeit am 27. November 2008. Eine solche Differenz zugunsten des Beklagten kann indes nicht festgestellt werden."

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II.

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An dieser Beurteilung, auf die sich der Senatsvorsitzende in seinem Hinweis vom 19. Oktober 2009 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zur beabsichtigten Zurückweisung der Berufung im Beschlussverfahren bezogen hat und die der Beklagte mit einer Ausnahme rechtlich und tatsächlich nicht angreift, hält der Senat fest.

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1. Ohne Einfluss auf das Verfahren bleibt der Umstand, dass der Kläger im Ergebnis der von ihm betriebenen Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren angefochtenen Urteil seit dem 2. November 2009 wieder den unmittelbaren Besitz an den Mieträumen ausübt.

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a) Der Streitgegenstand des Rechtsmittelverfahrens (Bekämpfung des titulierten Räumungs- und Herausgabeanspruchs) ist mit der zwangsweisen Räumung und Herausgabe der Mietsache entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht beseitigt. Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB tritt für Ansprüche aus §§ 812 Abs. 1 S. 1, 985 BGB grundsätzlich nicht ein, wenn die Leistung in der Vollstreckung erzwungen wird oder sich der Schuldner nur deshalb einem vorläufig vollstreckbaren Titel beugt, um dem bevorstehenden Vollstreckungszwang zu entgehen. Anderes gilt nur dann, wenn der Schuldner bei oder unmittelbar nach Kenntnisnahme von der Zwangsvollstreckung analog § 362 Abs. 1 BGB in unzweifelhafter Weise eine Leistungsbestimmung mit dem Inhalt trifft, das Ergebnis der Zwangsvollstreckung solle nun als Erfüllung gelten (vgl. Senat MDR 2008, 1029; Zöller/Gummer, ZPO, 28. Aufl., vor § 511 Rn 23 und 27, § 511 Rn 17 jew. m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 362 Rn. 15 m.w.N.). Eine solche eindeutige Erklärung hat der Beklagte nicht abgegeben. Im Gegenteil, er beharrt darauf, erstinstanzlich zu Unrecht verurteilt worden zu sein. Nur in Verkennung der prozessualen Rechtslage meint er, durch die Zwangsvollstreckung sei der Streitgegenstand entfallen, was, wie ausgeführt worden ist, indes nicht der Fall ist.

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b) Dementsprechend folgt der Kläger auch nicht der Anregung des Beklagten, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Eine solche Erledigung in der Hauptsache ist aus den genannten Gründen auch nicht eingetreten.

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2. Auch in der Sache bleibt es bei der rechtlichen Beurteilung der Angelegenheit im Hinweisbeschluss des Senats. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte zur Begründung der von ihm angestrebten, vermeintlich nur noch zu treffenden Kostenentscheidung erneut auf ein Zurückbehaltungsrecht aus §§ 994, 1000 BGB. Das scheitert unverändert daran, dass es ihm auch nachträglich nicht gelungen ist darzulegen, das seine in Betracht kommenden Verwendungsersatzansprüche die unstreitig bestehenden Ansprüche des Klägers auf Nutzungsentschädigung und Herausgabe des Gewinns ab Eintritt der Rechtshängigkeit der Räumungs- und Herausgabeklage (27. November 2008) übersteigen. Ein solcher Überschuss müsste aber festgestellt werden können, damit dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zugebilligt werden könnte.

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III. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.