Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 9/09

Die Klägerin macht Vergütungsansprüche für erbrachte Werkleistungen sowie Ansprüche auf Wertersatz für nach dem Bauvertrag herauszugebende Gerätschaften und wegen nicht erhaltener Naturalvergütung aus einem vorzeitig beendeten Vertrag über Abbruch- und Erdarbeiten geltend. Die Beklagte zu 1) verlangt mit der Widerklage Ausgleich für Mehrkosten nach außerordentlicher Kündigung sowie Ersatz von Kosten für die Beseitigung von zurückgelassenem Aushubmaterial. Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen die Beklagten als Gesamtschuldner unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 4.352,06 € sowie die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 27.245,22 € an die Beklagte zu 1) verurteilt und zur Begründung ausgeführt:

Der restliche Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen betrage 4.325,06 €. Zwar habe die Klägerin den gekündigten Pauschalvertrag nicht, wie eigentlich erforderlich, gemäß einer Verhältnismäßigkeitsberechnung unter Abgrenzung der erbachten und der nicht erbrachten Leistungen abgerechnet. Die Beklagte habe dies aber vorprozessual nicht beanstandet und sei daher gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B mit der jetzt im Prozess erhobenen Rüge ausgeschlossen. Der Umfang der erbrachten Leistungen stehe aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Daraus errechne sich unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen die zuerkannte Restforderung. Soweit die Klägerin für nicht überlassene Gerätschaften einen Betrag von 35.000 € fordere, sei dies unschlüssig. Trotz Hinweises der Kammer auf die vertragliche Regelung habe die Klägerin diese Forderungen nicht schlüssig darzulegen vermocht. Es bestehe auch kein Anspruch wegen der Notwendigkeit der Ersatzbeschaffung von Kiesmaterial. Selbst bei einer freien Kündigung der Beklagten könne die Klägerin nicht die Kosten der Ersatzbeschaffung ersetzt verlangen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich nicht bestätigt, dass die Beklagte als Teil der Vergütung neben der Geldzahlung die Überlassung des Kiesmaterials geschuldet habe; vereinbart sei vielmehr lediglich eine Verwertungsgestattung. Aus den geringen Einheitspreisen des Angebots habe sich für die Beklagte nichts anderes ergeben, da ihr die Kalkulation der Angebotspreise nicht bekannt gewesen seien. Letztlich spreche auch die Interessenlage der Vertragspartner gegen die Annahme eines Anspruchs der Klägerin auf Naturalvergütung in Form der Verwertung von Bodenmaterial. Eine mündliche Absprache sei nicht bewiesen worden. Die Widerklage sei in voller Höhe gerechtfertigt. Soweit die Klägerin bei Räumung der Baustelle Material nicht entfernt habe, schulde sie Ersatz der Beseitigungskosten von 547,55 €. Die Mehrkosten durch die Beauftragung eines Drittunternehmers mit der Fertigstellung der Arbeiten schulde die Klägerin aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B: Die Klägerin habe sich in Verzug befunden, so dass die Beklagte habe kündigen dürfen. Die vereinbarten Termine habe die Klägerin nicht eingehalten. Dass die Beklagte einen vorübergehenden Baustopp angeordnet hat, so dass die Termine und Fristen hinfällig geworden wären, sei nicht bewiesen. Die Klägerin habe auch keine Bauzeitenverlängerung beanspruchen können. Die Dekontaminierungsarbeiten hätten allenfalls einen Teilbereich der auszuführenden Leistungen behindert, so dass der Verzug mit sämtlichen Leistungen nicht nachvollziehbar sei. Die zwingend notwendige Behinderungsanzeige habe die Klägerin unterlassen. Die Nachfristen der Beklagten seien angemessen gewesen, zumal, wie die Klägerin unstreitig wusste, die Beklagte an zwingende Termine gebunden war, weil öffentlich-rechtliche Genehmigungen zum 31.12.2006 ausliefen.

Die Klägerin greift diese Entscheidung mit der Berufung an, soweit ihre Klage in Höhe von 49.161,55 abgewiesen und der Widerklage stattgegeben wurde. Zur Begründung des Rechtsmittels trägt sie unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag vor:

Ihr stehe zusätzlich zu dem zuerkannten Betrag ein Anspruch auf Wertersatz für die nach dem Vertrag herauszugebenden Gerätschaften in Höhe von 3.000 €, ein restlicher Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen der Pos. 1.03 und 1.04 in Höhe von 2.800,75 € und ein Anspruch wegen der vereinbarten aber nicht erhaltenen Naturalvergütung in Höhe von 86.721,60 € zu, wobei sie die zuletzt genannte Forderung aus Kostengründen nur in Höhe von 50 % geltend mache. Die Widerklage der Beklagten sei hingegen unbegründet. Bezüglich des Anspruches auf Wertersatz für die herauszugebenden Gegenstände habe die Beklagte die Vereinbarung nicht eingehalten. Ihr Anspruch folge aus §§ 280, 283 BGB und betrage auf der Grundlage der vertraglichen Absprache 3.000 €. In dieser Höhe sei der Wert der Gegenstände im Vertrag vereinbart worden. Wegen des restlichen Anspruches für die erbrachten Leistungspositionen 1.03 und 1.04 habe das Landgericht die erforderliche Einholung eines Sachverständigengutachtens unterlassen. Wegen des infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung nicht abgefahrenen Bodensauhubs müssen die Beklagten den Wert von 86.721,60 € ersetzen. Die Auslegung des schriftlichen Vertrages unter Berücksichtigung des nur symbolischen Einheitspreises von 0,01 € im Leistungsverzeichnis verdeutliche, dass die Vertragspartner von der Bezahlung durch die Verwertungsmöglichkeit ausgegangen seien. Die Umstände seien der Beklagten bekannt gewesen; jedenfalls hätte das Landgericht hierzu den Geschäftsführer der Klägerin als Partei vernehmen müssen. Da die Vergütung nicht mehr habe realisiert werden können, weil die Beklagte den Vertrag kündigte, schulde sie Wertersatz. Dies könnte sich nur anders darstellen, wenn die Beklagte zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen wäre. Das sei aber nicht der Fall gewesen. Die ursprünglichen Vertragsfristen seien obsolet geworden, da es durch die Anweisung der Beklagten, die Arbeiten an dem Damm einzustellen, zu einer Behinderung gekommen sei. Als im Oktober 2006 die Möglichkeit bestand, die Arbeiten wieder aufzunehmen, seien bereits sämtliche Zwischenfristen und der Fertigstellungstermin abgelaufen gewesen. Es sei hierbei zu berücksichtigen, dass sie einen Anspruch auf Verlängerung der Bauzeiten bis in den November 2006 gehabt habe. Die Möglichkeit, andere Arbeiten, insbesondere am Ostufer vorzuziehen, habe nicht bestanden. Die angelbliche Zufahrtsmöglichkeit sei ihr unbekannt gewesen. Tatsächlich habe diese auch nicht existiert. Angesichts dieser zeitlichen Verschiebungen habe die Beklagte nicht nach Fälligkeit gemahnt und entgegen der Auffassung des Landgerichts treffe sie kein Verschulden an einem Verzug. Die Beklagte hätte jedenfalls Gespräche anbieten müssen, bevor sie die Konsequenz einer Vertragsbeendigung zog. Mangels Berechtigung zur Kündigung sei die Widerklage wegen der geltend gemachten Kosten des Drittunternehmers unberechtigt.

Die Klägerin beantragt,

unter Änderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 11.12.2008 die Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 49.161,55 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.6.2007 zu zahlen und die Widerklage abzuweisen

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten erwidern auf die Berufung der Klägerin unter Bezugnahme auf ihren Vortrag aus der ersten Instanz:

Ein Anspruch wegen Ersatzbeschaffung des Aushubmaterials bestehe schon deshalb nicht, weil eine Naturalvergütung nicht vereinbart gewesen sei. Gegenstand der Leistungspflicht der Klägerin sei die Verschiebung des Bodens in den See gewesen. Ihr sei der Abtransport alternativ gestattet worden, wobei die Klägerin das Risiko der Verwertung übernommen habe. Als Bestandteil der Vergütung könne die Abrede daher nicht angesehen werden, zumal ihr weder die Kalkulation der Klägerin noch Menge und Qualität des Aushubmaterials bekannt gewesen seien. Im Übrigen ergebe sich kein Anspruch, weil ihre außerordentliche Kündigung berechtigt gewesen sei. Wegen der von ihr verschrotteten Gegenstände ergebe sich kein Anspruch. Insoweit sei zwar die Überlassung der Gegenstände vereinbart worden. Die Klägerin habe aber bei Vertragsbeendigung kein Interesse mehr an den Sachen gehabt und deshalb, wie unstreitig belegt, in der ersten Schlussrechnung sofort einen Wertersatz von 35.000 € gefordert. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch seien nicht erfüllt, da es an einer Herausgabeforderung und Fristsetzung fehle. Letztlich sei ein Wert von 3.000 € nicht verhandelt, sondern einseitig von der Klägerin eingesetzt worden, um den Vergütungsnachlass zu begründen und könne daher nicht Maßstab einer Ersatzpflicht sein. Das Landgericht habe den Anspruch wegen der Forderungen zu den Leistungspositionen 1.03 und 1.04 umfassend und zutreffend geprüft. Weitere Beweiserhebungen seien nicht geboten gewesen. Die Widerklageforderung sei hingegen berechtigt. Sie habe das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt, weil die Klägerin Vertragsfristen nicht eingehalten habe. Die Klägerin habe nur vorübergehend die Arbeiten an dem Damm nicht ausführen können. Inwieweit das zu einer Behinderung der Gesamtleistungen führte, sei aus dem Vortrag der Klägerin nach wie vor nicht ersichtlich. Tatsächlich habe die Klägerin die anderen Arbeiten ausführen können und hätte an dem Damm ab dem 26.9.2006 weiterarbeiten können. Die Klägerin habe die Verzögerungen selbst verursacht und hätte sich zumindest erkundigen können und müssen, welche Arbeiten sie unabhängig von der Dekontaminierung auf der Insel fortsetzen konnte. Es ergebe sich kein Anspruch auf eine Bauzeitverlängerung, da andere Arbeiten möglich waren. Auffällig sei auch, dass der Drittunternehmer sämtliche Restarbeiten der Klägerin in nur 3 Wochen habe erledigen können. Sie habe berechtigterweise die Ausführung der Arbeiten angemahnt und dann wegen Nichteinhaltung der mehrfachen Nachfristen gekündigt. Nicht sie, sondern die Klägerin habe gegen ihre Kooperationspflichten verstoßen, was sich ohne weiteres aus den ablehnenden Schreiben der Klägerin vor dem Ausspruch der Kündigung ergebe.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Der Klägerin steht ein restlicher Vergütungsanspruch von 2.800,75 € für erbrachte Leistungen des vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages gegen die Beklagten nicht zu, § 631 BGB. Ein Anspruch lässt sich auf der Grundlage der Berechnung der Klägerin nicht feststellen, ihre Klage ist daher als unschlüssig abzuweisen.

Mit der im Streit befindlichen korrigierten Schlussrechnung aus Februar 2007, die das Datum der früheren Rechnung vom 6.12.2006 trägt, hat die Klägerin die ausgeführten Arbeiten nach Einheitspreisen abgerechnet. Auf der Grundlage dieser Abrechnung lässt sich ein Vergütungsanspruch der Klägerin nicht feststellen. Die Abrechnung ist wie folgt aufgebaut, wobei jegliche Detailangaben zu den ausgeführten, durch Abschlagszahlungen ausgeglichen Leistungen fehlen:

ausgeführte durch Zahlungen ausgeglichene Leistungen: 30.247,81 €

ausgeführte, noch nicht bezahlte Erdarbeiten

nach Einheitspreisen 28.211,95 €

ausgeführter, noch nicht bezahlter Durchstich

nach Einheitspreisen 9.240,00 €

Die Klägerin und die Beklagte zu 1) haben einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen. Danach schuldete die Beklagte zu 1) für die Ausführung der in Auftrag gegebenen und vertraglich im Einzelnen beschriebenen Leistungen die Zahlung von 80.000 €. Es bedarf hier keiner Erörterung, ob die Beklagte zu 1), wie die Klägerin meint, zusätzlich Naturalvergütungen schuldete. Denn auch wenn dies der Fall war, kann sich ein Vergütungsanspruch nur ergeben, wenn der Pauschalvertrag schlüssig abgerechnet ist. Dies ist nicht der Fall.

Die Abrechnung des Pauschalpreisvertrages muss auch auf der Grundlage der vereinbarten Vergütung für die Gesamtleistung erfolgen. Der Besteller schuldet eine Vergütung, die dem am Vertragspreis orientierten Wert der erbrachten Leistung im Zeitpunkt der Kündigung entspricht (BGH, Urt. v. 29.6.1995, VII ZR 184/94, BauR 1995, 691; Urt. v. 6.3.1997, VII ZR 47/96, BauR 1997, 643). Das bedeutet, dass der Unternehmer die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen darstellen und bewerten muss. Es ist erforderlich, dass er die Vergütung für den Teil berechnet, der im Zeitpunkt der Kündigung erbracht ist und gesondert für den Teil, der noch nicht erbracht ist; denn nur bei diesem Teil kommt es auf die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb an. Soweit der Unternehmer Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt, hat er die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Aus der Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen muss sich ergeben, welche Einzelleistungen erbracht und welche Leistungen nicht erbracht worden sind und wie diese Leistungen jeweils auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation bewertet werden. Soweit der Unternehmer Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er von den Vergütungsanteilen, die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet hat, die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen (BGH, Urt. v. 8.12.2005, VII ZR 50/04 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urt. v. 14.11.2002, VII ZR 224/01BGH, BGH, Urt. v. 18.4.2002, VII ZR 164/01, BauR 2002, 1403 mit Nachweisen; BGH, Urt. v. 4.5.2000 - VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242 = BauR 2000, 1182).

Diesen Anforderungen wird die Schlussrechnung der Klägerin in keiner Weise gerecht. Es ist für eine Abrechnung nicht ausreichend, die erbrachten Leistungen mit Einheitspreisen zu versehen, da sich daraus kein Bezug zu dem Pauschalpreis ergibt. Durch die hier vorgenommene Art der Abrechnung kann sich ohne weiteres für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen ein Gesamtvergütungsanspruch ergeben, der weit über die Pauschale hinausgeht. Die Klägerin rechnet gerade nicht mehr entsprechend der vertraglichen Vereinbarung ab. Eine "andere" Vergütung als die vereinbarte steht ihr aber nicht zu. Die Abrechnung führt letztlich zu einer ungerechtfertigten Besserstellung der Klägerin, weil die Einheitspreisabrechnung den bei der Pauschalvereinbarung gewährten Nachlass nicht berücksichtigt. Die vorliegende Abrechnung ermöglicht es auch nicht, einen Mindestanspruch gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Denn die Mindestangaben für eine Schätzung fehlen schon deshalb, weil nur ein Teil der erbrachten Leistungen benannt ist – welche Leistungen schon mit Abschlägen bezahlt sein sollen, ist völlig offen – und sich deshalb auch die nicht ausgeführten, aber geschuldeten Werkleistungen nicht feststellen lassen. Die für eine Vergütungsentscheidung eines vorzeitig beendeten Pauschalvertrages erforderliche Verhältnismäßigkeitsberechnung lässt sich nicht ansatzweise nachvollziehen.

Die Ansicht der Klägerin, die Abrechnung nach Einheitspreisen unter Außerachtlassung der Pauschalpreisabrede könne die Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung bilden, weil die Beklagte zu 1) nicht innerhalb der Frist von 2 Monaten die fehlende Prüfbarkeit gerügt habe, trifft nicht zu. Es ist allerdings zutreffend, dass die Beklagten mangels fristgerechter Rüge die fehlende Prüfbarkeit nicht mehr geltend machen können. Das schließt aber nicht den Einwand aus, die Abrechnung sei unrichtig. Ist die Einrede der Prüfbarkeit ausgeschlossen, muss das Gericht entscheiden, ob die Abrechnung sachlich richtig oder falsch ist (vgl. dazu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2009, 5. Teil, Rn. 149, 150). Bei der Prüfung der sachlichen Berechtigung der Klageforderung sind auch die von den Beklagten gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung vorgebrachten Einwände zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.2005, VII ZR 50/04, BGH-Report 2006, 351; BGH, Urt. v. 27.11.2003, VII ZR 288/02, BauR 2004, 316).). Die fehlende Rüge mangelnder Prüfbarkeit gibt dem Unternehmer nicht die Berechtigung, abweichend von der vertraglichen Vereinbarung eine Vergütung zu verlangen.

Da eine Restforderung für erbrachte Leistungen auf der Grundlage der vorliegenden Abrechnung sachlich nicht nachvollziehbar ist, hat dies zur Konsequenz, dass die Klage als unschlüssig abzuweisen ist. Es handelt sich nicht um eine Abweisung als derzeit unbegründet, weil die Forderung nicht wegen fehlender Fälligkeit abgewiesen wird. Letzteres ist nur der Fall, wenn die Forderung mangels Prüfbarkeit abgewiesen wird, hier erfolgt die Klageabweisung aber endgültig als unschlüssig.

Nicht erbrachte Leistungen rechnet die Klägerin in der Weise ab, dass sie für die Ersatzbeschaffung zugesicherte Materialien netto 74.760 € in Rechnung stellt. Hiervon macht sie noch die Hälfte geltend. Ein solcher Anspruch ist nicht begründet.

Es fehlt schon an einer vertraglichen Abrede, wonach die Beklagte als (zusätzliche) Vergütung die Überlassung von Kies in unbestimmter Menge schuldete.

Der Vertrag enthält zu den Leistungspositionen 1.02 und 1.03 folgende Regelung zu den Leistungspflichten der Klägerin:

"Rückbau des rolligen Materials des Dammes durch Lösen und seitliches Verbringen in den See.

…

Dem AN ist es alternativ gestattet, das vorhandene rollige Material ganz oder teilweise auf eigene Kosten und eigene Gefahr auch außerhalb des E K zu verwerten."

Eine Gegenleistungspflicht der Beklagten zu 1) zur Bezahlung durch Kiesüberlassung enthält diese Regelung nicht. Die Auslegung dieser vertraglichen Absprache lässt unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsunterlagen nicht den Schluss zu, die Beklagte habe die Überlassung von Material geschuldet, §§ 133, 157 BGB. Es kann unterstellt werden, dass die Klägerin aufgrund der Möglichkeit, das Kiesmaterial zu verwerten, veranlasst worden ist, einen geringen Einheitspreis für den Rückbau anzugeben. Hieraus kann die Klägerin keine Verpflichtung der Beklagten zu 1) herleiten, ihr Kies zu überlassen. Vielmehr bestand die Verpflichtung der Klägerin in erster Linie darin, das rollige Material seitlich in den See zu verbringen. Die Einräumung einer alternativen Verwertung des Materials als Option begründet keine schuldrechtliche Überlassungspflicht der Beklagten zu 1) im Sinne einer Hauptleistungspflicht "Bezahlung durch Naturalvergütung". Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Verhandlungsprotokoll. Danach bestand die Gegenleistung der Beklagten zu 1) für die Durchführung der Arbeiten in der Zahlung von pauschal 80.000 €. Eine andere Leistungspflicht nennen weder das Verhandlungsprotokoll noch der gemäß dem Protokoll geschlossene Vertrag. Dass die Verwertung des Kiesmaterials keine Gegenleistung der Beklagten zu 1) sein sollte, wird zudem noch dadurch verdeutlicht, dass es in 1.1.4 des Verhandlungsprotokolls heißt:

"Pos. 1.01, 1.02, 1.03: Die Sieblinie des Dammmaterials ist dem AG nicht bekannt, der AN führt insofern eine mögliche Verwertung auf eigenes Risiko aus. Ein Anspruch auf Mehrvergütung besteht für den AN nicht."

Danach sollte die Möglichkeit der Kiesverwertung kein Bestandteil der Vergütung sein, nicht einmal Einfluss auf die Vergütung selbst haben. Selbst wenn die Beklagte erkannt hätte, dass die Möglichkeit der Kiesverwertung Bestandteil der Kalkulation der Klägerin gemäß ihrem Angebot war (was bei den im Leistungsverzeichnis der Beklagten zu 1) von der Klägerin eingetragenen Einheitspreis naheliegt), hat sie nicht die Überlassung von Kies als Naturalvergütung im Sinne einer Gegenleistung zugesagt, sondern der Klägerin nur die Möglichkeit weiterer Gewinnerzielung eingeräumt.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt zu, dass ihr durch die Kündigung des Vertrages die Möglichkeit genommen wurde, das Kiesmaterial entsprechend ihrer Kalkulation zu verwerten.

Ein Anspruch lässt sich nicht aus den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage herleiten, § 313 BGB. Die Regelung des § 313 BGB ist auf eine Vertragsanpassung gerichtet, nicht auf Schadensersatz. Eine Anpassung des beendeten Vertrages ist nicht Rechtsfolge der gesetzlichen Regelung. Die Verwertung des Materials ist zudem nicht Geschäftsgrundlage, sondern gehört zu dem Risiko der Klägerin. Es handelt sich hier um den typischen Fall einer Spekulation: die Klägerin hoffte, durch die Ausführung der Leistungen mehr an geldwerten Vorteilen zu erwirtschaften, als nur die Gegenleistung der Beklagten von 80.000 € netto. Auf derartige Spekulationsgeschäfte finden die Regeln über die Änderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage keine Anwendung (BAG, Urt. v. 28.9.2006, 8 AZR 568/05, NJW 2007, 2348; BGH, Urt. v. 21.9.2005, XII ZR 66/03, NJW 2006, 899, 901).

Ein Anspruch aus einer vorvertraglichen Vertragsverletzung, §§ 241, 311 BGB scheidet ebenfalls aus. Die Beklagte zu 1) musste nicht die Kalkulation der Klägerin prüfen. Zudem hat sie die Klägerin auf die Ungewissheiten wegen der Verwertung des Kiesmaterials ausdrücklich hingewiesen. Das Spekulationsrisiko muss die Klägerin selbst tragen.

Ein Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer – nach Ansicht der Klägerin - unberechtigten Kündigung herleiten. Das folgt aus den besonderen Kündigungsregelungen des Werkvertragsrechts.

Im Werksvertragsrecht gilt der der Grundsatz, dass der Auftraggeber den Vertrag jederzeit ohne Grund kündigen kann, § 649 BGB, § 8 Nr. 1 VOB/B. Als Rechtsfolge des durch Kündigung beendeten Vertrages verbleibt zu Gunsten des Unternehmers sein Vergütungsanspruch für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen, wobei er sich auf die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ersparte Aufwendungen oder anderweitig erworbene Gewinne anrechnen lassen muss, § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Mit dieser Regelung ist es nicht zu vereinbaren, wenn man dem Unternehmer im Falle der unberechtigt erklärten außerordentlichen Kündigung einen Schadensersatzanspruch statt des Vergütungsanspruch zubilligen würde. Die nicht gerechtfertigte außerordentliche Kündigung löst vielmehr die Konsequenzen der freien Kündigung aus. Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass eine Abrechnung der Bauleistungen nach § 649 S. 2 BGB erfolgt, wenn sich herausstellt, dass der geltend gemachte Grund zur außerordentlichen Kündigung nicht besteht (BGH, Urt. v. 24.7.2003, VII ZR 218/02, NJW 2003, 3474 mit zahlreichen Nachweisen).

Im Übrigen war die Beklagte zu 1) zur außerordentlichen Kündigung berechtigt (dazu unter E.1.)

Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.000 € wegen der nicht herausgegebenen Gegenstände zu.

Die von der Klägerin als Anspruchsgrundlage herangezogene Regelung des § 346 BGB ist auf die Kündigung des Werkvertrages nicht anwendbar, sondern eine besondere Rücktrittsregelung (vgl. eingehend Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage 2009, Einf. § 346 BGB Rn. 5; MünchnerKommentar/Gaier, 5. Auflage 2007, Vor. § 346 Rn. 16). Selbst wenn man die Anwendbarkeit der Vorschrift bejahen wollte, liegen die Voraussetzungen nicht vor. Die Klägerin will nicht Ersatz für Gegenstände, die sie der Beklagten überlassen hat, sondern Schadensersatz, weil nach ihrer Behauptung die Beklagte zu 1) ihrer Leistungsverpflichtung nicht nachgekommen ist.

Ein Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung der Pflicht zur Herausgabe der Gegenstände aus §§ 280, 281 BGB besteht nicht. Da die Klägerin die Nichtleistung trotz Fälligkeit geltend macht, setzt der Anspruch voraus, dass die Klägerin nach Eintritt der Fälligkeit eine Frist zur Nacherfüllung gemäß § 281 BGB gesetzt hat. Eine solche Frist hat sie nicht gesetzt. Sie hat von vorneherein bereits in der ersten Rechnung Geld (35.000 €!) gefordert. Die Beklagte hat ihrerseits die Herausgabe der Gegenstände sogar angeboten. Hierauf hat die Klägerin nicht reagiert. Im Übrigen weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, dass die Klägerin kein Interesse an den Gegenständen hatte. Auf die weiteren Streitfragen zur Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruches kommt es daher nicht an.

Das Landgericht hat die Klägerin rechtsfehlerfrei zum Ersatz der von der Beklagten zu 1) geltend gemachten Aufwendungen gemäß § 8 Nr.3 Abs. 2 VOB/B verurteilt. Die Beklagte zu 1) war berechtigt, der Klägerin den Auftrag wegen der Restarbeiten an dem Damm AE und später wegen sämtlicher weiterer Restarbeiten (Ostufer) zu entziehen.

Die Beklagte zu 1) war zur außerordentlichen Kündigung der Teilleistungen "Arbeiten an dem Dammstück AE" gemäß Schreiben vom 10.11.2006 berechtigt, §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B.

Die Beklagte zu 1) kann sich allerdings nicht darauf berufen, dass die Klägerin die ursprünglich im Bauvertrag vereinbarten Termine nicht eingehalten hat. Die vorgesehenen Termine - Fertigstellung Durchstich: 17.05.2006; Fertigstellung Damm AB: 30.06.2006; Fertigstellung Damm AE: 31.08.2006; Fertigstellung Ostufer 30.09.2006 - waren als verbindliche Fertigstellungstermine für die jeweiligen Teilleistungen vereinbart. In dem zum Vertragsinhalt gewordenen Verhandlungsprotokoll zur Vereinbarung von Zwischenterminen in Ziffer 2.4. ist ausdrücklich festgehalten:

"Soweit Zwischentermine nachstehend oder während der Bauausführung gemeinsam festgelegt werden, gelten diese als Vertragstermine."

Die Einzelfrist für die Fertigstellung der Arbeiten an dem Damm AE ist jedoch wegen einer Behinderung der Klägerin hinfällig geworden. Ausführungsfristen verlängern sich gemäß § 6 Nr. 2 VOB/B, wenn eine Behinderung des Unternehmers durch einen Umstand aus der Sphäre des Auftraggebers eintritt. Dies ist hier unstreitig der Fall, ohne dass es auf die von den Prozessparteien erörterten Streitfragen ankommt. Es kann dahin stehen, in welchem Umfang die Klägerin während der durch einen anderen Unternehmer ausgeführten Dekontaminierungsarbeiten den Damm bereits zurückbauen konnte. Fertigstellen konnte sie diese Arbeiten jedenfalls nicht innerhalb der Vertragsfrist, denn auch nach dem Vortrag der Beklagten wurden die Dekontaminierungsarbeiten, die das Bestehen eines Teils des Damms voraussetzten, erst am 25.9.2006 abgeschlossen. Die Vernehmung der Zeugen in erster Instanz hat ergeben, dass die Klägerin seitens der Beklagten zu 1) aufgefordert wurde, die Zufahrtsmöglichkeit über den Damm AE bis zum Ende der Dekontaminierungsarbeiten zu erhalten. Das haben sowohl die bei der Klägerin beschäftigten Zeugen S, als auch der Projektleiter der Beklagten W bestätigt. Da es für die Beklagte danach offenkundig war, dass die Klägerin diese Teilarbeiten nicht vollständig abschließen konnte, bedurfte es einer Behinderungsanzeige seitens der Klägerin nicht. Es kommt hier nicht darauf an, ob die Klägerin an anderer Stelle schon Arbeiten hätte ausführen oder ob sie den Damm AE teilweise hätte zurückbauen können. Jedenfalls die geschuldete Fertigstellung zu dem vereinbarten Datum war ihr wegen der Anordnung der Beklagten zu 1) nicht möglich und schließt einen Verzug wegen Überschreitung des Termin vom 31.8.2006 aus.

Die Klägerin geriet jedoch in Verzug, weil sie die Arbeiten trotz Mahnung der Beklagten zu 1) nicht innerhalb der Nachfrist fertigstellte.

aa) Die Fertigstellung der Arbeiten an dem Damm AE war nach Wegfall der Behinderung zum 12.10.2009 fällig.

Da die Vertragsparteien wegen der Behinderung der Arbeiten an dem Damm AE keine neuen Vertragsfristen vereinbart haben, bestimmt sich die Fälligkeit dieser Teilleistungen der Klägerin nach § 271 BGB. Diese Frist ergibt sich aus den Umständen, wenn, wie hier, eine Parteivereinbarung nicht mehr maßgebend ist (BGH, Urt. v. 22.5.2003,VII ZR 469/01, BauR 2003, 1215; BGH, Urt. v. 8.3.2001, VII ZR 470/99, BauR 2001, 946). Bei Anwendung der unmittelbar aus § 271 Abs. 1 BGB folgenden Grundsätze ist zu berücksichtigen, dass der Unternehmer im Zweifel nach Vertragsschluss mit der Herstellung alsbald zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen hat, wobei die für die Herstellung notwendige Zeit in Rechnung zu stellen ist. Dies gilt für die Wiederaufnahme der Arbeiten an dem Damm nach Beendigung der Behinderung entsprechend. Die Klägerin konnte ihre Arbeiten an dem Damm ab Dienstag den 26.9.2006 wieder aufnehmen, da das mit der Dekontaminierung beauftragte Unternehmen die Arbeiten am 25.9.2006 abgeschlossen hatte. Der Vortrag der Klägerin, sie habe die Arbeiten erst ab dem 12.10.2006 wieder aufnehmen können, weil erst am 11.10.2006 die Arbeiten des Dekontaminierungsunternehmens abgenommen worden seien, trifft nach den von ihr selbst vorgelegten Unterlagen nicht zu. Die Abnahme betrifft Restarbeiten der Klägerin auf der Halbinsel (K6). Wie der Zeuge W weiter berichtete, konnte die Abnahme erst zu diesem Zeitpunkt erfolgen, weil die Klägerin bis dahin ihre Arbeiten nicht fertiggestellt hatte, was in keinen Zusammenhang zu den Sanierungsarbeiten stand. Selbst wenn das Umweltamt die Arbeiten auf der Insel erst am 11.10.2006 abgenommen hat, konnte die Klägerin uneingeschränkt und ungestört ihre Arbeiten ab dem 26.9.2006 fortsetzen.

Die Klägerin war auch nicht deshalb gehindert, die Arbeiten an dem Damm AE am 26.9.2006 aufzunehmen, weil sie zuvor andere Arbeiten auf der Halbinsel und am Ostufer hat fertig stellen müssen. Auf der Halbinsel konnte die Klägerin während der Durchführung der Sanierung arbeiten. Die Sanierung betraf eine Fläche von ca. 700 m², was auch der Zeuge S als Oberbauleiter der Klägerin bestätigt hat. Innerhalb der Sanierungsfläche musste die Klägerin keine Rekultivierungs- oder sonstige Arbeiten vornehmen. Dies hat der Zeuge W bestätigt und die Klägerin hat keine konkreten Arbeiten vorgetragen, die sie wegen des Baustopps am Damm die Arbeiten auf der Insel nicht hätte ausführen können. Es war danach nicht erforderlich, mit Arbeiten auf der Insel erst nach Abschluss der Sanierungsarbeiten zu beginnen. Die Klägerin musste auch nicht erst die Arbeiten am Ostufer fertigstellen. Zum einen hatte sie die Möglichkeit, die Arbeiten an dem Ostufer vorzuziehen, als sie die Dammarbeiten im August 2006 einstellen musste. Angesichts des Umstandes, dass ihr die Notwendigkeit der Einhaltung der Termine wegen des Ablaufs der öffentlich-rechtlichen Genehmigungen bekannt war, war diese Art des Vorziehens ausstehender Arbeiten zu erwarten. Im Übrigen hinderte die Arbeit am Ostufer den Rückbau des Damms AE nicht, weil der Damm nicht die einzig brauchbare Zufahrt zum Ostufer war. Dies haben die Zeugen S und W bestätigt. Der Zeuge S vermutete zwar, dass dieser Weg für die schweren Transportfahrzeuge nicht geeignet war. Geprüft hat er dies nicht. Ausgehend von dem ursprünglichen Terminvereinbarungen war es ohne weiteres möglich, das Ostufer nach Rückbau des Damms AE zu bearbeiten, denn zeitlich sollte zunächst der Damm entfernt werden (Termin 31.8.2006) und dann das Ostufer bearbeitet werden (Termin 30.9.2006). Der Zugang zum Ostufer ergab sich auch aus den der Klägerin bekannten Plänen.

Die Firma A GmbH & Co. KG, die die Beklagte zu 1 nach der Vertragsbeendigung mit sämtlichen Restarbeiten beauftragte, hat für den Rückbau des Damms und die Arbeiten am Ostufer insgesamt 3 Wochen benötigt. Ausweislich der Rechnung des Unternehmens fanden die Arbeiten vom 14.11.2006 bis zum 6.12.2006 statt (Anlagenordner Beklagte 79). Es kann daher davon ausgegangen werden, dass die Klägerin die Arbeiten an dem Damm innerhalb von 2 Wochen hätte fertig stellen können, zumal sie unstreitig den Damm bereits zuvor an den Randbereichen zurückgebaut hatte.

Die Beklagte zu 1) kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie längere Ausführungszeiten benötigte, um den Kies abzufahren. Nach dem Vertrag war die Beklagte zu 1) verpflichtet, den Aushub in den See zu verschieben. Unterstellt, dass die Abfuhr des Kieses erheblich länger gedauert hätte, wie sie behauptet, so konnte sie angesichts des Zeitablaufs von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch mehr machen. Insoweit ist von Bedeutung, dass die Klägerin nicht schuldrechtlich nicht verpflichtet war, der Beklagten zu 1) Kies zu überlassen, vielmehr auf eine zügige Fortführung und Beendigung der Arbeiten bestehen konnte. Danach war die Fertigstellung dieser Teilleistung spätestens zum 12.10.2006 fällig.

Soweit die Klägerin die Fälligkeit der Fertigstellung in Abrede stellt, ist sie nach den vorstehenden Ausführungen beweisfällig geblieben. Die Beweislast für die fehlende Fälligkeit der jeweiligen Leistung obliegt dem Auftragnehmer. Es ist Sache des Schuldners darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen, dass aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Festlegung oder der Umstände des Falls erst zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu leisten ist, als von dem Gläubiger behauptet. Dies trifft auch bei einem Streit darüber zu, wann im konkreten Fall die angemessene Fertigstellungsfrist tatsächlich abgelaufen und deshalb Fälligkeit eingetreten ist (BGH, Urt. v. 21.10.2003, X ZR 218/01, BauR 2004, 331; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, a.a.O. § 5 VOB/B Rn. 38, 101)

bb) Nach Fälligkeit der Teilleistung "Damm AE" hat die Beklagte zu 1) die Klägerin mit Schreiben vom 18.10.2006 gemahnt und eine Nacherfüllungsfrist bis zum 25.10.2006 gesetzt. Diese Frist hat sie dann mit Schreiben vom 27.10.2006 bis zum 3.11.2006 verlängert. Diese Fristen waren ausreichend und angemessen. Die Klägerin hat unstreitig innerhalb dieser Fristen keine Arbeiten an dem Damm mehr ausgeführt.

cc) Das Fehlen des zu vermutenden Verschuldens an dem Verzug hat die Klägerin weder dargelegt noch bewiesen.

dd) Die Beklagten war wegen des Verzuges der Klägerin berechtigt, der Klägerin die Teilleistungen mit Schreiben vom 10.11.2006 zu entziehen. Die Klägerin beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf einen Verstoß gegen die Pflicht zur Kooperation. Die wechselseitigen Argumente haben die Klägerin und die Beklagte schriftlich ausgetauscht. Die Klägerin hat zu Unrecht darauf bestanden, für die Dammarbeiten eine Frist von 2 Monaten zu haben. Auf das Angebot eines persönlichen Gesprächs am 2.11.2006 brauchte die Beklagte zu 1) angesichts des Fristablaufs am 3.11.2006 nicht mehr einzugehen.

Die Beklagte zu 1) war auch berechtigt, der Klägerin wegen der weiteren Restarbeiten mit Schreiben vom 20.11.2006 den Auftrag zu entziehen.

Vertraglich war die Fertigstellung der Arbeiten zum 30.9.2006 vereinbart. Dieser Termin wurde hinfällig, da wegen der Behinderung der Arbeiten an dem Damm AE eine Fertigstellung erst im Oktober 2006 erfolgen konnte.

Ausgehend davon, dass die Arbeiten am Damm AE am 26.9.2006 wieder aufgenommen werden konnten, war die Gesamtfertigstellung spätestens nach drei Wochen zum 17.10.2006 fällig. Wie bereits ausgeführt, konnte die Klägerin an dem Ostufer auch während der Sanierungsarbeiten auf der Halbinsel arbeiten. Sie musste diese Arbeiten auch ausführen, da ihr der enge zeitliche Rahmen für die Fertigstellung wegen des Wegfalls der öffentlich-rechtlichen Genehmigungen bekannt war. Zudem war die Klägerin nicht auf den Damm AE angewiesen, um die Arbeiten am Ostufer auszuführen. Es kann dahin stehen, ob die Klägerin danach die Arbeiten an dem Ostufer nicht auf jeden Fall innerhalb der Vertragsfrist hätte ausführen können. Jedenfalls war ihr eine Frist von allenfalls 3 Wochen ab dem 26.9.2006 zuzubilligen. Diese Einschätzung der Frist nach § 271 BGB beruht darauf, dass der Nachunternehmer sämtliche Restarbeiten am Damm und am Ostufer innerhalb dieses Zeitrahmens fertigstellen konnte. Es gibt keinen Anlass, der Klägerin eine längere Fertigstellungszeit einzuräumen. Wegen der weiteren Einzelheiten zu § 271 BGB wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Die Beklagte zu 1) hat nach Eintritt der Fälligkeit mit Schreiben vom 18.10.2006 unter Fristsetzung auf den 6.11.2006 gemahnt und die Frist mit Mahnschreiben vom 10.11.2006 auf den 17.11.2006 verlängert. Diese Fristen hat die Klägerin nicht eingehalten. Sie hat vielmehr jegliche Arbeiten an dem Ostufer eingestellt.

Nach Beendigung des Vertrages hat die Beklagte zu 1) einen Drittunternehmer mit Fertigstellung der Arbeiten beauftragt. Die dadurch entstanden Kosten muss die Klägerin ersetzen. Die Höhe der Ersatzleistung wurde vom Landgericht zutreffend ermittelt. Die Klägerin hat gegen diese Berechnung mit der Berufung keine Einwände erhoben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs., 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 76.406,77 €