Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 176/08

G r ü n d e :

Die Kläger nehmen die beklagte Steuerberatungsgesellschaft auf Schadensersatz in Anspruch. Sie werfen der Beklagten vor, fehlerhaft gemäß § 6b Abs. 3 Satz 1 EStG aus Gewinnen durch Verkauf von Bauland gebildete Rücklagen auf Kosten der Anschaffung von Wirtschaftgütern für den ehemaligen landwirtschaftlichen Betrieb des Klägers zu 1 (einer Halle, eines neuen und eines alten Schleppers, von weiteren Maschinen, eines neuen PKW und von geringwertigen Wirtschaftgütern) übertragen und außerdem pflichtwidrig gewinnerhöhende Auflösungen von Rücklagen vorgenommen zu haben.

Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben wegen fehlerhafter Übertragung der auf dem Konto gebildeten Rücklage auf die Anschaffungskosten einer Halle und der auf den Konten gebildeten Rücklagen auf bewegliche Wirtschaftgüter. Von dem in Höhe von 35.786,05 Euro festgestellten Steuerschaden der Kläger hat das Landgericht den von der Beklagten gezahlten Betrag von 4.148 Euro und die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Honorarforderungen in Höhe von 2.002,41 Euro in Abzug gebracht. Es hat die Klage abgewiesen, soweit sie darauf gestützt wurde, dass die Beklagte gewinnerhöhende Rücklagenauflösungen in Höhe von 50.000 DM im Wirtschaftsjahr 2000/2001 und in Höhe von 10.000 Euro im Wirtschaftsjahr 2001/2002 veranlasst habe. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt:

Die Beklagte sei gemäß § 280 BGB verpflichtet, den Klägern den Schaden zu ersetzen, der diesen daraus entstanden sei, dass der Zeuge S den Klägern geraten habe, Teile der auf dem Konto gebildeten Rücklage auf Anschaffungskosten einer Halle und Teile der auf den Konten und gebildeten Rücklagen auf bewegliche Wirtschaftsgüter zu übertragen. Die Kläger könnten verlangen, so gestellt zu werden, als wenn die fehlerhaften Übertragungen und die damit verbundenen gewinnerhöhenden Rücklagenauflösungen nach der Betriebsprüfung nicht erfolgt wären und statt dessen für den Landwirtschaftsbetrieb des Klägers zu 1 Grundstücke erworben worden wären. Dass die Kläger sich bei richtiger Beratung entschieden hätten, Grundstücke zu erwerben, sei zu vermuten und werde durch die Schilderungen der Klägerin zu 2 bestätigt. Hieran ändere die Aussage des Zeugen S, der bekundet habe, er habe den Eindruck gehabt, die Kläger seien über die Notwendigkeit einer Reinvestition informiert, sie hätten ihm jedoch gesagt, sie wollten keine Grundstücke mehr kaufen, nichts. Die entsprechende Äußerung der Kläger – so sie denn gefallen sein sollte – beruhe auf der fehlerhaften Beratung. Hätten die Kläger in Grundstücke reinvestiert, hätten sie in den Jahren 2001 bis 2006 Einkommensteuern in Höhe von 35.786,05 Euro gespart. Für 2007 könne die Höhe des Steuerschadens der Kläger noch nicht beziffert werde; insoweit sei die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen. Bei der Schadensberechnung seien tatsächliche Abschreibungsvorteile nicht zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der freiwilligen gewinnerhöhenden Auflösung von Rücklagen in den Wirtschaftjahren 2000/2001 und 2001/2002 habe die Beweisaufnahme (Vernehmung des Zeugen S und Anhörung der Klägerin zu 2.) ergeben, dass die Kläger zutreffend beraten worden seien.

Das Urteil des Landgerichts wird von der Beklagten mit der Berufung und von den Klägern mit der Anschlussberufung angegriffen.

Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ihre Berufung und ihre Verteidigung gegen die Anschlussberufung wie folgt begründet:

Die Kläger seien mit dem Betrag von 4.148,00 Euro bereits überzahlt. Die hilfsweise vorgenommene Aufrechnung gehe ins Leere, weil keine Schadensersatzforderung bestehe, der gegenüber aufgerechnet werden könne. Die Feststellungen des Landgerichts zur Kausalität und zum Schaden seien fehlerhaft.

Hinsichtlich der Verwendung der Rücklage in Höhe von 182.983,44 Euro auf die Anschaffungskosten der 1997 fertig gestellten Halle liege ihr Fehler darin, dass die Kosten für die Halle nicht rechtzeitig übertragen worden seien. Bei rechtzeitiger Rücklagenverwendung wären den Klägern die Vorteile der Abschreibung entgangen, daher müssten sich die Kläger die tatsächlich erlangten Abschreibungsvorteile schadensmindernd anrechnen lassen. Das gelte auch für die fehlerhafte Rücklagenverwendung auf Anschaffungskosten von beweglichen Wirtschaftgütern. Die Rücklagenbildung und deren steuergünstige Verwendung seien ebenso wie die Abschreibung Mittel zur Erzielung steuerlich günstiger Effekte, und zwar unabhängig von einer möglichen Veränderung der Verkehrswerte, die sowohl bei Mobilien als auch bei Immobilien in gleicher Weise eintreten könnten.

Im übrigen begegne die Ansicht des Landgerichts, die Kläger hätten bei ordnungsgemäßer Aufklärung von der Anschaffung der Mobilien abgesehen und statt dessen in Grundstücke reinvestiert, durchgreifenden Bedenken. Sie, die Beklagte, hätte bei ordnungsgemäßer Beratung den Klägern nicht nur die steuerlichen Vorteile einer Übertragung von Rücklagen auf Anschaffungskosten, sondern auch die im Endergebnis etwa gleichen Effekte der Abschreibungsmöglichkeiten vor Augen führen müssen. Bei einer solchen Belehrung hätten sich die Kläger bei vernünftiger Betrachtung unter wirtschaftlichen und steuerlichen Aspekten für die Anschaffung der beweglichen Wirtschaftgüter entschieden. Es habe der damaligen Grundhaltung der Kläger entsprochen, nicht weiter

in Grund und Boden zu investieren, um die liquiden Mittel als Reserve für den Lebensunterhalt und die Zukunft zu behalten. Dass die Kläger ihr Geld nicht mehr in Ackerland investiert hätten, ergebe sich vor allem daraus, dass sie bereits seit längerem vorgehabt hätten, den landwirtschaftlichen Betrieb aufzugeben und ihre finanziellen Mittel in die Altersvorsorge zu investieren, was sie auch tatsächlich getan hätten. Diese Indizien würden verstärkt, wenn, was allerdings mit Nichtwissen bestritten werde, die Kläger im Wirtschaftsjahr 1998/1999 tatsächlich Privatentnahmen von 1.064.743,96 DM getätigt haben sollten.

Die Kläger hätten nach den Entnahmen und getätigten Investitionen nicht mehr die Mittel gehabt, um weiteren Grundbesitz zu erwerben.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und die Anschlussberufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

im Rahmen der Anschlussberufung – unter Abstandnahme von dem Feststellungsantrag - die Beklagte zu verurteilen, an sie in der Hauptsache weitere (41.492,05 – 29.635,64 =) 11.856,41 Euro sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von (13.456,05 – 7.305,64 =) 6.150,41 Euro ab dem 20.8.2008 zu zahlen.

Die Kläger tragen zur Erwiderung auf die Berufung und zur Begründung ihrer Anschlussberufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

§ 6b EStG eröffne dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit, (vorläufig) die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen zu verhindern, die durch die Aufdeckung stiller Reserven bei der Veräußerung bestimmter Wirtschaftsgüter entstehen. Die von ihnen, den Klägern, veräußerten Grundstücke seien ursprünglich Ackerland gewesen. Ab 1977 sei aus diesen Ackerflächen durch Kanalsanierungs- und Erweiterungsarbeiten Bauland geworden. Da sie für Bauland keine Verwendung gehabt hätten, seien sie zum Verkauf dieser Flächen quasi gezwungen gewesen. Der Verkauf sei lukrativ gewesen. Während Ackerland bei einem Preis von 5 DM/qm gelegen habe, habe man für Bauland 200

DM/qm erzielen können. Folgerichtig habe die Beklagte ihnen, den Klägern, die Bildung von 6b-Rücklagen empfohlen, um die Versteuerung der auf Grund der Wertsteigerungen entstandenen enormen Veräußerungsgewinne zu verhindern und statt dessen die Verwendung der Gewinne für Neuinvestitionen zu ermöglichen. Die Beklagte hätte ihnen bei korrekter Beratung empfehlen müssen, die Rücklagen in Ackerland zu investieren. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens finde bereits in der Bildung der 6b-Rücklagen ihre Bestätigung. Diese Reinvestition hätte nicht nur eine Steuerersparnis zur Folge gehabt. Gerade bei Landwirten sei die Anschaffung von Ackerland, das keinem Wertverlust unterliege, eine sehr beliebte Kapitalanlage zur Alterssicherung. Durch die Verpachtung von Ackerland erziele der Landwirt höhere Erlöse als durch konventionelle Geldanlagen. In Krankheitsfällen könne Ackerland verkauft werden. Da es nicht abschreibungsfähig sei, entständen hierbei keine nennenswerten Veräußerungserlöse, welche zu versteuern wären. Hinzu kämen land- und forstwirtschaftliche Freibeträge. Die Reinvestition in Ackerland hätte ohne weiteres aus der zum 30.6.1999 gebildeten Rücklage finanziert werden können. Sie, die Kläger, seien damals noch liquide gewesen. Aus dem Jahresabschluss zum 30.6.1999 ergäben sich Privatentnahmen von 1.064.743,96 DM. Das zur Finanzierung ihrer Halle aufgenommene Darlehn habe sich lediglich auf 45.000 DM belaufen. Diese Privatentnahmen und auch die Privatentnahmen in den Jahren 2002 bis 2006 von ca. 400.000 Euro seien von ihnen im Vertrauen darauf getätigt worden, dass sich das Rücklagevolumen in Höhe von ehemals knapp 1 Mio DM bis zum Jahresabschluss 2003/2004 auf 61.957,84 Euro vermindert hatte. Erst durch die Betriebsprüfung habe sich ein tatsächliches Rücklagevolumen von 136.516 Euro herausgestellt. Durch die gewinnerhöhende Auflösung der nach der Betriebsprüfung verbliebenen Rücklagen sei ihnen für die Jahre 2006 und 2007 ein weiterer Steuerschaden entstanden. Der für das Jahr 2007 in 1. Instanz im Wege der Feststellungsklage geltend gemachte Steuerschaden werden nunmehr nach Erlass des Einkommensteuerbescheids für 2007 ebenfalls im Wege der Leistungsklage geltend gemacht.

Hätte die Beklagte ihnen, den Klägern, geraten, in Ackerland zu reinvestieren, wären sie dem Rat gefolgt und hätten sämtliche streitgegenständlichen Rücklagenbeträge dazu verwandt, Ackerland zu kaufen. Sie hätten weder einen neuen PKW noch neue landwirtschaftliche Maschinen gekauft. Diese Käufe seien nicht notwendig gewesen. Sie hätten einen privaten PKW mit einer Laufleistung von 50.000 km besessen. Die alten in der Landwirtschaft genutzten Maschinen seien voll funktionstüchtig gewesen und

hätten nicht ersetzt werden müssen. Die Übertragung der Rücklage auf den alten Schlepper sei nicht nachvollziehbar; sie habe – ebenso wie die Übertragung der Rücklage auf die bereits zum 1.12.1997 fertig gestellten Halle - lediglich AfA-Volumen zerstört. Gewinnerhöhende Rücklagenauflösungen wären erspart geblieben. Selbst wenn sie, die Kläger, was bestritten werde, sich mit der freiwilligen gewinnerhöhenden Auflösung von Rücklagen einverstanden erklärt haben sollten, wäre dies auf Grund der falschen Beratung im Vertrauen darauf erfolgt, dass die Rücklagenübertragungen keine gewinnerhöhenden Auswirkungen haben werden.

Das Landgericht habe zu Recht den Vorteil der Abschreibung nicht schadensmindernd berücksichtigt, weil die Abschreibung bereits den Wertverlust beweglicher Wirtschaftgüter kompensiere und daher nicht auch noch einen Steuerschaden kompensieren könne. Im übrigen verbleibe selbst dann ein Steuerschaden, wenn man die AfA schadensmindern berücksichtige. Soweit der Betriebsprüfung bei Rückgängigmachung der fehlerhaften Übertragung und Rückgängigmachung der Verminderung des Abschreibungsvolumens ein Fehler zu ihren, der Kläger, Gunsten unterlaufen sei, fehle ein Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und dem entstandenen Steuerschaden.

Bei der Berechnung zur Höhe ihres Schadens sei dem Landgericht bereits ein Rechenfehler unterlaufen. Bei richtiger Berechnung hätte es auf der Grundlage seiner Rechts-auffassung die Beklagte zur Zahlung von 30.863,64 Euro verurteilen müssen. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht bei der Schadensrechnung nicht die beiden freiwilligen Auflösungen als Pflichtwidrigkeit der Beklagten berücksichtigt. Hieraus ergebe sich ein weiterer Schaden von 4.922,41 Euro. Nach Erlass des Einkommensteuerbescheids für 2007 könne nunmehr auch der Steuerschaden für dieses Jahr beziffert werden. Er betrage 5.706 Euro.

Im Senatstermin vom 25.8.2009 hat der Senat die Klägerin zu 2 informatorisch angehört. Die Klägerin zu 2 hat hierbei folgende Angaben gemacht:

"Mein Ehemann hatte schon 1993 einen Traktorunfall. Unabhängig von diesem Unfall hatte er ständig Gesundheitsprobleme. Er fiel häufig aus heiterem Himmel um. Obwohl er mehrfach deswegen im Krankenhaus untersucht wurde, konnte keine konkrete Erkrankung festgestellt werden. Schließlich stellte mein Mann auf Anraten und mit Hilfe des Herrn S einen Rentenantrag. Es kann sein, dass dies im November 2001 ge-

schah. Es war damals geplant, den landwirtschaftlichen Betrieb zu verpachten. Der Rentenantrag wurde jedoch abgelehnt. Wir haben in den Wirtschaftsjahren 1998/1999 und 2001/2002 Bauland verkauft und von den Verkaufserlösen unter anderem Ackerland gekauft. Bei den mir vorgehaltenen Käufen "D 7.9.00" und "R 9.9.2002" handelt es sich um diese Ackerlandkäufe. Seit diesen Ackerlandkäufen besitzen wir ca. 25 ha Ackerland, vorher besaßen wir nur ca. 16 ha. Der Verkauf von Bauland betraf nur ca. 1 ha des früheren Ackerlandes. Da sich der Gesundheitszustand meines Mannes im Jahre 2007 drastisch verschlechterte, stellte mein Mann erneut einen Rentenantrag, dem zum 1.10.2008 stattgegeben wurde. Seit dieser Zeit ist das Ackerland an andere Landwirte verpachtet. Wir bekommen an Pacht pro ha Ackerfläche 440 Euro jährlich. Seit 1.6.2009 haben wir die Halle für monatlich 500 Euro vermietet."

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und auch begründet. Die zulässige Anschlussberufung der Kläger ist dagegen unbegründet.

Den Klägern steht gegen die beklagte Steuerberatungsgesellschaft über den bereits erhaltenen Schadensersatzbetrag von 4.148 Euro hinaus kein weiterer Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung bzw. aus § 280 BGB zu. Soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, beruht seine Entscheidung auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung der Grundsätzes des Anscheinsbeweises bei der Feststellung der haftungsausfüllenden Kausalität und auch auf einer fehlerhaften Würdigung der erhobenen Beweise. Die gemäß § 546 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen die vollständige Abweisung der Klage, soweit sie nicht von den Parteien im Termin des Landgerichts vom 19.9.2007 (GA 169) in Höhe von 392,00 Euro übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist. Über die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Honorarforderungen aus den Rechnungen vom 30.11.2007 (B 4, GA 220: 1.877,46 Euro für ihre Teilnahme an der Betriebsprüfung vom 23.11.2005 bis 23.3.2006) und vom 30.11.2007 (B 4, GA 222: 166,60 Euro für die Prüfung der Einkommensteuerbescheide 2006, 2005 und des Einkommensteuer-Vorauszahlungsbescheides für die Zeit ab 2007 sowie für ein Telefonat wegen Steuerfahndung) braucht der Senat daher nicht zu entscheiden.

1. Zur Pflichtverletzung:

Unstreitig hat die Beklagte ihre Pflichten aus dem Steuerberatervertrag verletzt, als ihr Sachbearbeiter, der Zeuge S, den Klägern geraten hat, aus Baulandverkaufserlösen gemäß § 6b Abs. 3 Satz 1 EStG gebildete Rücklagen auf den Konten 931, 932 und 933 wie folgt zu übertragen:

im Wirtschaftsjahr 1999/2000: 182.983,44 DM auf die Anschaffungskosten einer am 1.12.1997 fertig gestellten Halle,
im Wirtschaftsjahr 2002/2003: 20.820 Euro auf die Anschaffungskosten von Maschinen (Pflug, Kreiselecke, Düngerstreuer),
im Wirtschaftsjahr 2003/2004: 62.816 Euro auf die Anschaffungskosten eines Schleppers, 25.430 Euro auf die Anschaffungskosten eines PKW, 2.550 Euro auf die Anschaffungskosten geringwertiger Wirtschaftsgüter und 3.313 Euro auf die Anschaffungskosten eines früher angeschafften Schleppers.

Die vorstehenden Rücklagenübertragungen wurden von der Betriebsprüfung, die Ende 2005/Anfang 2006 stattfand, nicht anerkannt. Die Nichtanerkennung der Übertragung der Rücklage von 182.938,44 DM auf die Anschaffungskosten der am 1.12.1997 fertig gestellte Halle beruht darauf, dass im Wirtschaftsjahr der Veräußerung des Grundbesitzes (1998/1999) das Wahlrecht nach § 6b Abs. 1 Satz 1 EStG zu Gunsten der Rücklagenbildung (§ 6b Abs. 3 Satz 1 EStG) ausgeübt worden war mit der Folge, dass im Wirtschaftjahr 1999/2000 eine Rücklagenübertragung nicht mehr in Betracht kam. Die Nichtanerkennung der Übertragung der Rücklagen auf die Anschaffungskosten beweglicher Wirtschaftgüter beruht darauf, dass diese Möglichkeit auf Grund einer Gesetzesänderung nicht mehr in Betracht kam, wenn – wie es hier der Fall war – der Gewinn aus einer Veräußerung nach dem 31.12.1998 entstanden war. Die vorgenannten Pflichtverletzungen war schuldhaft, da die Beklagte die geltenden Vorschriften des EStG hätte kennen müssen.

Eine weitergehende Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit der "freiwilligen" gewinnerhöhenden Auflösung von Rücklagen (im Wirtschaftsjahr 2000/2001: 50.000 DM, im Wirtschaftsjahr 2001/2002: 10.000 Euro) ist zu verneinen. Den Klägern war bekannt, dass die Reinvestition der Erlöse aus dem Verkauf von Bauland in Ackerland mit Steuervorteilen verbunden war. Dies war ihnen von dem Zeugen S nach dessen überzeugenden Aussage mehrfach gesagt worden. Tatsächlich haben sie auch einen Teil ihrer Verkaufserlöse in Ackerland reinvestiert (Kauf D vom 7.9.2000:

124.294 DM, Kauf R vom 9.9.2002: 204.788,09 Euro) und daraus Steuervorteile gemäß § 6b EStG erzielt. Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Klägern den Ankauf von Ackerland ausdrücklich zur Steuerersparnis zu empfehlen. Die Investitionsentscheidung hat der Landwirt in eigener Verantwortung zu treffen. Der Steuerberater muss ihn nur über die Möglichkeiten der Steuerersparnis und die steuerlichen Folgen seiner Investitionsentscheidung unterrichten, was hier in Bezug auf die Reinvestition in Ackerland zutreffend geschehen ist.

2. Zur haftungsausfüllenden Kausalität und zum Schaden (§ 249 BGB):

Es kann offenbleiben, ob die Kläger, wären sie ordnungsgemäß beraten worden, aus den Gründen des Hinweisbeschlusses des Senats vom 24.3.2009 im Wirtschaftsjahr 2003/2004 von der Anschaffung eines neuen Schleppers Abstand genommen und statt dessen das für den Schlepper aufgewandte Geld (62.816 Euro) zum Ankauf weiteren Ackerlandes verwandt hätten. Denn es ist insoweit nicht feststellbar, dass die Kläger hierdurch Einkommensteuern und vorgerichtliche Anwaltskosten erspart hätten, die den von der Beklagten gezahlten Betrag von 4.148 Euro übersteigen. Trotz des Hinweises des Senats vom 23.6.2008 haben die Kläger keine auf diesen Vorgang beschränkte Schadensberechnung unter Berücksichtigung der Vorteile der Abschreibung vorgelegt. Der Schriftsatz vom 3.8.2009 enthält nur ein zusammengefasstes Zahlenwerk, das die gesamte geltend gemachte Klageforderung erfasst. Die im Schriftsatz vom 16.9.2008 erfolgten Darlegungen zu den Auswirkungen der Abschreibung der Anschaffungskosten des Schleppers sind im übrigen nicht vollständig, da nicht mitgeteilt ist, ob, ggf. wann, der Schlepper verkauft wurde. Die von den Klägern tatsächlich erzielten steuerlichen Abschreibungsvorteile wirken sich schadensmindernd aus. Sie stehen in dem vom BGH (Urt.v. 19.6.2008, VII ZR 215/06) geforderten adäquaten Zusammenhang mit der Pflichtverletzung der Beklagten und sind bei der Schadensberechnung gemäß § 249 BGB zu berücksichtigen, weil der danach erforderliche Gesamtvermögensvergleich alle von dem haftungsbegründenden Ereignis bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung betroffenen finanziellen Positionen umfassen muss (BGH Urt.v. 19.1.2006, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923). Die Nichtberücksichtigung der AfA-Vorteile bei der Schadensberechnung kann nicht aus der Entscheidung des BGH vom 23.10.2003 (IX ZR

249/02, NJW 2004, 444) zur steuerdogmatischen Einordnung der stillen Reserven als "Aufschub der Besteuerung" hergeleitet werden. Aus dieser Entscheidung in Verbindung mit der Folgeentscheidung des BGH vom 20.1.2005 (IX ZR 416/00, MDR 2005, 866) ergibt sich im Gegenteil, dass sich grundsätzlich alle bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung tatsächlich erzielten und künftig konkret vorhersehbaren Vorteile schadensmindernd auswirken. Die Überlegung, dass bewegliche Wirtschaftgüter anders als Ackerland durch Abnutzung an Wert verlieren, hilft den Klägern nicht weiter, da sie – trotz eines Hinweises des Senats - nicht dargelegt haben, dass bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung der Verkaufswert des hypthetisch angeschafften Ackerlandes unverändert geblieben wäre, während der Verkaufswert des 2004 angeschafften Schleppers in bestimmtem Umfang gesunken ist.

Dass die Kläger bei ordnungsgemäßer Beratung zusätzlich zu den tatsächlichen Investitionen und der hypothetischen Investition von 62.816 Euro in Ackerland einen weiteren Teil ihrer Erlöse aus dem Verkauf von Bauland in Ackerland investiert hätten, kann nicht mit der gemäß § 287 ZPO erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Nicht einmal die Aussagen der Klägerin zu 2 anlässlich ihrer informatorischen Anhörung durch das Landgerichts lassen eine solche Annahme mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu. Im übrigen ist die allgemeine Einlassung der Kläger, sie hätten zur Vermeidung von Steuern Ackerland gekauft, auf Grund der Angaben des Zeugen S zu bezweifeln. Die Kläger können sich nicht mit Erfolg auf den Beweis des ersten Anscheins berufen.

aa.

Die Angaben der Klägerin anlässlich ihrer informatorischen Anhörung durch das Landgericht lassen schon nicht ausreichend erkennen, dass die Kläger die neuen beweglichen Wirtschaftgüter, auf die die Beklagte fehlerhaft Rücklagen übertragen hat, - abgesehen vielleicht von dem neuen Schlepper – nur deshalb angeschafft haben, weil sie davon ausgingen, dass hierauf die nach § 6b EStG gebildeten Rücklagen übertragen werden konnten. Die vage Aussage der Klägerin "Natürlich hätten wir auch gern Gelder für Reparaturen oder Neuanschaffungen von Maschinen zurückgehalten, dies aber nur dann, wenn wir auch so am Finanzamt vorbei gekommen wären" schließt nicht aus,

dass die Kläger grundsätzlich Bedarf für neue landwirtschaftliche Maschinen hatten und sich für deren Ankauf entschieden hätten, wenn die Beklagte sie pflichtgemäß darauf hingewiesen hätte, dass das EStG für bewegliche Wirtschaftsgüter die Steuervorteile der Abschreibung für Abnutzung vorsehe, die sich von den Steuervorteilen der Übertragung von gemäß § 6b EStG gebildeten Rücklagen nur dadurch unterscheide, dass sie sich nicht sämtlich sofort, sondern erst während des gesetzlich vorgesehenen Abschreibungszeitraums auswirken.

Soweit die Beklagte fehlerhaft im Wirtschaftsjahr 1999/2000 eine Rücklage von 182.983,44 DM auf die Herstellungskosten der bereits am 1.12.1997 fertiggestellten Halle und im Wirtschaftsjahr 2003/2004 eine Rücklage von 3.313 Euro auf einen bereits früher angeschafften Schlepper übertragen hat, ist der hypothetische Wille der Kläger, in dieser Höhe weiteres Ackerland zu erwerben, nach den Angaben der Klägerin zu 2 auch deshalb zu bezweifeln, weil hiernach im Zeitpunkt der Betriebsprüfung Ende 2005/Anfang 2006 nach den getätigten Ausgaben kein Geld mehr für den Ankauf weiteren Ackerlandes vorhanden war. Die Kläger berufen sich in diesem Zusammenhang im Schriftsatz vom 3.8.2009 ohne Erfolg darauf, dass sie im Zeitpunkt der fehlerhaften Rücklagenübertragungen noch liquide gewesen wären. Tatsächlich haben sie die Erlöse aus dem Verkauf von Bauland, soweit sie es nicht in den landwirtschaftlichen Betrieb durch Rückführung der zum Bau der Halle aufgenommenen Darlehn oder durch Ankauf von Ackerland und Maschinen investiert haben, zur Deckung ihres notwendigen Lebensunterhalts, möglicherweise auch zur Deckung zusätzlicher Bedürfnisse ausgegeben. Dies entnimmt der Senat ihren eigenen Angaben und dem Umstand, dass die zu ihren Lasten ergangenen Einkommensteuerbescheide der Jahre 2001 bis 2007 deutlich sinkende Erträge aus Kapitalanlagen ausweisen. Es ist nach dem Vortrag der Kläger nicht mit der gemäß § 287 ZPO erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststellbar, dass sie, hätte die Beklagte ihnen gesagt, dass die Rückübertragungen auf die Halle und den alten Schlepper steuerrechtlich nicht möglich seien, auf bestimmte private Ausgaben zu Gunsten des Erwerbs von Ackerland verzichtet hätten.

bb. Der hypothetische Willen der Kläger zum Erwerb weiteren Ackerlandes ist auch auf Grund der glaubhaften Aussage des Zeugen S zu bezweifeln. Der Zeuge S

hat bei seiner Vernehmung durch das Landgericht glaubhaft bekundet, er habe die Kläger regelmäßig auf die Möglichkeit der steuergünstigen Investition in Ackerland hingewiesen, ihnen sogar gesagt, es sei am besten, in Grund und Boden zu investieren; ihm sei jedoch von den Klägern gesagt worden, sie wollten nicht den gesamten Veräußerungserlös in Grund und Boden investieren, da sie zum Teil das Geld für den Neubau eines Wohnhauses zurücklegen wollten; nach der Betriebsprüfung sei ihm gesagt worden, es seien keine liquiden Mittel mehr vorhanden. Zu Unrecht hat das Landgericht diese Aussage als unerheblich behandelt mit der Begründung, die Äußerung der Kläger, soweit sie denn gefallen sei, könne nur im Zusammenhang mit der konkreten Beratungssituation verstanden werden. Die vom Zeugen S geschilderte Äußerung der Kläger ist eindeutig und kann nicht mit der Einschränkung verstanden werden, dass die Kläger zur Vermeidung jeglicher Einkommensteuern notfalls auch von ihnen grundsätzlich abgelehnte Ackerkäufe getätigt hätten.

cc.

Die Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins kommen den Klägern nicht zu Gute. Diese Beweiserleichterung greift nur dann ein, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Voraussetzung sind danach tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärungen durch den Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahe gelegt hätten (BGH Urt.v. 7.2.2008, IX ZR 149/04, WM 2008, 946; Urt.v. 5.2.2009, IX ZR 6/06). Solche Feststellungen können hier nicht getroffen werden. Weder ist es aus wirtschaftlichen und / oder steuerlichen Gründen zwingend geboten, noch gibt es einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass ein Landwirt Erlöse aus dem Verkauf von in § 6b Abs. 1 Satz 1 EStG genannten Wirtschaftsgütern in die in § 6b Abs. 1 Satz 2 EStG genannten Wirtschaftsgüter, insbesondere in Ackerland, reinvestiert, um auf diese Weise gemäß § 6b EStG den steuerlichen Abzug der Veräußerungsgewinne von den Anschaffungskosten zu ermöglichen. In erster Linie wird der Landwirt seine Entscheidung davon abhängig machen, ob er die in § 6b Abs. 1 Satz 2 EStG genannten Wirtschaftgüter für seinen landwirtschaftlichen Betrieb überhaupt benötigt. Benötigt er für seinen Betrieb vorrangig bewegliche Wirtschaftsgüter, die von § 6b EStG nicht erfasst werden, wird er sich für deren Anschaffung entscheiden

und sich mit den damit verbundenen Steuervorteilen, nämlich der Möglichkeit der Abschreibung für Abnutzung (AfA), begnügen. Benötigt er die Erlöse aus dem Verkauf der in § 6b Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Wirtschaftgüter für seinen Privatgebrauch oder für seine Alterssicherheit, wird er sie ohne Rücksicht auf den Verlust von Steuervorteilen, vorrangig hierfür einsetzen. Befasst er sich in dem Zeitpunkt, in dem er die Investitionsentscheidung zu treffen hat, bereits mit dem Gedanken, seinen landwirtschaftlichen Betrieb aufzugeben, liegt die Annahme, dass für seine Entscheidung, Ackerland zu kaufen, allein sein Bestreben, möglichst keine Einkommensteuern zu zahlen, maßgeblich ist, sogar eher fern. Er wird in einer solchen Lebenslage berücksichtigen, dass er Kapital für seinen Unterhalt nach Aufgabe des landwirtschaftlichen Betriebes benötigt und die Steuervorteile gemäß § 6b EStG bei künftigem geringem Einkommen nicht besonders hoch und die Steuernachteile durch gewinnerhöhende Auflösung dementsprechend verhältnismäßig niedrig sind. Solche Überlegungen könnten auch bei den Klägern schon seit dem Verkauf des Baulandes ab dem Wirtschaftsjahr 1998/1999 eine Rolle gespielt haben. Nach den Angaben der Klägerin im Senatstermin vom 25.8.2009 hatte ihr Ehemann im Zeitpunkt des Verkaufs des Baulandes schon seit mehreren Jahren gesundheitliche Probleme, die ihn auf Empfehlung und unter Mitwirkung des Zeugen S im November 2001 dazu veranlassten, einen Rentenantrag zu stellen. Nach der Lebenserfahrung wird in einer solchen Lebenslage Kapital eher zurückhaltend in einen Betrieb, den man aufgeben will, investiert und eher abgewartet, ob es noch für den Lebensunterhalt benötigt wird. Gegen den Ankauf weiteren Ackerlandes spricht auch der Umstand, dass die Kläger durch die Ackerlandkäufe in den Jahren 2000 und 2002 den landwirtschaftlichen Betrieb schon deutlich erweitert und - statt wie vor 1999 ca. 16 ha – nunmehr insgesamt ca. 25 ha Ackerland zu bearbeiten hatten. Die Erweiterung der Ackerflächen war mit Kosten verbunden, denn zur Bearbeitung des erweiterten Ackerlandes wurden in erhöhtem Umfang Maschinen benötigt, auf deren Einsatz der Kläger zu 1 schon wegen seines schlechten Gesundheitszustandes angewiesen war.

Entgegen der Annahme der Klägerin findet die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht schon in der tatsächlich erfolgten Bildung von Rücklagen gemäß § 6b EStG ihre Bestätigung. Diese Rücklagenbildung diente zunächst nur dazu, die Auflösung stiller Reserven zu verschieben. Damit wurde noch nicht die Entscheidung getroffen, dass die Rücklagen auf jeden Fall gemäß § 6b EStG steuermindernd auf Kosten der An-

schaffung der in § 6b Abs. 1 Satz 2 EStG genannten Wirtschaftsgüter übertragen werden. Mit der Rücklagenbildung kann auch dadurch eine Steuerentlastung erreicht werden, dass die Auflösung stiller Reserven später in Teilbeträgen und solchen Jahren erfolgt, in denen auf Grund geringer Einkünfte die Auflösung stiller Reserven den Steuerschuldner nur gering belastet.

Die Einlassung der Kläger, die Anschaffung von Ackerland sei eine gute und sichere Kapitalanlage zur Alterssicherung, rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme, dass sie, hätte die Beklagte sie nicht fehlerhaft beraten, ab dem Wirtschaftsjahr 1999/2000 mehr Ackerland erworben hätten, als sie tatsächlich erworben haben. Legt man die Angaben der Klägerin im Senatstermin vom 25.8.2009 zu Grunde, haben die Kläger in den Jahren 2000 und 2002 ihr vorhandenes Ackerland von ca. 16 ha um ca. 9 ha auf insgesamt ca. 25 ha aufgestockt. Für die Ackerflächenzukäufe haben sie ausweislich des Betriebsprüfungsberichts vom 1.3.2006 folgende Kaufpreise bezahlt: Kauf D 7.9.2000: 124.294 DM, Kauf R 9.9.2002: 204.788,09 Euro. Insgesamt haben sie damit für 9 ha 268.338,65 Euro, also pro ha 29.815,40 Euro, gezahlt. Die Kläger bekommen jetzt nach den Angaben der Klägerin zu 2 pro ha jährlich 440 Euro Pacht. Die Rendite aus dem Zukauf des Ackerlandes beträgt also jährlich weniger als 1,5 %. Das mag zwar in der jetzigen Finanzkrise dem entsprechen, was bei einer Geldanlage bei einer Bank zu erzielen wäre. Längerfristig ist jedoch eine solche Alterssicherung, wenn sie – wie bei den Klägern – den größten Teil ihres Einkommens ausmacht (die Kläger erhalten zusätzlich nur eine Rente von monatlich ca. 300 Euro sowie Miete für die Halle von monatlich 500 Euro), nicht so günstig, dass sie anderen Sicherungen für das Alter und die Erwerbsunfähigkeit vorzuziehen wäre. In den Jahren 2000 bis 2004, in denen die Kläger die hypothetische Entscheidung zum Ankauf weiteren Ackerlandes zu treffen hatten, brachte im übrigen die Geldanlage bei Banken deutlich höhere Erträge als knapp 1,5 % pro Jahr.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 91 a, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

Streitwert für die 2. Instanz (Summe der Berufung und der Anschlussberufung): 41.492,05 Euro.