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Gründe:

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I.

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Die Beklagte betreibt eine Altbierbrauerei, der Kläger ein Tanztheater. Der Kläger hat die Feststellung begehrt, dass der Beklagten kein Anspruch aus dem zwischen den Parteien am 09.07./08.10.1997 abgeschlossenen Bierlieferungs- und Darlehensvertrag zusteht. Die Beklagte macht gegenüber dem Beklagten eine Entschädigung wegen Unterschreitung der in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Bierbezugsvertrag vereinbarten Mindestabnahmemenge in Höhe von 85.587,66 € nebst Zinsen geltend.

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Mit schriftlichem Vertrag vom 09.07./08.10.1997 verpflichtete sich der Kläger, von der Beklagten für die Dauer von 10 Jahren eine Mindestmenge vertraglich festgelegter Biersorten abzunehmen. Als Gegenleistung verpflichtete sich die Beklagte zur Gewährung eines zinslosen Darlehens in Höhe von insgesamt 220.000,00 DM. Die Tilgung des Darlehens sollte durch Zahlung der abgenommenen Biermenge erfolgen.

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Der Vertrag enthält folgende Malusregelung:

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"Wird diese Mindestbezugsmenge um 15 % jährlich, erstmals nach Ablauf von 2 Vertragsjahren, unterschritten, so zahlt die Werkstatt zur Ausgleichung der Differenz zwischen Mindestbezugsmenge und tatsächlich bezogener Hektolitermenge an FRANKENHEIM ALT und WARSTEINER Faßbier eine Entschädigung von netto 50,00 DM pro hl Differenz."

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In der Zeit von 2000 bis 2007 unterschritt der Kläger die festgelegten Mindestabnahmemengen um 3348,5 hl. Mit Rechnung vom 20.03.2008 hat die Beklagte einen sich hieraus ergebenden Malusbetrag in Höhe von 85.587,66 € errechnet und von dem Kläger zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer verlangt.

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Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren beantragt, festzustellen, dass der Beklagten der geltend gemachte Betrag nicht zusteht. Die Beklagte hat ihrerseits Zahlungsklage erhoben. Die Verfahren sind zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden worden. Soweit der Streitgegenstand identisch ist, haben beide Parteien ihn übereinstimmend für erledigt erklärt.

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Der Kläger ist der Ansicht gewesen, die vertraglich vorgesehene Entschädigungsklausel sei sittenwidrig und daher nichtig. Zudem hat er gemeint, es handele sich bei der Regelung um eine allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten, die unwirksam sei. Schließlich hat er sich auf Verjährung berufen und dazu vorgetragen dass die Beklagte die Entschädigungsansprüche hätte jährlich abrechnen müssen.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass der beklagten kein Anspruch in Höhe von 16.261,66 € aus dem Darlehens- und Bierlieferungsvertrag vom 09.07./08.10.1997 zusteht.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen

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und

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den Kläger zu verurteilen, an sie 85.587,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.07.2008 sowie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von1.680,10 € und weitere 13,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat eingewandt, die Abnahmemenge sei im Zusammenhang mit der Höhe des dem Kläger gewährten Darlehens vereinbart worden. Der Vertrag sei individuell ausgehandelt worden. Bei einer Besprechung am 23.09.1996 habe der Kläger mitgeteilt, der bislang mit 100.000,00 DM in Rede stehende Kapitalbedarf sei erheblich höher, man wünsche sich eine Darlehensgewährung in Höhe von 200.000,00 DM bis 220.000,00 DM. In diesem Zusammenhang habe der Kläger erklärt, man habe die prognostizierten Absatzzahlen nochmals überprüft und sei zu dem Ergebnis gelangt, dass wesentlich höhere Absatzwerte zu erreichen seien. Die danach vertraglich festgelegte Menge der Abnahmeverpflichtung beruhe somit auf einer vom Kläger mit Hilfe einer externen Beraterin angestellten Prognose der Absatzzahlen. Da es ihr, der Beklagten, unrealistisch erschienen sei, einen solch hohen Absatz zu erzielen, habe man in den Vertrag noch eine Bezugsverpflichtung für untergäriges Bier aus dem Hause der Warsteiner Brauerei aufgenommen.

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Das Landgericht hat der Klage der Beklagten und dem Feststellungsbegehren des Klägers stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagten stehe nach dem Bierlieferungsvertrag ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Entschädigung zu. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sei nicht sittenwidrig. Eine Sittenwidrigkeit ergebe sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte bei Vertragsschluss aufgrund ihrer eigenen Geschäftserfahrung erkannt hätte, dass der Kläger die Bierbezugsverpflichtung nicht werde erfüllen können. Vielmehr sei es Sache des Klägers gewesen, den Bierkonsum zu schätzen. Die Beklagte sei Geschäftspartner, nicht Unternehmensberaterin des Klägers gewesen. Sie habe unwidersprochen vorgetragen, dass der Kläger um eine Erhöhung des hingegebenen Darlehens um 100.000,00 DM gebeten habe; im Hinblick auf diese (vereinbarte) Erhöhung habe man die Regelung zu dem Abnahmekontingent getroffen. Die Regelung verstoße auch nicht gegen §§ 307 ff. BGB. Dabei könne offen bleiben, ob es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten handle. Es liege nämlich keine unangemessene Benachteiligung vor. Der Kläger sei Unternehmer und könne sich nicht auf den Schutz der Vorschrift des § 309 Nr. 9 BGB berufen. Die Dauer der Bezugsverpflichtung sei nach der Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Dies gelte gleichermaßen für die Höhe der Entschädigungsleistung. Soweit einzelne andere Bestimmungen des Vertrages einer Inhaltskontrolle nicht stand hielten, sei lediglich eine Unwirksamkeit jener Klauseln gegeben, die aber nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führten, § 139 BGB. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Der Vertrag besage nichts zur Fälligkeit der Malusforderung. Da jedoch für eine über der Mindestmenge liegende Abnahme eine Gutschrift von 50 DM pro hl vereinbart sei, sei davon auszugehen, dass eine Abrechnung erst nach Vertragsende erfolgen solle. Ersichtlich hätte aus den auf die gesamte Laufzeit bezogenen Gut- und Lastschriften ein Saldo errechnet werden solen; dies ergebe sich insbesondere aus der Formulierung "Falls sich während des zehnjährigen Vertragszeitraums..." Die Beklagte könne darüber hinaus die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangen, da sich der Kläger im Verzug befunden habe. Die negative Feststellungsklage des Klägers sei insoweit begründet, als der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung der Mehrwertsteuer zustehe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er macht geltend, der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sei gemäß § 34 GWB wegen Verstoßes gegen die Schriftform nichtig. Der Vertrag sei erst drei Monate nach Unterzeichnung durch die Beklagte vom Kläger unterschrieben worden. Die Annahme des Klägers sei daher ein neues Angebot, das die Beklagte zwar durch die Hingabe des Darlehens angenommen habe, jedoch nicht dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB genüge. Er ist der Ansicht, das Landgericht hätte sich nicht hinreichend mit seinem Vorbringen zur Sittenwidrigkeit des Vertrages auseinandergesetzt. Darüber hinaus wiederholt er sein erstinstanzliches Vorbringen zur Unwirksamkeit der Malusklausel wegen einer unangemessenen Benachteiligung. Die Klausel hat seiner Ansicht nach einen gesetzesfremden Kern, der sich in einer verschuldensunabhängigen Haftung und Pauschalierung des Schadenersatzes gründe. Der Kläger sei – bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – auch nicht Kaufmann im Sinne von § 24 AGBG a.F. Schließlich hält er an seiner Berufung auf die Einrede der Verjährung fest.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf abzuändern die Klage der Beklagten abzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Sie macht geltend, dem Vertragsabschluss seien langwierige Vertragsverhandlungen vorangegangen, die bereits im Sommer 1996 begonnen hätten. Unter dem 09.07.1997 sei dem Kläger das in Rede stehende Vertragsexemplar übersandt worden, welches zu diesem Zeitpunkt von ihrer Seite lediglich paraphiert, nicht aber unterschrieben worden sei. Sie habe den Vertrag erst unterzeichnet, nachdem der Kläger ihr ein am 08.10.1997 unterschriebenes Exemplar zurück geschickt habe. Die Unterschrift sei sodann zeitnah erfolgt. Der Grund für den langen Zeitraum zwischen der Übersendung des Vertrages im Juli 1997 und der Unterzeichnung durch den Kläger habe darin bestanden, dass sich die Umbauarbeiten des ehemaligen Straßenbahndepots erheblich verzögert hätten und deshalb nicht klar gewesen sei, ob die geplante Eröffnung Anfang 1998 würde stattfinden können.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 16.06.2009 (Bl. 156 ff. GA) und die Berufungserwiderung der Beklagten vom 10.09.2009 Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Beklagten steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch gegenüber dem Kläger Beklagten nicht zu. Die Bestimmungen in dem zwischen den Parteien getroffenen Darlehens- und Bierbezugsvertrag sind hinsichtlich der Verpflichtung des Klägers zur Zahlung einer Entschädigung bei einer Unterschreitung der festgelegten Mindestabnahmemenge unwirksam, weil die Klausel eine verschuldensunabhängige Haftung des Klägers begründet. Im einzelnen:

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Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das bis zum 31.12.2001 geltende Schuldrecht anzuwenden ( Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ).

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1. Dem Zahlungsanspruch steht nicht bereits die Nichtigkeit des Vertrages wegen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis aus § 34 GWB entgegen. Zwar sind nach ständiger Rechtsprechung Verträge, die vor dem 01.01.1999 abgeschlossen wurden und eine Bierbezugsverpflichtung mit Ausschließlichkeitsbindung enthalten auf die Einhaltung der Schriftform nach § 34 GWB, § 125 BGB zu überprüfen (vgl. BGH Urteil vom 25.04.1002, Aktenzeichen VIII ZR 135/00, zitiert nach juris, dort Rn. 21 m.w.N., Bühler, Brauerei- und Gaststättenrecht, 11. Aufl., 2006, Rn. 1333; OLG Köln Urteil vom 21.02.1990, Aktenzeichen 13 U 201/89, zitiert nach juris, dort Rn. 12, 13). Der Vertrag enthält Beschränkungen im Sinne der § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F., weil er bezugs- und vertriebsbindende Verpflichtungen enthält; Ausschließlichkeitsbindungen, die in Austauschverträgen über Waren oder gewerbliche Leistungen vereinbart werden, sind "sonstige Verträge" im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. (vgl. BGH Urteil vom 06.05.1997, Aktenzeichen KZR 43/95, zitiert nach juris, Rn. 49). Sie beschränken den Gastwirt darin, andere Getränke von Dritten zu beziehen. Der vorliegende Vertrag ist schriftlich abgefasst und von beiden Vertragsparteien unterzeichnet. Damit ist die erforderliche Schriftform nach § 125 BGB eingehalten. Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht ist er von der Beklagten nicht verspätet unterzeichnet worden und deshalb nicht als neues Angebot im Sinne von § 150 Abs. 1 BGB zu werten. Gemäß § 147 Abs. 2 BGB kann der Antrag, wenn – wie hier – eine Frist nicht bestimmt ist, nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, bis zu dem der Antragende mit einer Antwort unter regelmäßigen Umständen rechnen darf. Dabei sind verzögernde Umstände, die der Antragende kennt, zu berücksichtigen, mit der Folge, dass sich die Annahmefrist verlängert (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 147 Rn. 7). Solche Umstände liegen hier vor. Nach dem Inhalt des Vertrages war die Auszahlung des Darlehens in zwei Raten vorgesehen, wobei die erste Rate "frühestens" im vierten Quartal des Jahres 1997 erfolgen sollte. Die Bierbezugsverpflichtung sollte mit der Eröffnung der Gaststätte beginnen. Nach seinem Sinn und Zweck sollten die vertraglichen Vereinbarungen zu einem Teil erst im vierten Quartal des Jahres 1997, im Übrigen erst im Folgejahr umgesetzt werden. Bereits nach diesem von den Parteien mit dem Vertrag beabsichtigten Zweck erweist sich der Zeitraum zwischen dem Angebot der Beklagten und der Annahme des Klägers nicht als verspätet. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Parteien seit Mitte des Jahres 1996 in Vertragsverhandlungen standen. Die Beklagte hat zudem in ihrer Berufungserwiderung unwidersprochen vorgetragen, der lange Zeitraum zwischen der Übersendung des Vertrages im Juli 1997 und der Unterzeichnung durch den Kläger beruhe auch darauf, dass sich die Umbauarbeiten des ehemaligen Straßenbahndepots erheblich verzögert hätten und deshalb nicht klar gewesen sei, ob die geplante Eröffnung Anfang 1998 würde stattfinden können. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände hält der Senat die Annahme durch den Kläger am 08.10.1997 nicht für verspätet (vgl. auch BGH Urteil vom 19.12.2007, Aktenzeichen XII ZR 13/06, zitiert nach juris, Rn. 21 ff., wonach eine Frist von mehr als vier Monaten angemessen ist).
2. Es kann offen bleiben, ob der Vertrag sittenwidrig im Sinne von § 138 BGB ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Bierlieferungsverträge nichtig, wenn sie die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Gastwirts, seine Selbständigkeit und die Möglichkeit, sich verändernden Umständen in seiner Betriebsführung anzupassen, in einer Weise einengen, die mit den Anschauungen eines redlichen rechtsgeschäftlichen Verkehrs nicht zu vereinbaren ist (vgl. Bühler, a.a.O., Rn. 276 m.w.N.). Maßgeblich ist dabei die Frage, ob die beiderseitigen Leistungen nicht in einem ausgewogenen Verhältnis stehen. Wird der Gastwirt erst durch eine Darlehensgewährung in die Lage versetzt, einen Betrieb zu eröffnen, können auch lange und unkündbare Bindungen noch angemessen sein (vgl. wie vor, Rn. 278; BGH Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., Rn. 14; 19). 32
   1. Die Vereinbarung einer Bezugsdauer von 10 Jahren als Gegenleistung für die Hingabe eines Darlehens durch die Brauerei ist regelmäßig nicht zu beanstanden (vgl. BGH wie vor, Rn. 13, 14).
   2. Grundsätzlich begegnet auch die Kombination der Bierbezugsdauer mit einer Mindestabnahmeverpflichtung keinen rechtlichen Bedenken (vgl. BGH wie vor, Rn. 18). Eine unzumutbare Benachteiligung des Klägers könnte indes vorliegen, wenn die festgelegte Mindestabnahmemenge realistisch vom Kläger nicht zu erreichen gewesen wäre (vgl. BGH wie vor, Rn. 18, OLG Köln, Urteil vom 09.01.2007, Aktenzeichen 3 U 158/05 zitiert nach juris, Rn. 20; Bühler, a.a.O., Rn. 314). Darlegungs- und beweispflichtig dafür ist der Kläger als derjenige, der sich auf die Nichtigkeit des Vertrages beruft (vgl. Bühler, a.a.O., Rn. 341). Er müsste beweisen, dass die festgelegten Absatzmengen offensichtlich nicht erzielbar waren. Die verwerfliche Gesinnung der Beklagten würde sodann bei einem besonders groben Missverhältnis vermutet.

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Die Beklagte hat selbst mit Schriftsatz vom 10.03.2009 eingeräumt, dass sie die vom Kläger genannten Absatzzahlen für unrealistisch angesehen hat, weshalb ein zusätzlicher Bezug von untergärigem Bier aus dem Hause Warsteiner vereinbart worden sei. Ob im Hinblick auf diese zusätzliche Abnahmeverpflichtung vertraglich erreichbare Mengen festgelegt worden sind, mag dahin stehen. Auch die Frage, ob die vertraglich vereinbarten Bierbezugsmengen auf einem Vorschlag des Klägers beruhen, den dieser mit Hilfe eines kundigen Beraters der Beklagten unterbreitet hat, bedarf keiner Aufklärung. Zwar läge in diesem Fall das unternehmerische Risiko, zu dem die Unwägbarkeiten der künftigen Entwicklung des Bierabsatzes gehörte, beim Kläger und er hätte die Folgen einer Fehleinschätzung zu tragen (vgl. OLG Köln, a.a.O., Rn. 20).

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3. Ungeachtet dessen steht der Beklagten der geltend gemachte Entschädigungsanspruch aber deshalb nicht zu, weil die in dem streitgegenständlichen Vertrag zwischen den Parteien enthaltene Malusklausel gegen § 9 AGBG (§307 Abs. 1 BGB) verstößt und damit unwirksam ist. 35
   1. Bei der genannten Klausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Dafür spricht das äußere Erscheinungsbild des Vertrages. Es legt nahe, dass es sich bei den Regelungen um für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Bestimmungen handelt. Verwender der Bestimmungen ist unstreitig die Beklagte. Sie hat indes eingewandt, die Malusklausel sei mit dem Kläger individuell ausgehandelt worden. Ihm sei es darauf angekommen, dass die Malusregelung nicht von Beginn an laufen sollte; diesem Wunsch sei sie, die Beklagte, nachgekommen und habe mit dem Kläger vereinbart, dass die Regelung erst eingreifen solle, wenn die Mindestbezugsmenge um 15% jährlich, erstmals nach Ablauf von zwei Vertragsjahren, unterschritten werde. Dieses Vorbringen genügt nicht den Anforderungen der Rechtsprechung an ein "Aushandeln" von Bedingungen. Ein Aushandeln setzt mehr als ein Verhandeln voraus; der Verwender muss den in seinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner eine inhaltliche Gestaltung der Regelung ermöglichen (vgl. BGH Urteil vom 18.05.1995, Aktenzeichen X ZR 114/93, zitiert nach juris, dort Rn. 10 = WM 1995, 1455, 1456).

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Die hier streitgegenständliche Klausel enthält insoweit einen gesetzesfremden Kern, als sie den Kläger zu einer "Entschädigung" im Falle des Minderbezuges verpflichtet, ohne dass diese an ein Verschulden geknüpft ist. Bei der Klausel handelt es sich um eine Regelung zur Pauschalierung eines Schadenersatzanspruchs. Sie soll der Beklagten die Durchsetzung eines Schadenersatzanspruchs insoweit vereinfachen, als für die Höhe des Schadens kein Nachweis erbracht werden muss; dieser ist vielmehr pauschal bestimmt. Die Klausel wird nicht etwa dadurch zu einer Vertragsstrafe, dass durch sie zugleich Druck auf den Schuldner zur Erfüllung der ihm obliegenden Bezugsverpflichtung ausgeübt wird. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen einer Schadenspauschale und einer Vertragsstrafe ist die Frage, ob es sich um den ernsthaften Versuch einer antizipierten Schätzung des typischerweise zu erwartenden Schadens, und zwar sowohl seiner Berechnung als auch seiner Höhe, handelt (vgl. Bühler, a.a.O., Rn. 789; OLG Köln Urteil vom 24.04.1974, Aktenzeichen 16 U 115/73, zitiert nach juris). Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 10.03.2009 unwidersprochen dargelegt, wie sich die in der Malusklausel bestimmte Schadenshöhe errechnet, nämlich nach der dem Vertrag beigefügten Preisliste für Frankenheim Alt und Warsteiner mit Gültigkeit ab 20.01.1997. Die Klausel sieht eine Entschädigung in Höhe von 50,00 DM je hl Differenz vor, in der Preisliste ist der hl Bier mit etwa 300,00 DM angegeben; hieraus errechnet sich die in der Malusklausel angegebene pauschale Entschädigung. Dass die Pauschale keinesfalls als antipizierte Schadensberechnung anzusehen ist, weil sie offensichtlich überhöht ist, ist weder ersichtlich noch behauptet dies der Kläger.

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Die Klausel ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie die Verpflichtung des Klägers zum Schadenersatz unabhängig von einem Verschulden vorsieht. Die gesetzliche Regelung des § 307 gilt auch für die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmern, § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Kläger ist Unternehmer im Sinne dieser Vorschrift, §§ 310, 14 BGB. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung ist für die Frage, ob er als Unternehmer im Sinne von § 310 BGB anzusehen ist, nicht auf § 24 AGBG abzustellen. Bei dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis. Auf solche Verträge sind gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 die Vorschriften des BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., vor § 305 Rn. 2; OLG Bamberg Urteil vom 08.03.2006, Aktenzeichen 3 U 213/05, zitiert nach juris, dort Rn. 37). Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Verpflichtung zum Schadensersatz, die verschuldensunabhängig gestaltet ist, verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Sie weicht von wesentlichen Rechten und Pflichten der gesetzlichen Regelungen im Schadenersatzrecht ab, weil nach den generellen Grundsätzen des Haftungsrechts der Schuldner nur haftet, wenn er den Schaden zu vertreten hat (vgl. BGH Urteil vom 23.04.1991, Aktenzeichen XI ZR 128/90, zitiert nach juris, dort Rn. 13; BGH Urteil vom 01.04.1992, Aktenzeichen XII ZR 100/91, zitiert nach juris, dort Rn. 10; Bühler, a.a.O., Rn. 763; BGH Urteil vom 09.07.1992, Aktenzeichen VII ZR 7/92, zitiert nach juris, dort Rn. 58, 59). Dieser Grundsatz ist ein wesentlicher Grundgedanke des bürgerlichen Rechts und gilt als Ausdruck der Gerechtigkeit. Das Verschuldenserfordernis gehört bei Schadenersatzverlangen wegen Verletzung vertraglicher Pflichten (§§ 280, 281 BGB) zum gesetzlichen Leitbild, welches auch im Rahmen von Bierlieferungsverträgen zu beachten ist (vgl. Bühler, a.a.O., Rn. 763). Ist in solchen Verträgen vorgesehen, dass die Brauerei berechtigt ist, für nicht abgenommenes Bier einen Ausgleichsbetrag zu berechnen, liegt ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor, wenn die Zahlungspflicht verschuldensunabhängig bestehen soll (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 13.11.2007, Aktenzeichen 11 U 24/07 (Kart), zitiert nach juris, dort Rn. 19; OLG München Urteil vom 31.01.1995, OLGR München 1995, 145146). So liegt der Fall hier, denn die Malusklausel knüpft lediglich an den Minderbezug an, ein Verschulden des Klägers ist nicht vorausgesetzt. Der Kläger würde danach selbst dann haften, wenn eine Bewirtung etwa infolge von Feuer-, Wasser- oder Sturmschäden in dem dem Tanztheater angeschlossenen Gastronomiebetrieb nicht möglich gewesen wäre. Im Hinblick darauf, dass das Verschuldenserfordernis zum Kernbereich der Schadenersatzhaftung gehört, erachtet es der Senat auch nicht für ausreichend, dass die Klausel einen Nachweis fehlenden Verschuldens nicht ausdrücklich ausschließt. Höherrangige Interessen der Beklagten, die ausnahmsweise an Abweichen von dem Verschuldenserfordernis rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 85.587,66 €.

41

Eine Zulassung des Rechtsstreits zur Revision kommt nicht in Betracht, da die hierfür gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind.

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S.-L. F. Dr. T.