1

G r ü n d e

2

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

3

I.

4

Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Hinweisbeschluss vom 9. Oktober 2009. Der Senat hat dort im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

5

Das Landgericht hat die auf ausstehende Mieten aus einem Gewerberaummietverhältnis gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. Das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz bietet keinen Anlass zu einer für diese günstigeren Beurteilung.

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1.

7

a. Ein Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung rückständiger Mieten in Höhe von jeweils 5.900,97 EUR für die Monate Mai bis Oktober 2004, insgesamt 35.405,82 EUR, aus § 535 Abs. 2 BGB besteht bereits deshalb nicht, weil ausweislich der am 15. Mai 1997 geschlossenen Vereinbarung zum Mietvertrag vom 19. Januar 1995 nicht der Beklagte auf Mieterseite in den Mietvertrag über das Ladenlokal Nr. 219 in der R.-Galerie in X. eingetreten ist, sondern die I.-GmbH. Für deren Verbindlichkeiten haftet gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG nur das Gesellschaftsvermögen, nicht der Beklagte als Geschäftsführer.

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Soweit nach Beendigung dieses Mietvertrags am 4. Mai 2005 ein "Kurzzeitmietvertrag" über das Ladenlokal Nr. 219 mit dem Beklagten persönlich geschlossen wurde, ergibt sich aus diesem keine Haftung des Beklagten für die Schulden der früheren Mieterin.

9

Es ist also unzutreffend, dass es Verpflichtungen des Beklagten aus vier Mietverträgen gegeben haben soll (so die Klägerin).

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b. Ein Anspruch gegen den Beklagten aus einem vorprozessualen Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB besteht ebenfalls nicht. Denn der Beklagte hat ein Schuldanerkenntnis in Bezug auf die hier geltend gemachte Forderung aus dem Mietvertrag über das Ladenlokal Nr. 219 vom 19. Januar 1995 unstreitig nicht abgegeben. Das Schuldanerkenntnis vom 12. September 2005 über eine Forderung in Höhe von 5.750,58 EUR, das Gegenstand des Rechtsstreits 7 O 287/07 vor dem Landgericht Wuppertal war, bezog sich nach dem Vortrag der Klägerin und seinem Wortlaut auf Mietzinsansprüche gegen den Beklagten aus dem nachfolgenden "Kurzzeitmietvertrag" über das Ladenlokal Nr. 219 vom 4. Mai 2005, dessen Vertragspartner auf Mieterseite der Beklagte persönlich war. Das weitere Schuldanerkenntnis des Beklagten vom 12. September 2005 über 10.790,92 EUR betraf ebenfalls keinerlei Ansprüche aus dem Mietvertrag über das Ladenlokal Nr. 219, sondern solche aus einem Mietvertrag über das Ladenlokal Nr. 220. Die sich aus diesen Schuldanerkenntnissen ergebenden Ansprüche sind zudem unstreitig erfüllt.

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c. Eine Haftung des Beklagten aus dem Mietvertrag oder einem Schuldanerkenntnis ergibt sich auch nicht deshalb, weil sich die Parteien laut dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 20. November 2008 darüber einig waren, dass die Passivlegitimation des Beklagten unstreitig sei. Dieser Erklärung lässt sich schon deshalb kein Zugeständnis im Sinne des § 288 ZPO einer Haftung aus Mietvertrag oder Schuldanerkenntnis und auch nicht die selbstständige Abgabe einer Schuldanerkenntniserklärung entnehmen, weil die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 11. November 2008 die Haftung des Beklagten aus einer von diesem übernommenen Bürgschaft gemäß § 263 ZPO als weiteren Klagegrund und damit Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt hat (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 263 Rdnr. 2, 7, 11 jew. m.w.N.) und sich die protokollierte Erklärung der Parteien auf diesen Klagegrund beziehen kann. Die Klägerin trägt insoweit auch nichts Näheres vor.

12

2.

13

Soweit der Klägerin gegen den Beklagten als Bürgen aus § 765 BGB ein Zahlungsanspruch zugestanden hat, ist dieser verjährt.

14

a. Der Beklagte hatte allerdings in Nr. 3 der Vereinbarung vom 15. Mai 1997 eine selbstschuldnerische Bürgschaft für die Verpflichtungen der I.-GmbH aus dem Mietvertrag vom 19. Januar 1995 übernommen.

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aa. Er hat sich gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 BGB auf die Erfüllung der Hauptschuld im Sinne von § 362 BGB berufen und vorgetragen, dass die I.-GmbH auf die geltend gemachten Mieten für die Zeit von Mai bis Oktober 2004 folgende Zahlungen erbracht habe:

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Datum	Betrag	Tilgungsbestimmung
15.06.2004	3.000,00 EUR	Miete I.-GmbH
22.07.2004	5.000,00 EUR	Miete
13.09.2004	3.000,00 EUR	Miete Homestore
08.11.2004	3.000,00 EUR	Kein Kontoauszug
29.11.2004	5.000,00 EUR	Miete Homestore
07.12.2004	7.500,00 EUR	Miete Homestore
16.12.2004	4.000,00 EUR	Miete Homestore
23.12.2004	5.000,00 EUR	Miete Homestore
Insgesamt	35.500,00 EUR

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In den Fällen, in denen die I.-GmbH bei ihren Überweisungen als Tilgunsbestimmung "Homestore" angegeben hat, war die Klägerin allerdings gemäß § 366 Abs. 1 BGB berechtigt, diese Zahlungen auf rückständige Mieten aus dem Vertrag über das Ladenlokal Nr. 117 zu verrechnen, in dem der Beklagte unbestritten den "Homestore" betrieb. Dies betrifft die Zahlungen vom 13. September, 29. November, 7. Dezember, 16. Dezember und 23. Dezember 2004.

18

Soweit die Klägerin bestreitet, die Zahlung vom 23. Dezember 2004 über 5.000,00 EUR erhalten zu haben, kommt es hierauf ebenso wenig an wie auf eine weitere sich aus den Kontoauszügen ergebende Zahlung von 5.000,00 EUR vom 28. Dezember 2004, auf die sich der Beklagte nunmehr ebenfalls beruft. Denn beide Zahlungen erfolgten mit der Tilgungsbestimmung "Homestore", also für das Ladenlokal Nr. 117.

19

Danach sind lediglich die Zahlungen vom 15. Juni, 22. Juli und 8. November 2004, insgesamt 11.000,00 EUR, auf die Mieten für das Ladenlokal Nr. 219 anzurechnen. Dies räumt die Klägerin für die Zahlungen vom 22. Juli und 8. November 2004 ausdrücklich ein; zu der Zahlung vom 15. Juni 2004 äußert sie sich nicht. Mangels auf konkrete Monate bezogener Tilgungsbestimmungen richtet sich die Tilgungsreihenfolge nach § 366 Abs. 2 BGB. Es verbleiben danach Ansprüche in Höhe von 801,94 EUR für Juni 2004 und jeweils 5.900,97 EUR für Juli bis Oktober 2004. Soweit die Klägerin auch die mit der Tilgungsbestimmung "Homestore" am 7. Dezember 2004 erbrachte Zahlung von 7.500,00 EUR auf die Mieten für das Ladenlokal Nr. 219 verrechnen will, reduzieren sich die Ansprüche auf 5.103,88 EUR für August 2004 und jeweils 5.900,97 EUR für September und Oktober 2004.

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bb. Die Klägerin hat allerdings die Bürgschaft der Sparkasse N., zu deren Beibringung die I.-GmbH sich in Nr. 3 der Vereinbarung vom 15. Mai 1997 ebenfalls verpflichtet hatte, in Höhe von 19.275,85 EUR für die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag vom 19. Januar 1995 in Anspruch genommen. In Höhe dieses Betrages ist sie daher wegen Forderungsübergangs gemäß § 774 BGB nicht mehr Inhaberin der gesicherten Forderungen. Die Hauptforderung gegen die I.-GmbH bestünde daher im Falle anrechenbarer Zahlungen von 11.000,00 EUR nur noch wegen eines Teils der Oktobermiete in Höhe von 5.129,97 EUR. Im Falle anrechenbarer Zahlungen von 18.500,00 EUR wäre sie vollständig getilgt.

21

cc. Soweit die Klägerin behauptet, es hätten weitergehende Forderungen aus dem Mietvertrag über das Ladenlokal Nr. 219 bestanden, und die Zahlungen seien auf diese Forderungen zu verrechnen, hätte sie im einzelnen darlegen und ggf. beweisen müssen, dass und welche weitergehenden Forderungen dies im Einzelnen gewesen seien. Erst danach wäre es Sache des Beklagten, darzutun, dass und warum die Zahlungen nicht auf diese, sondern gerade auf die im Streit stehenden Forderungen anzurechnen seien (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1015; WM 1978, 1046; OLG Brandenburg ZinsO 2009, 522; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 366 Rdnr. 11). Diesen Anforderungen genügt die Klägerin nicht dadurch, dass sie Rückstände aus dem Vertrag über das Ladenlokal Nr. 219 von insgesamt 96.736,02 EUR am 1. Januar 2005 und von insgesamt 107.714,88 EUR am 12. September 2005 behauptet (GA 119).

22

Die Klägerin war mangels Darlegung einer entsprechenden Anrechnungsvereinbarung (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 366 Rdnr. 11) insbesondere nicht berechtigt, Zahlungen der I.-GmbH entgegen der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB auf die jüngeren Mietschulden aus November und Dezember 2004 oder die Zahlung der Bürgin von 19.275,85 EUR auf Mietschulden des Beklagten aus dem Mietvertrag über das Ladenlokal Nr. 117 anzurechnen. Denn mit der Zahlung auf die Bürgschaft, die für Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag vom 19. Januar 1995 über das Ladenlokal Nr. 219 übernommen war, wollte die Bürgin ersichtlich die Verbindlichkeiten der I.-GmbH gegenüber der Klägerin erfüllen und nicht Verbindlichkeiten eines Dritten, nämlich des Beklagten persönlich, aus einem allein von diesem eingegangenen Mietvertrag.

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b. Der Anspruch gegen den Beklagten als Bürgen aus § 765 BGB ist jedenfalls verjährt.

24

aa. Der Anspruch aus § 765 BGB unterliegt der dreijährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB. Diese Frist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Bürgschaftsanspruch entstanden ist und der Bürgschaftsgläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Bürgschaftsschuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Die Verjährungsfrist begann hier am 1. Januar 2005 zu laufen.

25

(1) Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft wie derjenigen des Beklagten entsteht mit der Fälligkeit der gesicherten Hauptforderung. Die Hauptforderungen der Klägerin, für die der Beklagte als Bürge haftet, wurden als monatliche Mieten sämtlich im Jahre 2004 fällig. Dagegen kommt es für den Beginn der Verjährungsfrist nicht auf die Geltendmachung der Bürgschaftsverpflichtung durch den Gläubiger an.

26

Die Frage, wann der Anspruch aus einer Bürgschaft entsteht und fällig wird, war in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. zum Streitstand im einzelnen OLG Köln WM 2006, 1248). Der BGH, der die Frage in seinem Urteil vom 8. Mai 2007 offen gelassen hatte (WM 2007, 1241), hat sich nunmehr jedenfalls für den auch hier vorliegenden Fall einer selbstschuldnerischen Bürgschaft der Auffassung angeschlossen, dass die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung mit der Fälligkeit der Hauptschuld eintritt und nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig ist (vgl. BGH MDR 2009, 40; MDR 2008, 1287; NJW 2008, 1729). Der Senat folgt dieser Auffassung (so auch OLG München ZIP 2009, 1310). Denn das Gesetz sieht eine Leistungsaufforderung des Gläubigers als Entstehungs- oder Fälligkeitsvoraussetzung der Bürgschaftsforderung nicht vor. Die Forderung aus der Bürgschaft gehört nicht zu den sogenannten verhaltenen Ansprüchen, deren Verjährung kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung erst mit ihrer Geltendmachung oder unter weiteren Voraussetzungen beginnt (vgl. § 604 Abs. 5 BGB, § 695 Satz 2 BGB, § 696 Satz 3 BGB). Der Gesetzgeber ist bei der Neufassung des § 771 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) vielmehr ausdrücklich davon ausgegangen, dass "der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen gleichzeitig mit der Hauptforderung" entsteht (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 9. Oktober 2001, BT-Drucks. 14/7052, S. 206). Hierfür sprechen auch der Grundsatz der Akzessorietät, d.h. der Abhängigkeit der Bürgschaftsforderung von der Hauptschuld, und der Schutzzweck der Verjährung.

27

(2) Die Parteien haben auch keine abweichende Vereinbarung zur Fälligkeit der Bürgschaft oder unmittelbar zum Verjährungsbeginn getroffen, die den gesetzlichen Regelungen vorgehen könnte (vgl. BGH MDR 2008, 1287).

28

bb. Die Verjährung war daher mit Ablauf des 31. Dezember 2007 vollendet.

29

(1) Die Geltendmachung der Forderung im Prozess vermochte die Verjährung nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO zu hemmen. Die Erhebung der Klage hemmt die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt und in dem Umfang, wie sie mit der Klage geltend gemacht werden, mithin nur für den streitgegenständlichen prozessualen Anspruch (vgl. BGH NJW 2005, 2004; NJW 1999, 2110; NJW 1996, 117; BGHZ 132, 240; BGHZ 104, 6). Der Zahlungsanspruch des Gläubigers gegen den Bürgen aus § 765 BGB stützt sich aber auf einen anderen Lebenssachverhalt als der Anspruch des Gläubigers gegen den Hauptschuldner. Er ist daher ein anderer Klagegrund und damit ein anderer Streitgegenstand. Diesen Streitgegenstand hat die Klägerin erstmals mit am 11. November 2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag in den Rechtsstreit eingeführt (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 263 Rdnr. 2, 7, 11 jew. m.w.N.). Zu diesem Zeitpunkt war der Bürgschaftsanspruch bereits verjährt.

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(2) Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die zunächst erhobene, auf "ausstehende Mietzinsen aus einem Mietverhältnis mit dem Beklagten betreffend das Ladenlokal Nr. 219" gerichtete Klage bereits am 7. Dezember 2007 bei Gericht eingegangen ist. Zum einen wurde hierdurch bereits die Verjährung der gesicherten Hauptforderung nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt. Denn nur die Klage gegen den Schuldner hemmt die Verjährung, nicht die Klage gegen einen falschen Schuldner (vgl. BGHZ 80, 226; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 204 Rdnr. 12). Der Beklagte war aber nicht Schuldner der Hauptforderung aus dem Mietvertrag. Zum anderen hemmt die gerichtliche Geltendmachung der Hauptforderung nicht die Verjährung der Bürgschaftsforderung. Denn das Schicksal der Hauptforderung hat auf den Lauf der Verjährung der Bürgschaftsforderung keinen Einfluss. Die Bürgschaftsforderung verjährt selbstständig, auch wenn die Hauptforderung früher oder später verjährt (vgl. BGH MDR 2009, 40; OLG Düsseldorf MDR 1969, 665; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 204 Rdnr. 12; Palandt/Sprau, a.a.O., § 765 Rdnr. 26).

31

II.

32

Das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 27. Oktober 2009 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

33

1. Es kommt nicht darauf an, ob gegenüber der I.-GmbH die nunmehr im einzelnen dargestellten Mietzinsrückstände für das Jahr 2003 in Höhe von insgesamt 21.879,86 EUR und für die Monate Januar bis April 2004 in Höhe von insgesamt 13.040,08 EUR bestanden haben. Ebenso kann dahinstehen, ob die von der Klägerin eingeräumten, anrechenbaren Zahlungen der I.-GmbH in Höhe von insgesamt 11.000,00 EUR bzw. 18.500,00 EUR aus dem Jahre 2004 auf die Rückstände für das Jahr 2004 und die im Januar 2007 eingegangene Bürgschaftsleistung der Sparkasse Neuss von 19.275,85 EUR auf die Rückstände für das Jahr 2003 anzurechnen sind oder ob gemäß § 366 Abs. 2 BGB die Zahlungen der I.-GmbH aus dem Jahre 2004 auf die Rückstände für 2003 und die Bürgschaftsleistung auf die ältesten dann noch offenen Forderungen erfolgten.

34

2. Auch dann, wenn unter diesen Umständen gegenüber der I.-GmbH Mietzinsforderungen für die Zeit von April bis Oktober 2004 offenstanden, ändern die Ausführungen der Klägerin nichts daran, dass der gegen den Beklagten persönlich allein in Betracht kommende Bürgschaftsanspruch mit Ablauf des 31. Dezember 2007 und damit vor seiner Geltendmachung im Prozess verjährt war. Denn die Klägerin hatte ihren Klageantrag erstmals mit Schriftsatz vom 11. November 2008 auf eine Bürgschaft des Beklagten gestützt, während sie zuvor ausschließlich "ausstehende Mietzinsen aus einem Mietverhältnis mit dem Beklagten betreffend das Ladenlokal Nr. 219" geltend gemacht hatte, welches im maßgeblichen Zeitraum nicht bestand. Die klageweise Geltendmachung der Hauptforderung umfasst auch nicht automatisch die Geltendmachung der Bürgschaftsforderung, weil es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handelt (vgl. oben unter I. 2. b. bb.) Entgegen der Auffassung der Klägerin war auch aus der Vorlage der Vereinbarung vom 15. Mai 1997 zum Mietvertrag vom 19. Januar 1995, aus deren Nr. 3 sich die Verbürgung des Beklagten ergibt, nicht zu erkennen, dass die Klägerin ihre Forderung von Anfang an auf die Bürgschaft habe stützen wollen. Denn diese Vereinbarung wurde erstmals und nur mit Schriftsatz des Beklagten vom 7. Oktober 2008 vorgelegt. Auch zu diesem Zeitpunkt war die Bürgschaftsforderung bereits verjährt. Die Klägerin selbst hat diese Vereinbarung nicht vorgelegt, weder mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2007 noch später.

35

Soweit zwischen den Parteien laut Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 20. November 2008 Übereinstimmung bestand, dass die Passivlegitimation nicht bestritten sei, lässt sich dem ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung der Bürgschaftsforderung nicht entnehmen, ebenso wenig das Zugeständnis einer Haftung aus Mietvertrag oder Schuldanerkenntnis oder eine Schuldanerkenntniserklärung (vgl. oben unter I. 1. c.). Denn es ist unklar und wird von der Klägerin weiterhin nicht dargestellt, auf welchen der verschiedenen geltend gemachten Haftungsgründe sich die Unstreitigkeit der Passivlegitimation des Beklagten beziehen und welchen konkreten Inhalt sie haben soll.

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3. Das nunmehr erstmals vorgelegte Schreiben der I.-GmbH vom 23. Januar 2006 lässt nicht auf eine Hemmung der Verjährung schließen. Zwar mag auch die Mietausfallbürgschaft am 21. Dezember 2005 Gesprächsthema gewesen sein. Ob und ggfls. wie sich der Beklagte dazu als Bürge und nicht nur als Geschäftsführer der I.-GmbH geäußert hat, trägt die Klägerin aber nicht vor. Allein aus dem Inhalt dieses Schreibens hat der Senat keine Anhaltspunkte, dass die Parteien über die Bürgschaft im Sinne des § 203 BGB verhandelt haben.

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III.

38

Da auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 und 3 ZPO vorliegen, war die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

40

Einer gesonderten Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht.