1

G r ü n d e

2

A.

3

Die Kläger machen gegen die Beklagte zu 1), die im Bauträgergeschäft tätig ist, und gegen den Beklagten zu 2), als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) Schadensersatzansprüche geltend, weil die Beklagte zu 1) die geschuldeten Seniorenwohnungen mangelhaft hergestellt und der Beklagte zu 2) sie zudem arglistig getäuscht habe.

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Die Kläger erwarben im Jahre 2003 von der Beklagten zu 1) zum Zwecke der Kapitalanlage acht zu erstellende Eigentumswohnungen an deren Bauvorhaben W in S. Die Beklagte hatte in Anzeigen für das Bauvorhaben mit der Bezeichnung "Senioren-Residenz" geworben. In Anzeigen der Beklagten zu 1) waren die Wohneinheiten u.a. als "Behinderten- und rollstuhlgerechten Wohnungen" bezeichnet und es wurde in Werbeanzeigen darauf hingewiesen, dass viele Dienstleistungen, Arztpraxen u.v.m. im Hause zur Verfügung ständen. Darüberhinaus wurde in der Werbung eine erzielbare Nettomiete von 10 Euro/m2 angekündigt. Der den Klägern vor Vertragsschluss überlassene Entwurf einer Teilungserklärung sah zwei Gewerbeeinheiten in dem Gebäudekomplex vor. Zwei Tage vor Abgabe des notariellen Kaufangebotes der Kläger (UR.-Nr. Notar Dr. R in S) wurden diese Einheiten in einer beurkundeten Teilungserklärung des Notars U vom 30.07.2003 (UR.-Nr. ) als Wohneigentum ausgewiesen. Die von der Beklagten zu 1) errichteten Wohnungen weichen erheblich von den Vorgaben der DIN 18025 Teil 2 "Barrierefreie Wohnungen, Wohnungen für Rollstuhlnutzer" ab; Gewerbeeinheiten wurden nicht errichtet.

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Die Kläger sind der Ansicht, die Beklagten schuldeten ihnen Schadensersatz, weil die Wohnungen nicht barrierefrei und rollstuhlgerecht ausgeführt worden und die Vorgaben der DIN 18025 nicht erfüllt seien. Dadurch sei der zu erzielende Mietzins geringer. Zudem habe es der Beklagte zu 2) bei der Beurkundung des Kaufvertrages pflichtwidrig unterlassen, sie darüber zu informieren, dass entgegen dem Entwurf der Teilungserklärung nicht 24 Wohnungen erstellt worden seien, sondern unter Umwandlung der für Arztpraxen vorgesehenen Gewerbeeinheiten in zwei Wohnungen die Planung geändert worden sei. Der Kaufvertrag spreche von 24 Wohnungen, die Teilungserklärung dagegen von 26 Wohnungen. Diese Täuschungshandlung des Beklagten zu 2) müsse sich die Beklagte zu 1) anrechnen lassen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

6

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

7

Schadensersatzansprüche der Kläger bestünden nicht. Wegen der Nichterstellung von Gewerbeeinheiten ergeben sich weder ein Anspruch aus den Regelungen des notariellen Vertrages noch aus dem gesetzlichen Gewährleistungsrecht. Die Bauleistung der Beklagten zu 1) sei nicht mangelhaft. Den Eigentümern sei das Recht eingeräumt worden, die zunächst vorgesehenen Gewerbeeinheiten im Rahmen einer Nutzungsänderung zu Wohnzwecken zu bestimmen. Die Geschäftsbedingung sei zumutbar und verstoße nicht gegen § 308 Nr. 4 BGB. Von ihrem Recht habe die Beklagte zu 1) zulässigerweise Gebrauch gemacht. Ein Anspruch der Kläger scheide auch unter dem Aspekt aus, dass die Wohnungen nicht barrierefrei und rollstuhlgerecht sind. Die Beklagte zu 1) habe eine derartige Ausführung der Seniorenwohnungen zwar zunächst zugesagt, davon seien die Vertragsparteien aber in der Folgezeit einverständlich abgewichen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Kläger hinsichtlich der Duschen und der Schwellen zum Balkon selbst keine barrierefreie Ausführung gewollt hätten. Damit sei davon auszugehen, dass die ursprüngliche Beschaffenheitsvereinbarung geändert worden sei, zumal die Kläger bei der Abnahme keine Mängel gerügt hätten.

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Die Kläger haben gegen die Entscheidung des Landgerichts Berufung eingelegt und tragen zur Berufung unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag vor:

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Das Landgericht habe verkannt, dass der gesamten Seniorenwohnanlage sowie den von ihnen erworbenen 8 Wohnungen das vertraglich vereinbarte Leistungssoll fehle. Das Leistungssoll der Wohnungen sei unter Berücksichtigung der in den Werbeprospekten und den in der ursprünglichen Teilungserklärung enthaltenen Angaben zu bestimmen. Danach schulde die Beklagte zu 1) eine Wohnanlage, die den Vorgaben der DIN 18025 gerecht werde und die vorgesehenen Gewerbeflächen für Arztpraxen und dergleichen aufweise. Unstreitig seien diese Ausstattungsmerkmale nicht erfüllt. Das vereinbarte Leistungssoll sei nicht vertraglich abbedungen worden, das Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz trage diese Feststellung nicht. Ein Abbedingen der Leistungspflichten der Beklagten zu 1) sei keinesfalls der Bemerkung auf dem Abnahmeprotokoll "... keine Mängel ..." zu entnehmen. Ihnen sei der umfangreiche Forderungskatalog der DIN 18025 Teile 1 und 2 nicht im Einzelnen bekannt gewesen. Der Beklagte zu 2) hafte, weil er sie arglistig über die geänderte Teilungserklärung und die Absicht, die Wohnungen nicht als Seniorenwohnungen zu errichten, getäuscht habe. Die Schadenshöhe habe der Privatsachverständige B zutreffend auf der Grundlage der Ertragswertmethode ermittelt. Dabei habe er zu Recht die von den Beklagten garantierten Mieten von 10,00 EUR/qm zugrunde gelegt und dem ortsüblichen Vergleichsmietzins für normale Eigentumswohnungen gegenübergestellt, so dass sich jedenfalls ein Schaden von 175.000 € ergebe.

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Die Kläger beantragen,

11

in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung

12

1.

13

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie zur gesamten Hand EUR 175.000,00 zu zahlen, wobei dieser Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basisdiskontzinssatz zu verzinsen ist, für die Beklagte zu 1) ab 07.01.2006, für den Beklagten zu 2) ab Rechtshängigkeit.

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2.

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festzustellen,

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a)

17

dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihnen zur gesamten Hand denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihnen dadurch entstehen wird und entstanden ist, dass die in der Teilungserklärung (Urkunde Nr. für 2003/U des Notariats C U) betreffend die Wohnungseigentumsanlage W, Grundbuch von S, Flur , Flurstücke, und mit den Nummern und bezeichneten Wohnungseigentumseinheiten keine Gewerbeflächen darstellen, soweit dieser Schaden nicht bereits durch den Klageantrag zu 1) erfasst ist,

18

b)

19

dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, ihnen zur gesamten Hand denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihnen dadurch entstehen wird und entstanden ist, dass die in der im Antrag zu Ordnungsziffer 2 a) erwähnten Teilungserklärung mit den Nummern und bezeichneten Wohnungen nicht den Vorgaben der DIN 18025 Teil 1 und 2 genügen, soweit dieser Schaden nicht bereits durch die Klageanträge zu 1) und zu 2 a) erfasst ist.

20

3.

21

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, weitere EUR 1.630,24 mit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz ab Rechtshängigkeit an sie zur gesamten Hand zu zahlen.

22

Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

24

Die Beklagten vertiefen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Sie verweisen darauf, dass die Kläger ausdrücklich auf eine barrierefreie Konstruktion verzichtet hätten und die Dinge genau so bestellt und letztlich dann auch mängelfrei abgenommen hätten, wie die Beklagten die Wohnungen tatsächlich realisiert hätten. Das Landgericht habe die Aussagen der vernommenen Zeugen zutreffend gewürdigt. Die Anwendung der DIN 18025 sei darüber hinaus nie ausdrücklich vereinbart worden. Es sei auch nicht richtig, dass den Klägern die Änderung der Konzeption mit den Gewerbeeinheiten im Notartermin untergeschoben worden sei. Die Unterlagen seien vorgelegt und ausführlich besprochen worden. Es sei nicht zutreffend, dass barrierefreie Wohnungen am Markt werthaltiger seien.

25

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing., Architekt, Dipl. W.-Ing. R B vom 26.03.2009 sowie Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Ausführungen im Gutachten vom 26.03.2009 sowie auf den Berichterstattervermerk vom 02.1.2009, Blatt 786 ff. GA, verwiesen.

26

B.

27

Die Berufung ist zulässig, aber nur zum Teil begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung, als Ansprüche gegen die Beklagten zu 1) insgesamt abgewiesen wurden. Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 54.000 € und von 1.103,74 € vorgerichtlicher Kosten. Soweit das Landgericht die weitergehende Klage gegen die Beklagte zu 1) sowie die Feststellungsklage gegen beide Beklagten und die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage abgewiesen hat, ist die Entscheidung im Ergebnis nicht zu beanstanden.

28

I.

29

Die Kläger haben gegen die Beklagte zu 1) gemäß §§ 633, 634, 636, 281 BGB einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 54.000 EUR. Weitergehende Ansprüche stehen ihnen nicht zu.

30

1.

31

Die Kläger sind befugt, wegen Mängeln des Sondereigentums der errichteten Wohnungen Schadensersatz zu verlangen. Ihre Mängelansprüche ergeben sich aus den jeweiligen Erwerbsverträgen. Wenn Mängel des Gemeinschaftseigentums in Rede stehen, gilt allerdings, dass die Erwerber gemeinschaftsbezogene Rechte, dazu gehören der Anspruch auf Schadensersatz und das Minderungsrecht, nur auf Grund eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft geltend machen können. Vorliegend stehen aber allein Mängel des Sondereigentums im Streit. Denn auch die von den Klägern gerügte Ausführung des Gemeinschaftseigentums wird nur insoweit geltend gemacht, als sie das Sondereigentum unmittelbar beeinträchtigt. Es geht hier nicht um isolierte Ansprüche wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums, vielmehr verlangen die Kläger Schadensersatz, weil das Gemeinschaftseigentum in einer Weise ausgeführt wurde, die zu Mängeln des als Seniorenwohnungen verkauften Sondereigentums führten.

32

2.

33

Die Werkleistung der Beklagten zu 1), nämlich die Errichtung der Seniorenwohnanlage sowie des darin befindlichen Sondereigentums der Kläger, leidet an einem Mangel i.S.v. § 633 Abs. 2 BGB. Weder das Sondereigentum (die verkauften acht Wohnungen) selbst noch das Gemeinschaftseigentum (dessen Mängel sich auf das Sondereigentum auswirken) weisen die zwischen den Parteien vereinbarte Beschaffenheit auf.

34

a)

35

Die Parteien haben vertraglich vereinbart, dass die zu errichtenden Eigentumswohnungen Seniorenwohnungen sein sollten. Unstreitig bedeutet Wohnen in einer Seniorenresidenz nach dem ursprünglichen Verständnis beider Parteien, barrierefreies und rollstuhlgerechtes Wohnen. Dieses Verständnis der Parteien ergibt sich aus der Verkaufs- und Vermietungswerbung der Beklagten selbst, die zu Auslegungszwecken heranzuziehen ist. Für die Beurteilung der Frage, welche werkvertragliche Verpflichtung ein Bauträger übernimmt, kann ein dem Erwerber übergebener Prospekt ausschlaggebend sein (BGH, Urteil vom 25.10.2007 – VII ZR 205/06 – NZ-Bau 2008, 113-115). Durchgängig sind die Wohnungen als Eigentumswohnungen in einer "Senioren Residenz" beworben. In einem Zeitungsinserat der Beklagten zu 1) vom 10.Mai 2003 (GA. 90 GA) heißt es :

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"Ein Haus mit vielen Vorzügen und großen Dienstleistungen: Behinderten- und rollstuhlgerechte Wohnungen, großer Gemeinschaftsraum, ...., Einkaufsservice, Bring- und Holservice, Reinigungsservice, Fußpflege, Masseur, Naturheilkundler und Ärzte."

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Den Hinweis auf die unmittelbar in der Wohnanlage zu erreichenden Dienstleistungen enthalten auch die Werbeanzeigen von 12.4.2003 (GA 96), 3.5.2003 (GA 69), 14.5.2003 (GA 93), 24.5.2003 (GA 71), 21.6.2003 (GA 70) In Inseraten warb die Beklagte zu 1) gerade mit: "Barrierefreie Seniorenwohnung" (GA. 94). Auch die späteren Inserate der Beklagten zu 1) aus dem Jahre 2005 (GA 92, 98) werben mit einer "großzügigen und behindertengerechten Architektur und Wohnungen, die barrierefrei und rollstuhlgerecht sind". Darüber hinaus gibt die Beklagte zu 1) noch in der Berufungsinstanz an, dass sie zunächst von einem solchen Konzept ausgegangen ist. Beide Parteien gingen übereinstimmend von der Errichtung einer barrierefreien und rollstuhlgerechten Seniorenresidenz aus, in der Senioren gemäß der Werbung der Beklagten zu 1) bis ins hohe Alter trotz Angewiesenseins auf den Rollstuhl alleine leben können. Die Übereinkunft der Vertragspartner ist dahin auszulegen, dass die Wohnungen und das Objekt "Senioren Residenz" den Qualitätsrichtlinien der DIN 18025 entsprechen sollte. Die DIN 18025 weist als Überschrift genau den Anspruch der Beklagten zu 1) für ihre Seniorenwohnungen auf, "Barrierefreie Wohnungen , Wohnungen für Rollstuhlbenutzer, Planungsgrundlagen".

38

Diese Vorstellungen der Vertragspartner bezog sich nicht nur darauf, dass die Wohnungen des Klägers selbst dem Standard des barrierefreien und rollstuhlgerechten Wohnens entsprechen mussten, sondern auch das Gemeinschaftseigentum. Die einzelne Wohnung verdient nur dann die Beschreibung "Seniorenwohnung" in einer Seniorenresidenz, wenn der Zugang zu der eigentlichen Wohnung ebenfalls den Anforderungen entspricht. Dazu gehört jedenfalls, dass das Gemeinschaftseigentum (z.B. Haustür bzw. Türen, Flur, Treppe) ebenfalls "seniorengerecht" in dem oben bezeichneten Sinn sein muss. Dies bedeutet z.B., dass alle Türen so breit sind, dass Rollstühle hindurch passen und im Gemeinschaftseigentum Abstellmöglichkeiten für Rollatoren vorhanden sind. Zur Beschaffenheit des verkauften Sondereigentums "barrierefreie und rollstuhlgerechte Wohnungen" gehört demgemäß das seniorengerechte Umfeld der Wohnungseigentumsanlage als Seniorenresidenz. Entsprechend hat die Beklagte zu 1) ihre Werbung auch gestaltet, als sie damit warb, dass viele Dienstleistungen wie Arztpraxen, Masseur u.ä. im Hause zur Verfügung stünden. Die Erreichbarkeit von Dienstleistungen im Haus wird als Merkmal von Seniorenwohnungen gesehen.

39

Über diese Anforderungen im Sinne einer Beschaffenheit waren sich die Kläger und die Beklagte zu 1) einig. Als die Kläger das verbindliche notarielle Angebot machten, sind sie von diesem Standard ausgegangen und die Beklagte zu 1) hatte das Angebot mit diesem vorausgesetzten Inhalt angenommen. Selbst wenn die Beklagte zu 1) sich zum Zeitpunkt der Annahmeerklärung schon Änderungen vorbehalten hätte, wäre dies wegen eines fehlenden Hinweises unbeachtlich.

40

Es ist unstreitig, dass die errichteten Wohnungen die Anforderungen der Barrierefreiheit nicht erfüllen und nicht rollstuhlgerecht sind. Die Wohnungszugänge ebenso wie die Eingänge zur Anlage, die Aufzüge, die Treppen erfüllen nicht die Kriterien des seniorengerechten und rollstuhlgerechten Wohnens. Unterstellmöglichkeiten für Gehhilfen fehlen gänzlich ebenso wie die Möglichkeit, Dienstleistungen innerhalb der Wohnanlage in Anspruch nehmen zu können.

41

b)

42

Die Beklagte hat ihre Behauptung, die Vereinbarung der barrierefreien und rollstuhlgerechten Ausstattung sei nachträglich, im November 2003 nach dem Kauf der Wohnungen grundsätzlich geändert worden, nicht bewiesen. Bewiesen ist lediglich der Verzicht der Kläger auf den Einbau einer schwellenlosen Duschtasse sowie eines schwellenlosen Austrittes vom Wohnzimmer auf den Balkon. Nach Aussage der Zeugin H ist mit ihr lediglich darüber gesprochen worden, dass der Bereich des Badezimmers für die Duschtasse und der Bereich der Schwelle zwischen Wohnzimmer und Balkon nicht barrierefrei errichtet werden sollten. Die Zeugin hat ferner ausgesagt, dass der Kläger weiterhin Senioren mit den Wohnungen habe ansprechen wollen. Von einer grundsätzlichen Änderung des Konzepts sei ihr nichts bekannt. Die Zeugin hat sich nicht daran erinnern können, dass der Kläger gesagt habe, er wolle auf den normalen Vermietungsmarkt. Sie konnte sich auch nicht daran erinnern, ob außer der Duschtasse und der Schwelle über andere Themen der Barrierefreiheit geredet worden sei. Dies habe daran gelegen, dass die Kläger gesagt hätten, wir sollen das so machen, wie wir es für richtig hielten. Aus dieser letzten Bemerkung der Zeugin ist jedoch nicht zu schließen, dass die Kläger die Beklagte zu 1) frei gewähren lassen wollten und ein anderes Konzept, nämlich auch die Erschließung des freien Vermietungsmarktes, eröffnen wollten. Der Verzicht auf die beiden ausdrücklich erörterten barrierefreien Zugänge lässt keinen Rückschluss auf einen Verzicht auf das gesamte Konzept einer Seniorenwohnanlage mit ihren weiteren Besonderheiten zu, da sich diese Änderungen nach Angaben der Zeugin leicht zurückbauen lassen und rüstigere Senioren anziehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Bekundungen der Zeugen D und H. Beide haben lediglich bestätigt, dass der Kläger keine superflache Duschtasse habe haben wollen. Der Zeuge D konnte sich anhand seiner Bemusterungsaufzeichnungen noch daran erinnern, dass der Kläger keine ebenerdige Balkontür gewünscht habe. Zwar hat der Beklagte in seiner Anhörung gesagt, es sei allgemein besprochen worden, standardmäßig und nicht barrierefrei zu bauen. Diese Aussage stimmt indes nicht mit der Aussage der Zeugin H überein, die sich nur an ein Gespräch über die Duschtassen und Schwellen zum Balkon erinnern konnte. Deren Aussage deckt sich wiederum mit den Angaben der Zeugen D und H über die Auswahl der Arbeiten durch die Kläger. Der Kläger selbst konnte sich an ein solches Gespräch nicht erinnern. Über eine Änderung der übrigen Bereiche der Seniorenresidenz in eine Standardausführung (Treppe, Eingangsbereich, Flure, Türbreiten etc.) ist selbst nach den Bekundungen des Beklagten zu 2) nicht gesprochen worden. Angesichts dieser Zeugenaussagen und der Angaben des Beklagten zu 2) ist der Beweis einer nachträglichen Änderung der Beschaffenheitsvereinbarung bezüglich der zu errichtenden Wohnungen und der Wohnanlage insgesamt nicht geführt.

43

c)

44

Zur vereinbarten Beschaffenheit des für die Kläger zu errichtenden Sondereigentums gehörte es auch, dass die Seniorenwohnungen in einem Komplex an zwei Gewerberäume angebunden sein sollten. Denn durch diese Gewerbeeinheiten sollte der Charakter der Eigentumswohnungen als Seniorenwohnungen in unmittelbare Nähe zu Dienstleistern erfüllt werden. Die Beklagten sind von ihrer Erklärung, dass die Residenz über 2 Gewerberäume verfügen sollten, nicht offen abgewichen. Das notarielle Kaufangebot vom 01.08.2003 spricht unter § 1 (3) von insgesamt 24 Wohnungen und 2 Gewerbeeinheiten. Das entspricht der Werbung und der ersten, den Klägern bekannt gegebenen Teilungserklärung. Die neue Teilungserklärung, die davon abweichend 26 Wohnungen aufführt, ist im Notartermin nicht erörtert worden. Die Kläger haben ausweislich der Notarurkunde die neue Urkunde über die Teilungserklärung, die ihnen zuvor nicht vorlag (die neue Teilungserklärung stammte vom 30.07., das notarielle Angebot vom 01.08.2003) inhaltlich nicht gekannt. Auf eine Verlesung hatten sie ausweislich des notariellen Kaufvertragsangebots verzichtet. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass sich die Willenserklärung der Kläger auf die ausdrücklich in dem Notarvertrag genannten Verhältnisse, nämlich 24 Wohnungen und 2 Gewerberäume bezog. Das notarielle Angebot der Kläger muss redlicherweise gemäß §§ 133, 157 BGB in diesem Sinne ausgelegt werden, so dass sich auch die Annahmeerklärung der Beklagten auf diesen Erklärungsinhalt bezieht. Beide Parteien gehen von einer Einigung aus. Ein Dissens (§ 155 BGB) ist bei dieser zu treffenden Auslegung nicht anzunehmen.

45

Von dieser Vereinbarung ist die Beklagte zu 1) einseitig abgewichen, ohne dazu berechtigt gewesen zu sein. Eine Erlaubnis zur Abweichung findet sich nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1), die zur Grundlage des am 01.08./10.09.2003 geschlossenen Vertrages gemacht wurden. Der ursprüngliche Entwurf einer Teilungserklärung, der den Klägern zur Verfügung gestellt wurde, erwähnt zwar unter § 8 Ziffer 2 eine solche Erlaubnis zur Nutzungsänderung. Der letztlich geschlossene notarielle Kaufvertrag nimmt auf eine solche Klausel indes nicht Bezug, sondern unter § 1 Abs. 3 auf die zu diesem Vertrag genommene Teilungserklärung vom 30.07.2003. In der neuen Teilungserklärung fehlt eine solche Möglichkeit. Die Beklagte hat darüber hinaus die Nutzung nicht nachträglich geändert, sondern bereits in der bei Angebot erstellten neuen Teilungserklärung vorgesehen. Damit ist davon auszugehen, dass die Änderung nicht aufgrund einer vereinbarten Klausel, sondern ohne Vereinbarung im Vorfeld des Vertrages erfolgte. Unabhängig von der Frage, dass der letztlich geschlossene Vertrag eine nachträgliche Nutzungsänderung nicht vorsieht, ist eine Klausel, die uneingeschränkt eine Änderung der Nutzung trotz entgegenstehender Bewerbung in den Medien vorsieht, gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam sein. Ein solch einseitiger Änderungsvorbehalt ist nur dann zulässig, wenn die Änderung aus triftigen Gründen geschieht und dies in der Klausel auch zum Ausdruck kommt ( BGH, Urteil vom 17.02.2004 – XI ZR 140/03 – NJW 2004, 1588 ff.; BGH, Urteil vom 23.06.2005 – VII ZR 200/04 – NJW 2005, 3420 ff.). Die in der ursprünglichen Teilungserklärung unter § 8 Ziff. 2 verwendete Klausel lässt nicht erkennen, dass eine Änderung der Nutzung nur möglich ist, wenn triftige Gründe vorliegen. Nach dem Wortlaut der Klausel ist die Änderungsbefugnis unbeschränkt, so dass die Interessen der übrigen Vertragspartner nicht angemessen berücksichtigt werden.

46

Das Fehlen von 2 Gewerberäumen im Objekt der Parteien stellt einen Mangel der erworbenen Wohnungen im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB dar, weil Seniorenwohnungen gerade unter dem Aspekt der örtlich, noch in der Anlage vorhandenen Dienstleistungen verkauft wurden. Auch hier wirken sich diese Mängel des Gemeinschaftseigentums am Sondereigentum der Kläger direkt aus, so dass die Kläger als Erwerber des Sondereigentums berechtigt sind, die daraus resultierenden Mängelrechte bezogen auf ihr Sondereigentum selbst geltend zu machen und nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft.

47

2.

48

Die Kläger sind nicht deshalb gehindert, Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) geltend zu machen, weil sie die Wohnungen abgenommen haben. Dies gilt selbst dann, wenn die Kläger die Mängel zum Zeitpunkt der Abnahme gekannt hätten. § 640 Abs. 2 BGB sieht durch die vorbehaltlose Abnahme lediglich einen Verlust der Rechte aus § 634 Nr. 1-3 BGB vor, nicht jedoch einen Verlust der Rechte aus § 634 Nr. 4 BGB.

49

3.

50

Die Haftung der Beklagten zu 1) auf Schadensersatz ist nicht durch die vertragliche Regelung des § 7 Abs. 2 ausgeschlossen. Zwar ist die Schadensersatzhaftung auf Arglist und Vorsatz beschränkt, jedoch liegt hier eine vorsätzliche Änderung des Konzepts ohne Bekanntgabe an die Kläger vor.

51

4.

52

Einer Fristsetzung zur Beseitigung der festgestellten Mängel bedurfte es gemäß § 636 BGB nicht, da die Beklagte zu 1) eine Mangelhaftigkeit bestreitet und Nacherfüllung ablehnt.

53

5.

54

Die Beklagte zu 1) hat den Klägern den durch die aufgezeigten Mängel entstandenen Schaden zu ersetzen. Der Schaden errechnet sich hier im Wesentlichen unter Heranziehung der Ertragswertmethode sowie der Vergleichswertmethode. Die Auswahl des Wertermittlungsverfahrens steht, wenn das Gesetz (wie hier) keine bestimmte Methode vorschreibt, im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BGH, Urteil vom 25.10.1996 – V ZR 212/95, NJW 1997, 129; BGH, Urteil vom 26.04.1972, IV ZR 114/70, NJW 1972, 1269). Das Ertragswertverfahren ist für Grundstücke, die zur Ertragserzielung bestimmt sind, wie Mietwohn- und Geschäftsgrundstücke geeignet (BGH, Urteil vom 13.03.2007 - XI ZR 159/05 -; BGH, Urteil vom 25.10.1996 – V ZR 212/95, NJW 1997, 129; BGH, Urteil vom 16.06.1977, VII ZR 2/76, WM 1977, 1055). Nach dem Vortrag der Beklagten wurden die Wohnungen in diesem Bauvorhaben zum ganz überwiegenden Teil von Kapitalanlegern gekauft. Lediglich 4 Käufer haben die von ihnen erworbenen Wohnungen selbst bezogen. Auch die Kläger haben die Wohnungen als Kapitalanlage erworben, so dass das Ertragswertverfahren geeignet ist, den seitens der Kläger erlittenen Schaden zu berechnen. Das gleiche gilt nach Auskunft des Sachverständigen B für das Vergleichswertverfahren.

55

Der Minderwert des Sondereigentums, den die Kläger als Schaden ersetzt verlangen können, beträgt 54.000 €. Der Senat folgt insoweit dem überzeugend begründeten Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. B vom 26.03.2009 und seinen erläuternden Ausführungen in der Sitzung des Senats vom 01.12.2009. Dem Sachverständigen sind die Verhältnisse des Immobilienmarktes in S bekannt. Er hat zudem Erkundigungen beim Gutachterausschuss eingeholt, Vergleichsobjekte besichtigt und sich über die Preisstruktur des Mietwertes bei Seniorenwohnungen kundig gemacht. Der Gutachter hat die Ertragswertberechnung unter Angaben der sich auswirkenden Faktoren und unter Beachtung der konkreten Einzeldaten für das streitige Objekt detailliert dargelegt. Zudem hat der Sachverständige das Vergleichswertverfahren angewandt, um sein Ergebnis zu verifizieren. Seine Schlussfolgerungen aufgrund der beiden Berechnungsmodelle hinsichtlich des wirtschaftlichen Nachteils, den die Kläger erlitten haben, sind überzeugend begründet.

56

a)

57

Soweit die Kläger sich auf eine Mietgarantie berufen, war dies bei der Schadensberechnung nicht zugrunde zu legen. Hierauf hat der Senat in seinem Beweisbeschluss vom 3.6.2008 hingewiesen. Eine Mietpreisgarantie hat die Beklagte zu 1) nicht abgegeben. Zwar wurde in den Werbeanzeigen der Beklagten zu 1) mehrfach 5 Jahre Mietgarantie über 10 Euro Kaltmiete pro qm ausgewiesen. Eine solche Garantieerklärung wurde jedoch nicht in den notariellen Vertrag übernommen. Die vertragliche Übernahme einer Mietgarantie behaupten die Kläger auch nicht (Schriftsatz vom 15.01.2008 S. 2, GA 597). Aus den Werbeaussagen allein können die Kläger keine Mietgarantie herleiten. Die Beklagten haben unwidersprochen vorgetragen, dass als Alternative zu der Mietgarantie allen Kapitalanlegern auch den Klägern erhebliche Preisnachlässe gegenüber den ursprünglich annoncierten Preisvorstellungen der Beklagten zu 1) angeboten worden seien. Ebenso wie die anderen Kapitalanleger hätten auch die Kläger von diesem Angebot Gebrauch gemacht. Die Kläger hätten für die 8 Wohnungen eine Gesamtkaufpreisreduzierung von 80.000 EUR erhalten und dafür auf die Mietgarantie verzichtet. Unter diesen Umständen können sich die Kläger nicht mehr auf die Werbeannonce beziehen, da ihnen nach den Verhandlungen über den Kaufpreis bewusst sein musste, dass die angegebene Mietgarantie nur im Zusammenhang mit der Höhe der Kaufpreise gesehen werden konnte.

58

b)

59

Nach den umfangreichen Ermittlungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. B ist unter Anwendung eines Mittelwertes der Ertragswert- und der Vergleichswertmethode durch die vorhandenen Mängel eine Ertragsminderung der erworbenen Wohnungen von 54.000 EUR festzustellen. Die von den Parteien vorgetragenen Bedenken und Einwände gegen die Berechnungen des Sachverständigen hat dieser überzeugend in seiner mündlichen Anhörung ausgeräumt.

60

aa)

61

Der Sachverständige B hat überzeugend dargelegt, dass sich die unterschiedlichen Liegenschaftszinssätze in seinem Gutachten, aus der Verschiedenheit der Teilmärkte begründen. Einerseits war der übliche Immobilienmarkt zu Wohnungen zu ermitteln und zugrunde zu legen, andererseits der strukturell unterschiedliche Teilmarkt für Seniorenimmobilien. Da Seniorenimmobilien unstreitig über besondere Ausstattungsmerkmale und Anforderungen verfügen müssen, drängt sich die Bildung von Teilmärkten auf. Einsichtig sind die Ausführungen des Gutachters, es habe sich bei beiden Teilmärkten um reine Wohnnutzung gehandelt, da auch die Seniorenwohnanlage nicht gewerblich genutzt werden sollte. Die von den Beklagten beworbenen Wohnungen in der Seniorenwohnanlage sollten gerade als Eigentum erworben werden und nicht von einem Betreiber mit weiteren Betreuungsleistungen angemietet werden. Es stand nicht die Anmietung von Wohnungen in einem Modell des "betreuten Wohnens" im Raum, bei denen es den Mietern ermöglicht wird, Zusatzverträge über Essenlieferung, ärztliche und sonstige Betreuung mit dem Vermieter bzw. einem mit diesem zusammenarbeitenden Dienstleister abzuschließen und derartige Leistungen abzurufen. Errichtet und von den Klägern erworben wurden hier Seniorenwohnungen ausschließlich zu Wohnzwecken. Dass ein Dienstleistungsangebot durch Arztpraxen oder ähnliches geschaffen werden sollte, erfüllt keinen Standard eines betreuten Wohnens.

62

Um die für die Errechnung des Liegenschaftszinssatzes nach den auf Seite 26/27 des Gutachtens dargestellten Wertungsmodellen notwendigen Daten zu erhalten, hat der Sachverständige auf den Bewertungsstichtag genau auf Angaben des Gutachterausschusses der Stadt Solingen zurückgegriffen, die er sich für diesen speziellen Fall hat geben lassen. Die vom Gutachterausschuss hinsichtlich der vergleichbaren Objekte ermittelten Marktdaten wie Kaufpreise etc. hat der Sachverständige bei seiner Anhörung zur Einsicht vorgelegt. Die generellen vom Gutachterausschuss veröffentlichten Daten waren nach Auskunft des Sachverständigen für den zu entscheidenden Fall nicht passend, da die verschiedenen Teilbereiche und der Bewertungsstichtag nicht berücksichtigt sind. Die vom Sachverständigen vorgenommene Berechnung ist unter diesen Umständen sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht genauer, da sie auf das Objekt genau zugeschnitten wurde. Entgegen der Ansicht der Parteien ist der Liegenschaftszinssatz aus den in den beiden Wertungsmodellen auf Seiten 26/27 des Gutachtens angegebenen weiteren Marktdaten entsprechend der für die Wertungsmodelle vorgesehenen Formeln rückrechenbar.

63

Der Liegenschaftszinssatz ist für die Berechnung des Schadensersatzes entgegen der Meinung der Parteien nicht dem für öffentlich-rechtliche Abgaben geltenden Bewertungsgesetz zu entnehmen (vgl. ebenso OLG Nürnberg, Urteil vom 02.03.2000 – 11 U 142/99 -). Die vom Bewertungsgesetz vorgesehenen zwingenden Vorgaben bestimmter Verfahren für bestimmte Grundstücksarten dienen der Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens und der Verminderung der Streitanfälligkeit. Insbesondere soll eine Wertermittlung ohne Ortsbesichtigungen und Sachverständigengutachten möglich sein (Stephen A. Hecht und Thomas Cölln, Bewertung bebauter Grundstücke nach dem BewG i.d.F. des Erbschaftssteuerreformgesetzes, BB 2009, 810-815). Eine solche Vereinfachung ist für die Ermittlung von Schadensersatzansprüchen in Einzelfällen im Zivilprozess nicht angebracht. Darüber hinaus schließt es auch das Bewertungsgesetz nicht aus, ein Sachverständigengutachten zur genauen Wertermittlung einzuholen (z.B. § 198 BewG) ( Stephen A. Hecht und Thomas Cölln, a.a.O.).

64

bb)

65

Den Unterschied der zur erzielenden Mietpreise für Seniorenwohnungen und die Standardausführung von Mietwohnungen, die in dem schriftlichen Gutachten im einzelnen dargestellt sind, hat der Sachverständige B in seiner Anhörung nachvollziehbar erläutert. Die unterschiedlichen Preise beruhen in erster Linie auf den Ergebnissen der untersuchten verschiedenen Teilmärkte sowie auf Schätzungen. Da hier keine gewerbliche Nutzung vorliegt und Wohnungen zu untersuchen gewesen sind, ist der Gutachter zu Recht von dem örtlichen Mietspiegel ausgegangen, um zu prüfen, welche Erträge erzielbar sind. In seinen Überlegungen hat der Gutachter die Mehrausstattung der hier veräußerten Wohnungen berücksichtigt. Dabei ist er, wie er in seiner Anhörung erläuterte, aufgrund von Nachfragen zu dem Ergebnis gelangt, dass auch für Seniorenwohnungen mit guter Ausstattung mehr an Miete als der obere Wert des Mietspiegels nicht zu erlangen sei. Hinsichtlich der beiden von den Klägern gestrichenen Ausstattungsmerkmalen (schwellenlose Dusche und schwellenloser Übergang zur Terrasse) sei, so hat der Sachverständige seine Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten anlässlich seiner Anhörung ergänzt, nur aufzuzeigen gewesen, dass dadurch nur eine ganz geringe Spanne entstehe

66

cc)

67

Der Paketabschlag von 5 %, der vom Sachverständigen bei beiden Rechenverfahren abgesetzt wurde, erklärt sich nach seinen Angaben daraus, dass hier nicht die Wertdifferenz einer einzelnen Wohnung, sondern eines Pakets von 8 gleichzeitig erworbenen Wohnungen zu ermitteln war. Bei mehreren Objekten werde bei normalem Marktgeschehen ein Abschlag vorgenommen. Derartige Abschläge als "Mengenrabatt" sind nach Auffassung des Senats naheliegend.

68

dd)

69

Soweit die Kläger beanstanden, dass die Lagebeurteilung und die Eingruppierung in den Mietspiegel fehlerhaft sei und Seniorenwohnungen höhere Mietpreise erzielten, ist ihr Einwand nicht gerechtfertigt. Auf die hier zu beurteilenden Wohnungen, bei denen kein betreutes Wohnen angeboten wird, die nicht von einem Betreiber organisiert und geführt werden, ist kein Heimrecht anzuwenden. Zutreffend hat daher der Sachverständige den Mietspiegel zur Ertragswertbemessung als Grundlage herangezogen. Darüber hinaus hat der Sachverständige örtliche Dienstleister nach den Preisen befragt. Schließlich hat der Gutachter auch eine von ihm angeforderte Liste der Kaufpreise des Gutachterausschusses der Stadt S zum Nachweis der von ihm ermittelten Preise zur Einsicht vorgelegt. Die gehobenen Ausstattungsmerkmale der Seniorenwohnungen wurden vom Sachverständigen insoweit honoriert, als er die Wohnungen im oberen Bereich des Mietspiegels einordnete. Die von den Klägern, insbesondere dem von ihnen beauftragten Privatsachverständigen B auch in der mündlichen Verhandlung als vergleichbar angeführten Seniorenresidenzen, die höhere Mietpreise erzielen, sind mit dem hier zu begutachtenden Objekt nicht vergleichbar. Bei allen vom Privatsachverständigen B angeführten Seniorenresidenzen handelt es sich um sog. Betreiberimmobilien, denen ein Altersheim oder betreutes Wohnen angegliedert ist. Im hier zu begutachtenden Objekt, gibt es keinen Betreiber mit Betreuungsangeboten. Es handelt sich um reines Wohneigentum mit seniorengerechter Ausstattung. Nach Auskunft des Sachverständigen unterfallen die sog. Betreiberimmoblien, die wie auch die genannten Vergleichsobjekte häufig in kirchlicher Trägerschaft stehen, nicht dem Mietspiegel. Darüber hinaus sei auch die Wohnungsgröße der Objekte nicht vergleichbar, da die von den Klägern genannten "Vergleichswohnungen" deutlich kleiner seien, als die im zu begutachtenden Objekt, was Einfluss auf die Preise habe.

70

ee)

71

Die vom Sachverständigen vorgenommene Berechnung der Bewirtschaftungskosten ist nicht zu beanstanden, da die Einzelbestimmung, wie er sie gewählt hat, die genaueren Ergebnisse erzielt. Der von den Klägern bevorzugte Pauschalabzug von 20 -22 % der Rohmiete ist zwar, wie der Sachverständige unter Berufung auf die Literatur erläutert, auch eine Möglichkeit, die Bewirtschaftungskosten zu bestimmen, jedoch ist eine möglichst genaue Bestimmung der Bewirtschaftungskosten in jedem Falle vorzugswürdig.

72

ff)

73

Soweit die Kläger rügen, der Sachverständige habe den Bedarf an Seniorenwohnungen auf der Grundlage des Bewertungsstichtages fehlerhaft zugrunde gelegt, ist diesen Ausführungen nicht zu folgen. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung ausgeführt, dass er für seine Bewertung durchschnittliche Werte aus der Literatur verwandt habe, die er in der Anlage 7 seines Gutachtens belegt hat. Aus der Anlage 7 geht hervor, dass der Typ Seniorenwohnungen, wie sie die Kläger erworben haben, auch zum Erwerbszeitpunkt nicht sehr gefragt waren. Vielmehr legten die Leute Wert darauf, für den Fall der Fälle eine Pflegeeinrichtung dabei zu haben, in die sie notfalls übersiedeln könnten. Hinzu kommt, dass auch die Erfahrungen des Sachverständigen aus seiner Gutachtertätigkeit und weitere Auskünfte dieses bereits in der Literatur verankerte Ergebnis nach seiner Aussage bestätigt haben.

74

gg)

75

Die Stellplatzbewertung mit 3.500 EUR ist nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen in seiner Anhörung zutreffend erfolgt. Es ist zwar richtig, dass Stellplätze für Rollstuhlfahrer größer konzipiert werden. Daraus ergibt sich jedoch nicht ohne weiteres ein Mehrwert. Es ist einsichtig, dass ein Bedarf an Stellplätzen bei Senioren rückläufig ist, weil diese im Laufe des fortschreitenden Alters ihre Fahrzeuge aufgeben, so dass allein aufgrund der flächenmäßigen Stellplatzmöglichkeit für Kraftfahrzeuge keine höheren Mieten erzielbar sind.

76

hh)

77

Auch die Arztpraxis im Nachbarhaus stellt keine Wertsteigerung des Objekts dar, da sich die Vor- und Nachteile neutralisieren. Die Vorteile der nahen Nutzungsmöglichkeit einerseits und die von vielen Senioren als nachteilig empfundenen Lärmbelästigungen durch die Praxisbesucher andererseits rechtfertigen diese Bewertung.

78

II.

79

Die beiden Feststellungsanträge der Kläger sind unbegründet, soweit sie nicht bereits unzulässig sind. Es ist nach den Ermittlungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. B nach der Ertragswertmethode, die eine wirtschaftliche Restnutzungsdauer von 80 Jahren zugrunde legt, nicht ersichtlich, dass den Klägern zukünftig noch Schäden wegen der vorhandenen Mängel entstehen werden. Ein substantiierter Vortrag der Kläger hierzu fehlt. Soweit die Kläger auch die Feststellung hinsichtlich bereits entstandener Schäden begehren, sind die Anträge bereits unzulässig, da sie sie hätten beziffern können und müssen.

80

III.

81

Die Beklagte zu 1) ist gemäß §§ 280, 286 BGB verpflichtet, den Beklagten die Kosten der anwaltlichen Inanspruchnahme im Hinblick auf deren außergerichtliche Tätigkeit anteilig zu erstatten, soweit sie nicht auf die Geschäftsgebühr angerechnet werden. Allerdings ist der Berechnung nur ein Gegenstandswert von 54.000 EUR zugrunde zu legen, da das Begehren der Kläger nur insoweit gerechtfertigt war. Die verlangten Auslagen von 9,70 EUR wurden weder dargelegt noch erläutert, so dass sie nicht zugesprochen werden können. Danach sieht die Berechnung des zu erstattenden Betrages wie folgt aus:

82

Geschäftsgebühr §§ 13, 14, Nr. 2400 VV RVG

83

Gebührenerhöhung Nr. 1008 VV RVG um 0,3 wegen 2

84

Auftraggebern 1,6 1.796,80 EUR

85

Zwischensumme

86

Post- und Telekommunikation Nr. 7002 VV RVG 20,00 EUR

87

Zwischensumme 1.916,80 EUR

88

16 % Mehrwertsteuer Nr. 7008 VV RVG 290,68 EUR

89

Summe 2.207,48 EUR

90

: 2 = 1.103,74 EUR

91

IV.

92

Die Kläger haben aus keinem Rechtsgrund einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2) auf Zahlung von Schadensersatz.

93

1.

94

Ein vertraglich begründeter Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB scheidet aus, da der Beklagte zu 2) nicht Vertragspartner der Kläger geworden ist.

95

2.

96

Der Beklagte zu 2) haftet den Klägern auch nicht nach den Grundsätzen der sog. Prospekthaftung, die grundsätzlich auch bei Bauträgermodellen möglich ist (BGH, Urteil vom 7. 9. 2000 - VII ZR 443/99, DNotZ 2001, 360). Diese kommt im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Die in vielerlei Hinsicht wenig konkreten, kurzen Werbeanzeigen der Beklagten zu 2) in Zeitungen entsprechen bereits nicht den Anforderungen an ein Prospekt als Grundlage einer Anlagenentscheidung, an das die Rechtsprechung die sog. Prospekthaftung knüpft.

97

3.

98

Eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 823 Abs. 1 oder § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB liegt seitens des Beklagten zu 2) nicht vor. Die Änderung der Teilungserklärung vor dem Notartermin ohne diesbezüglichen Hinweis lässt ohne die Darlegung weiterer Indizien und Begleitumstände allein nicht auf ein arglistiges Verhalten des Beklagten zu 2) im Sinne von § 263 StGB schließen. Nach der im Entwurf der Teilungserklärung vorgesehenen Befugnis, die Nutzung ändern zu dürfen, ist dem Beklagten zu 2) ein vorsätzliches Verschweigen der Änderung in der Absicht, die Beklagte zu 1) zu bereichern, nicht vorzuwerfen.

99

V.

100

Die rechtlichen Stellungnahmen der Parteien zum Ergebnis der Beweisaufnahme sind berücksichtigt, rechtfertigen aber keine abweichende Entscheidung. Es besteht kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

101

VI.

102

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711.

103

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

104

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 185.000,-- EUR.