Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 239/06

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt von dem Beklagten nach vorzeitiger Beendigung des Architektenvertrages vom 21.02.2000 die Vergütung für erbrachte Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 des § 15 Abs. 2 HOAI einschließlich Nebenkosten sowie für nicht erbrachte Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 9 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI unter Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen, insgesamt € 43.888,38.

Der Beklagte war 1996 auf der Suche nach einem geeigneten Baugrundstück, weil er mit seinem inzwischen insolventen Unternehmen aus den bis dahin gemieteten Räumen ausziehen und eine eigene Lagerhalle nebst Bürotrakt errichten wollte. Die Parteien kamen miteinander in Kontakt – auf wessen Initiative hin ist streitig -, und der Kläger, der damals gemeinsam mit dem Zeugen G..... und dem weiteren Mitgesellschafter F. W..... die R..... betrieb, schlug als mögliches Baugrundstück das Grundstück N..... Straße … in W..... vor, das im Eigentum der Geschwister K..... stand. Entweder im Mai 1996 (so der Kläger) oder im Sommer 1997 (so der Beklagte) arrangierte der Kläger das erste gemeinsame Gespräch der Parteien mit den Eigentümern, bei dem der Beklagte sein Projekt vorstellte. Alle weiteren Gespräche mit den Eigentümern wurden ausschließlich vom Kläger geführt.

Da das Grundstück nicht erschlossen war und zudem an eine Sprengschutzzone angrenzte, war zunächst – wie der Kläger dem Beklagten erläuterte - die Frage der grundsätzlichen Bebaubarkeit zu klären. Der Beklagte erklärte sich damit einverstanden, so dass die R..... am 07.10.1997 eine erste Bauvoranfrage stellte, die positiv beschieden wurde. Am 08.07.1998 fertigte die R..... einen ersten Entwurf (Anlage H 11, Anlagenband), der von dem Zeugen G..... zumindest miterstellt worden war.

Nachdem der Beklagte bei einem Gespräch zwischen den Parteien in Anwesenheit des Zeugen U..... den Wunsch geäußert hatte, den Kläger nur mit den Leistungsphasen 1 bis 4 zu beauftragen, teilte der Kläger dem Beklagten unter dem 03.12.1999 (Anlage CBH 1, Bl. 98 GA) mit, dass die R..... mit einer Beschränkung der Architektenleistungen auf die Leistungsphasen 1 bis 4 nicht einverstanden sei, da das Projekt über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren in eine zwischenzeitlich baureife Form gebracht worden sei. Eine Zusammenarbeit komme nur bei Erbringung der gesamten Leistungsphasen 1 bis 9 in Betracht. Am 17.12.1999 stellte die R..... dem Kläger für das Anfertigen der ersten Bauvoranfrage 11.600,-- DM in Rechnung (vgl. Anlage CBH 2, Bl.99 GA), die der Beklagte im Juli 2001 beglich.

In der Folgezeit kamen die Parteien überein, das Grundstück zu teilen. Am 19.02.2000 stimmten die Eigentümer einer Teilung des Grundstücks zu und der Kläger versuchte, auch die zweite Grundstückshälfte für die Eigentümer K..... zu vermarkten. Die R..... und der Beklagte schlossen sodann am 21.02.2000 einen Architektenvertrag betreffend die Leistungsphasen 1-9 des § 15 Abs. 2 HOAI für die Errichtung eines Neubaus einer Lagerhalle auf dem Grundstück N..... Straße … in W...... Das Grundstück stand zu diesem Zeitpunkt noch immer im Eigentum der Geschwister K......

Der Kläger reichte am 27.06.2000 – nach seiner Behauptung wegen der Grundstücksteilung – eine zweite Bauvoranfrage ein, die am 14.09.2000 positiv beschieden wurde. Die Parteien einigten sich in der Folgezeit darauf, dass diese zweite Bauvoranfrage mit der Rechnung für die erste Bauvoranfrage mit abgegolten werden sollte. Unter dem 06.11.2000 fertigte der Kläger den aus der Anlage H 12 ersichtlichen zweiten Entwurf. Nachdem am 02.03.2001 die Erschließung des Grundstücks auf Betreiben des Klägers gesichert war, wurde die Grundstücksteilung durch die Stadt W..... vollzogen. Unmittelbar danach veräußerten die Eigentümer K..... dem Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 03.05.2001 das Grundstück, wobei der Kläger dem Notartermin beiwohnte. Nachdem der Beklagte mit der Kaufpreiszahlung in Verzug geraten war, verfasste der Kläger unter dem 05.08.2001 (Anlage CBH 4, Bl.101 GA) für die ehemaligen Grundstückseigentümer ein Mahnschreiben an den Beklagten.

Auf der Grundlage des 3. Planungsentwurfs des Klägers vom 27.07.2001 (Anlage H 13) wurde am 18.12.2001 die Baugenehmigung erteilt. Diese ist zwischenzeitlich verfallen, nachdem der Beklagte von der Bebauung des Grundstücks Abstand genommen hatte.

Der Beklagte kündigte den Architektenvertrag mit Schreiben vom 15.07.2002, u.a. mit der Begründung, dass das Vertrauensverhältnis dadurch gestört sei, dass der Kläger gegen ihn die Interessen der Verkäufer des Grundstücks vertreten habe. Ferner wies er darauf hin, dass er erfahren habe, dass der Vertrag wegen Verstoßes gegen das Koppelungsverbot nichtig sein könne. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Kündigungsschreiben (Anlage H 2, Bl. 26 GA) Bezug genommen.

Die R....., deren weitere Gesellschafter dem Kläger die Ansprüche aus dem Architektenvertrag am 16.08.2006 abgetreten haben, berechnete dem Beklagten mit Schlussrechnung vom 18.11.2002 einen restlichen Honoraranspruch von 43.888,38 €. Dabei brachte sie für die Leistungsphasen 1 bis 4 insgesamt 28.065,68 € (Nettohonorar für drei Entwürfe 22.402,36 € zuzüglich Nebenkosten von 1.792,19 € und 16 % MWSt) und für die Leistungsphasen 5 bis 9 36.274,37 € brutto in Ansatz. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schlussrechnung (Anlage H 3, Bl. 28 GA), die Honoraraufstellungen für den 1. Entwurf (Anlage H6, Bl. 32 GA) und den 2. Entwurf (Anlage H 8, Bl. 36 GA), die Kostenschätzungen vom 17.05.2001 (Anlage H 9, Bl. 40 GA), 06.08.2001 (Anlage H 4, Bl. 58 GA) und 08.07.1998 (Anlage H 6, Bl. 62 GA) und die Kostenberechnung vom 29.05.2002 (Anlage H 5, Bl. 59 GA) Bezug genommen.

Durch Urteil vom 05.10.2006 hat das Landgericht nach erfolgter Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne nicht die vertraglich vereinbarte Vergütung verlangen, da der Architektenvertrag wegen Verstoßes gegen das Koppelungsverbot aus Art. 10 § 3 MRVG nichtig sei. Vorliegend spreche aufgrund der zeitlichen Reihenfolge, wonach der Architektenvertrag vor dem Grundstücksveräußerungsvertrag geschlossen worden sei, der Beweis des ersten Anscheins für eine verbotene Koppelung. Dem Kläger sei weder gelungen, diesen Anschein zu erschüttern, noch sei ersichtlich, dass er ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass das Grundstück auch ohne Architektenbindung erworben werden könne. Der Kläger könne daher nur Wertersatz nach § 812 Abs. 2 BGB in Höhe der den Mindestsätzen der HOAI entsprechenden üblichen Vergütung verlangen. Der Beklagte sei zwar hinsichtlich der Architektenleistungen der Phasen 1 bis 4 für den dritten Entwurf bereichert, da dieser aufgrund der Erteilung der Baugenehmigung verwertet worden sei. Der Wertersatz bestehe aber maximal in Höhe der vom Kläger für diese Leistungsphasen abgerechneten € 21.442,65. Von diesen sei aber noch ein Gewinnanteil abzuziehen, den das Gericht mit 5 % bewerte, so dass der zu leistende Wertersatz sich auf maximal € 20.370,52 reduziere. Da der Beklagte aber bereits € 20.451,68 gezahlt habe, sei der Kläger sogar geringfügig überzahlt.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese form- und fristgerecht begründet.

Der Kläger ist der Ansicht, das Landgericht habe seine Klage rechtsfehlerhaft aufgrund der Anwendung der verfassungswidrigen und deshalb nichtigen Rechtsnorm des Artikel 10 § 3 MRVG abgewiesen. Diese Vorschrift verstoße gegen Artikel 3 Abs. 1 GG, da sie nach Auslegung der Rechtsprechung nicht auf Bauträger, Generalunternehmer mit Planungsverpflichtung sowie Generalübernehmer, die schlüsselfertige Bauten auf einem dem Erwerber vorweg übertragenen Grundstück errichteten, anwendbar sei. Dagegen unterliege der Architekt, der als Generalübernehmer tätig werde, bei dessen Gesamtleistung Planung und Bauaufsicht in den Hintergrund träten, dem Verbot. Für diese Ungleichbehandlung bestehe kein rechtfertigender Grund i.S.d. Artikel 3 GG. Dies gelte umso mehr, als der eigentliche Gesetzeszweck des Koppelungsverbotes schon seit geraumer Zeit entfallen sei.

Zudem habe das Landgericht – so der Kläger – rechtsfehlerhaft den Beweis des ersten Anscheins für das Eingreifen des Koppelungsverbotes angenommen. Allein die zeitliche Reihenfolge der Vertragsabschlüsse begründe für sich gesehen nicht den Anscheinsbeweis. Grund dafür, dass der Architekten- vor dem Grundstückskaufvertrag abgeschlossen worden sei, sei gewesen, dass es für die Unterzeichnung des Grundstückskaufvertrages erforderlich gewesen sei, im Hinblick auf die Erschließungsproblematik noch Zustimmungen der Eigentümer der Nachbargrundstücke einzuholen, die zur grundbuchrechtlichen Teilung des Grundbesitzes der damaligen Grundstückseigentümer zwingend erforderlich gewesen seien. Auch an die weiteren von den Parteien vorgetragenen Umstände habe der Anscheinsbeweis nicht angeknüpft werden können, insbesondere lasse die Tatsache, dass er den Kontakt zwischen dem Beklagten und den damaligen Grundstückseigentümern hergestellt habe, nicht auf eine Koppelung schließen.

Der Beklagte hat das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt.

Er ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Recht den Beweis des ersten Anscheins aus der zeitlichen Reihenfolge der Vertragsabschlüsse gefolgert. Im Übrigen hätten hier auch der Umstand, dass der Kläger bei der notariellen Beurkundung des Grundstücksveräußerungsvertrages anwesend gewesen sei und sich zuvor im Rahmen der Verhandlungen über den Grundstücksverkauf besonders engagiert gezeigt habe und der Umstand, dass sich der Architektenvertrag bereits ausdrücklich auf das später erworbene Grundstück bezogen habe, den Anschein der Koppelung begründet.

Der Senat hat der Klage unter Abänderung des Urteils erster Instanz mit Urteil vom 21.08.2007 in Höhe von 990,97 € stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob Art. 10 § 3 MRVG verfassungsgemäß ist, hat er die Revision zugelassen.

Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, dem Kläger stehe wegen Nichtigkeit des Architektenvertrages nach Art. 10 § 3 MRVG nicht das vertraglich geschuldete Honorar, sondern lediglich ein Bereicherungsanspruch für die von ihm erbrachte Genehmigungsplanung in Höhe von 990,97 € gegen den Beklagten zu. Nach Anhörung beider Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2007 stehe fest, dass für den Beklagten berechtigtermaßen ein psychologischer Zwang zum Abschluss eines Architektenvertrages bestanden habe. Die Vorschrift des Art. 10 § 3 MRVG sei damit entscheidungserheblich, so dass sich die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes stelle. Eine Aussetzung des Rechtsstreits und Einholung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG sei jedoch nicht veranlasst gewesen, weil von der Verfassungsmäßigkeit von Art. 10 § 3 MRVG auszugehen sei.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 25.09.2008 auf die Revision des Klägers das Urteil des Senats vom 21.08.2007 aufgehoben und das Verfahren zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, er halte an dem der bisherigen Rechtsprechung zugrundeliegenden weiten Verständnis des Koppelungsverbots nach Art. 10 § 3 MRVG nicht uneingeschränkt fest. Der Gesetzgeber habe mit dem 1971 erlassenen Koppelungsverbot der Gefahr entgegenwirken wollen, dass bei knappem Angebot an Baugrundstücken der Ingenieur oder Architekt, der Grundstücke an der Hand habe, eine monopolartige Stellung erwerbe. An diesem Gesetzeszweck müsse sich die Auslegung von Art. 10 § 3 MRVG orientieren. Dabei sei zu berücksichtigen, dass jedenfalls eine zu weite Auslegung des Koppelungsverbots Gefahr laufe, in Konflikt mit der dem Architekten durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsfreiheit zu geraten. Vor diesem Hintergrund sei es geboten, Art. 10 § 3 MRVG nicht anzuwenden, wenn der Erwerber des Grundstücks den Architekten selbst veranlasst habe, ihm dieses zu vermitteln, und gleichzeitig die Beauftragung mit der Architektenleistung in Aussicht gestellt habe. In einem solchen Fall gebe der Erwerber zu erkennen, dass er Grundstück und Architektenleistung aus einer Hand erhalten wolle, so dass er des Schutzes durch das Koppelungsverbot nicht bedürfe. Denn dann habe er den Architekten seines Vertrauens bereits gewählt, auch wenn sich dies noch nicht im Abschluss eines Architektenvertrags manifestiert habe. Es sei daher aufzuklären, welche Vorstellungen der Parteien über den Umfang ihrer Zusammenarbeit den Bemühungen, das Grundstück für das Unternehmen des Beklagten zu beschaffen, zugrunde gelegen hätten. Habe der Beklagte schon von vornherein zu erkennen gegeben, dass er über die Vermittlungsleistung hinaus Architektenleistungen des Klägers in Anspruch nehmen wolle, liege eine verbotene Koppelung des Architektenvertrags an den Grundstückserwerb nicht vor. Dafür, dass dies der Fall sei, spreche der Umstand, dass der Kläger schon lange vor Abschluss des schriftlichen Architektenvertrags für den Beklagten eine erste Bauvoranfrage gestellt und einen ersten Planungsentwurf gefertigt habe. Soweit allerdings im Architektenvertrag vom 21. Februar 2000 gegebenenfalls mehr Leistungen beauftragt seien, als vom Beklagten zuvor in Aussicht gestellt worden waren, komme ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot in Betracht, wenn der Beklagte zu diesem weitergehenden Auftrag dadurch veranlasst worden sei, dass er aufgrund des Verhaltens des Klägers objektiv davon habe ausgehen müssen und davon ausgegangen sei, das Grundstück anders nicht bekommen zu können. Die Beweislast dafür, dass eine verbotene Koppelung vorliege, trage der Beklagte.

Der Kläger trägt nach Zurückverweisung ergänzend vor, der Beklagte habe ihm schon im Jahr 1996 unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass er für den Fall einer erfolgreichen Grundstücksvermittlung einen Vollarchitektur-Auftrag erteilen werde; nur unter dieser Bedingung habe er, der Kläger, die Vermittlungsbemühungen aufgenommen. Er ist der Auffassung, aus dem Schreiben vom 03.12.1999 ergebe sich, dass über eine Reduzierung des ursprünglich in Aussicht gestellten Umfangs der Architektenleistungen gesprochen worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 05.10.2006 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 43.888,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 20.12.2002 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt ergänzend vor, er habe, als er Mitte der 90er Jahre beabsichtigt habe, eine Lagerhalle mit angeschlossenem Bürotrakt für seinen Betrieb zu errichten, den Zeugen G....., welcher in dem Architekturbüro "G..... und Partner" tätig gewesen sei, auf seinen Bauwunsch angesprochen. Er – der Beklagte - sei auch nur an einer Zusammenarbeit mit dem Zeugen G..... und dessen Architekturbüro interessiert gewesen, nicht jedoch mit der R...... Der Zeuge G..... habe dann wohl mit dem Kläger über den Bauwunsch gesprochen, woraufhin sich der Kläger bei ihm, dem Beklagten, gemeldet habe. Eine weitere Zusammenarbeit habe sich sodann allein durch das Versprechen des Klägers angebahnt, er werde dem Beklagten das begehrte Grundstück besorgen. Dabei habe er dem Kläger jedoch keinen Auftrag in Aussicht gestellt; vielmehr sei es allein um eine Bauvoranfrage gegangen. Keinesfalls habe er, der Beklagte, jemals einen Architektenauftrag über die Leistungsphase 4 hinaus in Aussicht gestellt; hierfür habe für ihn als Eigentümer der O..... GmbH, die als Trockenbaufirma selbst Ausführungsplanungen habe erstellen können, keine Veranlassung bestanden. Zudem habe er beabsichtigt, das neue Firmengebäude gemeinsam mit der Firma Z..... zu bebauen; dies habe zugleich eine Werbemaßnahme für diese Art des Bauens, die er damals vertrieben habe, sein sollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 05.10.2006 und im Senatsurteil vom 21.08.2007 sowie auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst der in Kopie zu den Akten gereichten Urkunden verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 26.05.2009 (Bl. 437 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26.05.2009 (Bl. 437 -440 GA) verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat aber in der Sache nur teilweise Erfolg.

Dem Kläger steht noch ein restlicher Vergütungsanspruch aus dem Architektenvertrag vom 21.02.2000 hinsichtlich der Leistungsphasen 1 - 4 in Höhe von 7.303,70 € zu. Ein weitergehender Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen der Leistungsphasen 5 – 9 besteht nicht, weil der Architektenvertrag insoweit nach Art. 10 § 3 MRVG (Gesetz zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieurleistungen und Architektenleistungen vom 4.11.1971, BGBl. I. 1745) nichtig ist.

Nach Art. 10 § 3 MRVG ist eine Vereinbarung nichtig, durch die der Erwerber eines Grundstücks sich im Zusammenhang mit dem Erwerb verpflichtet, bei der Planung oder Ausführung eines Bauwerks auf dem Grundstück die Leistung eines bestimmten Architekten in Anspruch zunehmen. Im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Baugrundstücks steht jede Verpflichtung des Erwerbers zur Inanspruchnahme von Ingenieur- und Architektenleistungen, ohne die er rechtlich oder tatsächlich das Grundstück nicht hätte bekommen können. Ein solcher Zusammenhang liegt vor, wenn ein Architekt den Nachweis eines zum Verkauf stehenden Grundstücks von der Verpflichtung des Interessenten zur Erteilung eines entsprechenden Auftrags abhängig macht. Ein ausdrückliches Verlangen ist jedoch nicht erforderlich. Ebenso wenig kommt es auf ein Zusammenwirken zwischen dem Veräußerer und dem Architekten an. Entscheidend ist, dass dem Erwerber das Grundstück nicht ohne seine Verpflichtung gegenüber dem Architekten von diesem vermittelt worden wäre (BGH NJW 1981, 1840; NJW 1975, 1218). Maßgeblicher Gesichtspunkt ist dabei, ob der Architekt aus objektiv berechtigter Sicht des Erwerbers das Grundstück "an der Hand" hat. Ob beim Erwerber berechtigtermaßen ein psychologischer Zwang zum Abschluss eines Architektenvertrages besteht, ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei alle Umstände der Anbahnung und Abwicklung der Geschäftsbeziehung zu berücksichtigen sind (BGH NJW 1981, 1840). Allerdings ist Art. 10 § 3 MRVG nicht anzuwenden, wenn der Erwerber eines Grundstücks den Architekten selbst veranlasst hat, ihm dieses zu vermitteln, und gleichzeitig die Beauftragung mit der Architektenleistung in Aussicht gestellt hat. Denn in einem solchen Fall gibt der Erwerber zu erkennen, dass er Grundstück und Architektenleistung aus einer Hand erhalten will, so dass er des Schutzes durch das Koppelungsverbot nicht bedarf. Der Erwerber hat dann den Architekten seines Vertrauens bereits gewählt, auch wenn sich dies noch nicht im Abschluss eines Architektenvertrags manifestiert hat.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Architektenvertrag vom 21.02.2000 teilweise nichtig, nämlich insoweit der Beklagte den Kläger mit den Leistungsphasen 5 – 9 beauftragt hat. Es steht fest, dass der Beklagte dem Kläger zu keinem Zeitpunkt vor Abschluss des Architektenvertrages, insbesondere nicht bei Beginn der Zusammenarbeit 1996/97, in Aussicht gestellt hat, ihn mit der Erbringung dieser Leistungsphasen zu beauftragen. Nicht bewiesen hat der Beklagte, der für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Verstoßes gegen Art. 10 § 3 MRVG, auch der Frage der Inaussichtstellung eines Architektenvertrages, beweispflichtig ist, dass er dem Kläger keinerlei Beauftragung mit Architektenleistungen in Aussicht gestellt hat.

a) Der Senat bleibt bei seiner im Urteil vom 21.08.2007 ausgeführten Auffassung, dass dem Beklagten nicht der Beweis des ersten Anscheins zugute kommt, weil die vom Landgericht hierfür zugrunde gelegte zeitliche Reihenfolge – zunächst Architektenvertrag dann Grundstückskaufvertrag – keinen typischen Geschehensablauf darstellt, bei dem üblicherweise eine Koppelung vorliegt. Zur Begründung wird insoweit auf das Urteil vom 21.08.2007 Bezug genommen; die nach diesem Urteil überreichten Schriftsätze sowie der Inhalt der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2009 führen zu keiner anderen Beurteilung.

b) Gleiches gilt für die Feststellung, dass für den Beklagten bei Abschluss des Architektenvertrages der objektiv berechtigte Eindruck bestand, der Kläger habe das Grundstück "an der Hand". Zwar kannten beide Parteien nach ihrem Vorbringen in den Verhandlungsterminen vom 05.06.2007 und 26.05.2009 den Eigentümer Alfred K..... bei Aufnahme der Verkaufsgespräche lediglich vom Grüßen, da alle in derselben gewerblichen Tennishalle, die neben den Grundstücken der Geschwister K..... lag, unabhängig voneinander Tennis spielten. Unstreitig führte aber der Kläger – bis auf den Termin im Sommer 1996 oder 1997, bei dem der Beklagte sein Projekt vorstellte – ausschließlich sämtliche Gespräche mit den Geschwistern K...... Der Kläger hatte aus den im Senatsurteil vom 21.08.2007 aufgeführten Gründen zwangsläufig eine engere Beziehung zu den Eigentümern und dadurch eine gewisse Einflussmöglichkeit auf diese. In Kenntnis dieses Näheverhältnisses des Klägers zu den Geschwistern K..... musste der Beklagte das Schreiben des Klägers vom 03.12.1999, in dem dieser die weitere Zusammenarbeit von der Beauftragung eines Vollarchitekturauftrages abhängig gemacht hatte, objektiv dahin verstehen, dass sich die weitere Zusammenarbeit auch auf den Verkauf des Grundstücks bezog. Denn ein vernünftiger Grund, die Teilbeauftragung abzulehnen, bestand nicht. Auch insoweit wird auf die Ausführungen im Urteil des Senats vom 21.08.2007 (Ziffer 1. c)) Bezug genommen.

Dass der Beklagte sich dem Druck des Klägers im Schreiben vom 03.12.1999 auch ausgesetzt fühlte, zeigt sich daran, dass er nach seinen unwidersprochen gebliebenen Ausführungen in den Terminen vom 05.06.2007 und 26.05.2009 das geplante Objekt in einer Stahlskelettkonstruktion mit einer Spezialfirma, der Firma "Z.....", ausführen lassen wollte, bei der seine Firma die Trockenbauarbeiten hätte selbst ausführen können, was erheblich preiswerter für ihn gewesen wäre. Zudem hätte er bei dieser Bauweise potentiellen Kunden anhand des eigenen Firmengebäudes zugleich die Vorteile der von ihm in Zusammenarbeit mit der "Z....." vertriebenen Stahlskelettbauweise veranschaulichen können. Von diesem Plan hat er nur deshalb Abstand genommen, weil er befürchtete, bei Nichtbeauftragung des Klägers das Grundstück zu verlieren, da er, anders als der Kläger, keinerlei Einflussmöglichkeit auf die Eigentümer hatte.

In dieses Bild fügt sich auch die Aussage des Zeugen G....., der zum damaligen Zeitpunkt gemeinsam mit dem Kläger ein Architekturbüro betrieb, das sowohl unter dem Namen R..... (soweit die Aufträge von dem Kläger akquiriert worden waren) als auch unter dem Namen "G..... und Partner" (soweit der Zeuge G..... die Aufträge akquiriert hatte) firmierte. Der Zeuge G..... hat ausgesagt, er habe während der Zeit der Grundstückssuche (vor der planerischen Tätigkeit) keinen Kontakt zu dem Beklagten gehabt; er wisse aber noch, dass der Kläger die Grundstücksverkäufer gut gekannt hat und den Eigentümern behilflich sein wollte, das Grundstück "an den Mann bringen" zu bringen.

Da sich allein aufgrund des Schreibens des Klägers vom 03.12.1999 und des besonderen Näheverhältnisses des Klägers zu den Eigentümern für den Beklagten die missbilligte Koppelung des Grundstückskaufvertrages vom Architektenvertrag ergibt, kommt es auf den Inhalt des Gesprächs Anfang Dezember 1999 in Anwesenheit des Zeugen U..... nicht an. Schließlich sind auch die inzwischen unter Demenz leidenden, über 80-jährigen Zeuginnen K..... nicht zu vernehmen (A. K..... ist inzwischen verstorben). Der Kläger hat auf den Hinweis des Landgerichts, dass die Zeuginnen wegen der voraussichtlichen Unergiebigkeit ihrer Vernehmungen abgeladen werden, auch nicht mehr weiter auf ihrer Vernehmung bestanden.

c) Dieser psychologische Zwang, dem der Kläger bei Vertragsschluss am 21.02.2000 ausgesetzt war, führt insoweit zu einer Nichtigkeit des Vertrages nach Art. 10 § 3 MRVG, als der Beklagte den Kläger darin mit der Erbringung der Leistungsphasen 5 bis 9 beauftragt hat. Mit dieser Leistung hätte der Beklagte den Kläger keinesfalls beauftragt, wenn er nicht davon hätte ausgehen müssen, dass er dann das Grundstück nicht würde erwerben können. Eine solche Beauftragung hat er dem Beklagten auch niemals, insbesondere nicht im Rahmen der ersten Kontakte, in Aussicht gestellt.

Aufgrund der Anhörung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2009 sowie der Vernehmung des Zeugen G..... steht folgender Ablauf zur Überzeugung des Senats fest: Die Parteien kamen miteinander in Kontakt, weil der Kläger für seine Firma ein Betriebsgebäude (Lagerhalle nebst Bürotrakt) errichten wollte und hierfür ein Grundstück suchte. Dem Kläger kam, als er von dieser Suche Kenntnis erlangt hatte, ein Grundstück in den Sinn, von dem er weder wusste, ob die Eigentümer es verkaufen wollten, noch, ob es überhaupt bebaut werden konnte. Er erklärte daraufhin dem Beklagten, welches Grundstück er im Sinn hatte. Der Beklagte, dem das Grundstück zusagte, forderte den Kläger auf, sich weiter darum zu kümmern. In der Folgezeit kam es zu einem Kontakt der Parteien mit den Eigentümern K..... – wobei es seitens des Beklagten bis zum Kaufvertrag fast 5 Jahre später der einzige persönliche Kontakt zu den Verkäufern blieb. Nach weiteren Verhandlungen seitens des Klägers mit den Verkäufern K..... erläuterte der Kläger dem Beklagten, dass aufgrund der Tatsache, dass das Grundstück nicht erschlossen war und zudem am Rand einer Sprengschutzzone lag, die Frage der grundsätzlichen Bebaubarkeit zu klären war. Der Beklagte erklärte hierzu "ja dann mach mal", woraufhin der Kläger am 07.10.1997 eine erste Bauvoranfrage stellte, die positiv beschieden wurde. In der Folgezeit kam es zu einem am 08.07.1998 dem Beklagten übersandten ersten Planungsentwurf, den im wesentlichen der Zeuge G....., der Gesellschafter der R..... war, fertigte. Nach Übersendung des Entwurfs des Architektenvertrages (nach Aussage des Zeugen U..... im Oktober 1999), kam es – wie bereits ausgeführt – zu dem Schreiben vom 03.12.1999 und sodann am 21.02.2000 zur Unterschrift des Vertrages durch den Beklagten.

Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung kommt der Bauvoranfrage, die der Kläger im übrigen erst ca. 2 Jahre später (17.12.1999) in Rechnung gestellt hat, keine Indizwirkung dafür zu, dass der Beklagte bereits 1997 den Kläger als zukünftigen Architekten ausgewählt und diesem die Beauftragung mit den Leistungsphasen 1 – 9 in Aussicht gestellt hat. Unstreitig sollte es bei der Beauftragung mit der Bauvoranfrage nur um die Klärung der Bebaubarkeit des Grundstücks gehen. Es war aus Sicht des Beklagten sinnvoll, den Kläger damit zu beauftragen oder sich zumindest mit einer solchen Bauvoranfrage einverstanden zu erklären, auch ohne dass er mit diesem als Architekten bauen wollte, weil der Kläger aufgrund seiner Kontakte zu den Grundstückseigentümern die besten Kenntnisse der Verhältnisse hatte. Auch die Beauftragung mit dem ersten – im wesentlichen vom Zeugen G..... gefertigten - Entwurf vom 08.07.1998 läßt keinen Schluss auf eine Verknüpfung von Auftrag zur Baugrundstückssuche und Auswahl eines Architekten für die Leistungsphasen 1- 9 zu. Unabhängig davon, dass dieser Entwurf zu einem Zeitpunkt erfolgte, als aus Sicht des Beklagten der Kläger schon den ausschließlichen Kontakt zu den Grundstücksverkäufern hatte, lässt die Beauftragung mit dem Entwurf (Leistungsphase 2) keine Rückschlüsse auf eine beabsichtigte Beauftragung mit sämtlichen Leistungsphasen des § 15 Abs. 1, 2 HOAI zu.

Entscheidend gegen eine Inaussichtstellung eines Voll-Architekturauftrages seitens des Beklagten spricht, dass dieser bereits zu Beginn des Kontakts zwischen den Parteien vorhatte, das geplante Objekt in einer Stahlskelettkonstruktion mit einer Spezialfirma ausführen zu lassen. Wie bereits ausgeführt, hätte er bei dieser Bauweise potentiellen Kunden anhand des eigenen Firmengebäudes zugleich die Vorteile der von ihm vertriebenen Stahlskelettkonstruktionsbauweise veranschaulichen können. Zudem hätte die Firma des Beklagten die Trockenbauarbeiten selbst ausführen können, was erheblich preiswerter für ihn gewesen wäre. Insgesamt bestand für den Beklagten zu keinem Zeitpunkt eine Notwendigkeit, den Kläger mit den Leistungsphasen 5 – 9 zu beauftragen (außer der bereits geschilderten Gefahr, ohne eine solche Beauftragung das Grundstück nicht erwerben zu können). Damit bestand auch keine Veranlassung, dem Kläger einen solch weitgehenden und umfassenden Auftrag in Aussicht zu stellen.

Bei dieser Würdigung verkennt der Senat nicht, dass der beweisbelastete Beklagte keinen Beweis dafür erbracht hat, dass er dem Kläger zu keinem Zeitpunkt und bei keinem Treffen zwischen 1996 und 1999 in Aussicht gestellt hat, ihn mit der Voll-Architektur zu beauftragen. Insbesondere konnte der Zeuge G..... keine Angaben dazu machen, ob dem Kläger jemals in Aussicht gestellt worden ist, ihn zu beauftragen. Der Zeuge G..... hatte an die damaligen Vorgänge infolge des Zeitablaufs kaum konkrete Erinnerung; insbesondere war er im Rahmen der Grundstückssuche noch nicht mit dem Projekt befasst. Darauf kommt es nach den Gesamtumständen aber nicht an.

Es liegt im Wesen dieses Negativbeweises begründet, dass er in der Regel derart allumfassend nicht erbracht werden kann. Diese Schwierigkeit des Negativbeweises führt vorliegend dazu, dass vom Kläger das substantiierte Bestreiten der negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positivum sprechenden Tatsachen und Umstände zu verlangen ist (Zöller, ZPO, 25. Aufl., Vor § 284 Rn 24). Daher oblag es dem Kläger, konkret und nachvollziehbar darzulegen, bei welcher Gelegenheit der Beklagte ihm die Beauftragung in Aussicht gestellt hat. Dies vermochte der Kläger weder in den vorbereitenden Schriftsätzen noch in seiner mündlichen Anhörung am 26.05.2009. Er hat sich vielmehr pauschal dahingehend eingelassen, es sei ihm zu einem sehr frühen Zeitpunkt von dem Beklagten in Aussicht gestellt worden, dass er einen Architektenvertrag bekomme, wenn der Grundstücksverkauf klappe. Er konnte jedoch weder Ort noch etwaigen Zeitpunkt dieser Zusage benennen. Hinzu kommt, dass der Kläger – ohne dies plausibel begründen zu können – vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dieser Sache stets vorgetragen hat, es sei bei ersten Gesprächen zwischen den Parteien nicht über Architektenleistungen des Klägers gesprochen worden, seine Vermittlungstätigkeit sei vielmehr in der unbestimmten Hoffnung erfolgt, in der Folge als Architekt beauftragt zu werden und als reine Akquise anzusehen. Er hatte weiter vorgetragen, erstmals Ende 1999 habe es ein Gespräch zwischen den Parteien unter Anwesenheit des Zeugen U..... gegeben, in dem über den Umfang des Architektenvertrages gesprochen worden sei.

Grundsätzlich ist eine Partei zwar nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Ein gerichtliches Geständnis nach § 288 ZPO, also eine Erklärung, dass eine von der Gegenseite behauptete Tatsache wahr ist, mit der Folge einer – durch § 290 ZPO beschränkten – Bindungswirkung, liegt hier nicht vor. Auch ist die Berücksichtigung der vom Kläger nunmehr neu vorgetragenen Tatsache in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zulässig. Denn auf die Frage, ob dem Kläger bereits bei der Beauftragung mit der Grundstückssuche ein Architekturauftrag in Aussicht gestellt worden ist, kommt es erst nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der vorliegenden Sache an; zuvor war dies wegen der bisherigen weiten Auslegung des Koppelungsverbots nicht maßgeblich. Daher haben beide Parteien hierzu – bis zur Revisionsentscheidung – nichts Näheres vorgetragen, ohne dass dies auf Nachlässigkeit i.S.v. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO beruht. Der nunmehrige Vortrag des Klägers kann auch nicht wegen Verstoßes gegen die prozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 ZPO) unbeachtet gelassen werden, da ein solcher Verstoß ohne Erhebung und Würdigung der angetretenen Beweise nicht festgestellt werden kann (BGH NJW-RR 1995, 1340).

Jedoch ist die Modifizierung des klägerischen Vorbringens im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (BGH, aaO; Zöller, a.a.O., § 286 Rn. 14). Dabei hat der Senat insbesondere gewürdigt, dass der Kläger sein früheres Vorbringen nicht nur präzisiert, sondern geändert hat. Daher musste der Beklagte das pauschale Vorbringen des Klägers, dieser habe ihm (irgendwann während der Grundstückssuche) in Aussicht gestellt, mit der Erbringung der Leistungsphasen 1-9 beauftragt zu werden, nicht im Strengbeweisverfahren widerlegen; ein solcher Negativbeweis wäre ihm, wie bereits ausgeführt, angesichts der pauschalen, sowohl zeitlich als auch räumlich nicht näher präzisierten Behauptung auch gar nicht möglich.

Vielmehr ist nach den oben geschilderten Gesamtumständen davon auszugehen, dass der Beklagte den Kläger jedenfalls nicht mit den Leistungsphasen 5 – 9 beauftragen wollte. Dafür spricht auch das bereits angeführte Schreiben vom 03.12.1999. Hätte der Beklagte eine solche Beauftragung in Aussicht gestellt, hätte es zumindest nahegelegen, die Aufforderung zur Unterschrift unter den Voll-Architekturvertrag mit dem Hinweis zu verbinden, dass doch bereits mündlich eine solche Beauftragung in Aussicht gestellt worden sei. Der Kläger hat in diesem Schreiben aber nicht seine Verwunderung geäußert, warum entgegen der mündlichen Zusagen nunmehr nur noch die Leistungsphasen 1 – 4 beauftragt werden sollten. Daher erklärt sich das Schreiben nur dann, wenn der Kläger von sich aus den Beklagten aufgefordert hat, ihm einen Vollarchitekturauftrag zu geben.

d) Anders stellt sich die Situation indes für die Frage dar, ob der Beklagte dem Kläger in Aussicht gestellt hat, ihn mit den Leistungsphasen 1 – 4 zu beauftragen. Nach den Gesamtumständen vermag der Senat nicht festzustellen, dass auch insoweit niemals, insbesondere nicht im Rahmen der Beauftragung mit einer Grundstückssuche, über eine Beauftragung der R..... gesprochen worden ist. Dass der Beklagte dem Kläger in Aussicht gestellt hat, ihn bzw. die R..... insoweit zu beauftragen, sollte die Grundstückssuche erfolgreich sein, steht weder im Widerspruch zu seinen konkreten Bauplänen noch seiner Behauptung, er habe ursprünglich mit dem Zeugen G..... als dem Architekten seines Vertrauens planen wollen.

Der Beklagte benötigte hinsichtlich der Leistungsphasen 1 – 4 in jedem Fall einen Architekten; diese Aufgaben hätte er weder selbst noch in Zusammenarbeit mit der "Z....." erbringen können. Er wollte nach seiner eigenen Einlassung diese Aufgaben von dem Zeugen G..... erfüllt haben und dies hat er auch – jedenfalls im wesentlichen – so erhalten. Die Trennung der Gesellschaften "R....." und "G..... u. Partner" war – wie bereits ausgeführt – lediglich eine formale. Der Zeuge G..... hat hierzu in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass er im wesentlichen für die planerische Tätigkeit und der Kläger im wesentlichen für die Bauaufsicht zuständig war, und zwar unabhängig davon, unter welcher Firma die Beauftragung mit Architektenleistungen erfolgte. Dementsprechend hat der Zeuge G..... dann auch planerisch an dem Bauvorhaben des Beklagten mitgewirkt und dessen Vorgaben (räumliche Anforderungen, Zahl der Büroräume) mit ihm besprochen.

Daher kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte dem Kläger bereits zu Beginn der Zusammenarbeit in Aussicht gestellt hat, ihn bzw. die R..... mit den Leistungsphasen 1 – 4 zu beauftragen. Jedenfalls wollte der Beklagte mit dem Zeugen G..... planen und hat dies – über die R..... – auch getan. Dann hat er bereits im Rahmen der Grundstückssuche den Planer seiner Wahl ausgesucht und diesen letztlich – unabhängig von der zeitlich deutlich späteren Zwangssituation - jedenfalls hinsichtlich der Leistungsphasen 1 – 4 auch bekommen. In diesen Kontext fügt sich auch das Schreiben vom 03.12.1999 ein, wonach der Beklagte die Architektenleistungen auf die Leistungsphasen 1 – 4 beschränken und die Leistungsphasen 5 – 9 nicht beauftragen wollte. Darin kommt (zu einem Zeitpunkt, als die psychische Zwangssituation bereits bestand) genau das zum Ausdruck, was der Beklagte schon von Beginn der Zusammenarbeit an beabsichtigt hatte. Jedenfalls hat der beweisbelastete Beklagte weder Beweis dafür erbracht noch Indizien benennen können, die den Schluss darauf zulassen würden, dass er die R..... überhaupt nicht mit Architektenleistungen beauftragen wollte.

e) Da feststeht, dass der Beklagte die R..... nicht mit den Leistungsphasen 5 - 9 beauftragen wollte und dass er dies auch nie gegenüber dem Kläger zum Ausdruck gebracht hat, während er keinen Beweis dafür erbracht hat, dass er die R..... mit keinerlei Architektenleistungen beauftragen wollte, ist der Architektenvertrag vom 21.02.2000 teilweise, nämlich hinsichtlich der Leistungsphasen 5 - 9, wegen Verstoßes gegen Art. 10 § 3 MRVG nichtig.

aa) Die Vorschrift des Art. 10 § 3 MRVG ist damit auch nach erneuter Verhandlung entscheidungserheblich. Eine Aussetzung des Rechtsstreits und Einholung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG ist nicht veranlasst, weil der Senat an seiner im Urteil vom 21.08.2007 ausgeführten Auffassung festhält, dass Art. 10 § 3 MRVG nicht verfassungswidrig ist.

Art. 10 § 3 MRVG verstößt aus den im Urteil vom 21.08.2007 unter Ziffer 2. aufgeführten Gründen, auf die Bezug genommen wird, weder gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG noch gegen die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG; ein Eingriff in die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG liegt ebenfalls nicht vor.

bb) Grundsätzlich ist ein Rechtsgeschäft bei Nichtigkeit eines Teils insgesamt nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde (§ 139 BGB). Letzteres kommt nur dann in Betracht, wenn konkrete, über allgemeine Billigkeitserwägungen hinausgehende Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass die Aufspaltung dem entspricht, was die Partien bei Kenntnis der Nichtigkeit der Vereinbarung geregelt hätten (BGH MDR 2009, 73). Diese Voraussetzungen liegen hier indes vor.

Nichtige Vereinbarung i.S.v. Artikel 10 § 3 MRVG ist die Beauftragung mit den Leistungsphasen 5 – 9; insoweit handelt es sich um einen abtrennbaren Teil des Architektenvertrages vom 21.02.2000. Dieser Vertrag lässt sich aufspalten in die Beauftragung einzelner Leistungsphasen; insbesondere ist es ohne weiteres möglich und auch üblich, einen Architekten lediglich mit den Leistungsphasen 1 - 4 zu beauftragen. Damit ist der Architektenvertrag teilbar i.S.d § 139 BGB, weil der nach Abtrennung des nichtigen Teils (Leistungsphasen 5 – 9) verbleibende Vertragsteil als selbständiges Rechtsgeschäft Bestand haben kann. Die zu erbringenden Teilleistungen der einzelnen Leistungsphasen sind ohne weiteres teilbar, die korrespondierenden Teile der Gegenleistung stehen (angesichts der Regelung in § 2.1.1. des Architektenvertrages) fest. Da zudem anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre (§ 139 BGB), ist der Vertrag vom 21.02.2000 teilweise nichtig. Es liegen objektive Anhaltspunkte dafür vor, dass die Parteien – hätten sie um den Verstoß gegen das Koppelungsverbot gewusst – einen Vertrag über die Leistungsphasen 1 – 4 geschlossen hätten. Dies ergibt sich seitens des Beklagten aus dem oben unter d) Gesagten; der Beklagte wollte den Architekten G..... und hat diesen auch (über die RB Projektmanagement, die inhaltlich die gleiche Arbeit leistete wie das Büro "G..... und Partner") beauftragt. Seitens des Klägers ist davon auszugehen, dass er einen beschränkten Architekturauftrag angenommen hätte, wenn er davon ausgegangen wäre, dass er das Grundstück nicht als Druckmittel für den Abschluss eines Vollarchitekturvertrages hätte einsetzen können.

Damit steht dem Kläger ein Anspruch auf Vergütung der Leistungsphasen 1 – 4 aus dem Architektenvertrag zu; ein Anspruch auf Wertersatz gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 2, 818 Abs. 2 BGB wegen der Leistungsphasen 5 - 9 besteht demgegenüber – wie noch unten unter 4. ausgeführt werden wird - nicht.

a) Diesem Anspruch steht die Kündigung des Beklagten vom 15.07.2002 - unabhängig davon, ob diese aus wichtigem Grund erfolgte – nicht entgegen. Diese Kündigung lässt den Vergütungsanspruch des Klägers auf bis zum Kündigungszeitpunkt erbrachte Leistungen unberührt. Der Kläger könnte im Fall einer Kündigung des Beklagten aus wichtigem Grund lediglich keine Vergütung nicht erbrachter Leistungen verlangen; dies kommt aber vorliegend aufgrund der Teilnichtigkeit des Vertrages ohnehin nicht in Betracht.

b) Der Kläger kann für die Genehmigungsplanung einschließlich der ersten beiden Planungsentwürfe ein Honorar in Höhe von insgesamt 7.303,70 € verlangen.

Dieser Betrag ergibt sich auf der Grundlage anrechenbarer Kosten i.S.v. § 10 HOAI von 847.193,87 € (diesen Betrag hat der Kläger in Ansatz gebracht, so dass – obschon er netto 849.469,65 € hätte in Ansatz bringen können – auch nur dieser geringere Betrag maßgeblich ist). Da die Planung ausweislich der vorgelegten Entwürfe nicht nur eine Lagerhalle, sondern zusätzlich auch ein sich daran anschließendes Bürogebäude umfasste, hat der Kläger das Bauvorhaben zutreffend in die Honorarzone III eingeordnet. Nach §§ 16, 5a HOAI ergibt sich demnach unter Zugrundelegung der von dem Kläger herangezogenen Honorartabelle für DM-Beträge ein Vergütungsanspruch in Höhe von 18.485,04 € netto. Soweit der Beklagte moniert, der Kläger habe einzelne Grundleistungen aus den einzelnen Leistungsphasen nicht erbracht, rechtfertigt dies keine Reduzierung der Honoraransprüche des Klägers. Zur Begründung hiefür wird auf die Ausführungen im Urteil vom 21.08.2007, Ziffer 3. d) aa) bis cc)) Bezug genommen; an dieser Berechnung hält der Senat auch nach erneuter Verhandlung fest.

c) Der Kläger hat Anspruch auf Vergütung des dritten Planungsentwurfs, der schließlich zur Baugenehmigung führte, wie auch auf (gesonderte) Vergütung des ersten Entwurfs vom 08.07.1998 und des zweiten Entwurfs vom 06.11.2000.

aa) Der erste Entwurf vom 08.07.1998 wurde von der R….. vor dem Architektenvertrag vom 21.02.2000 gefertigt. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, dass diese Erstellung des Entwurfs gegen oder ohne seinen Willen erfolgt oder etwa reine Akquisetätigkeit gewesen sei; er verteidigt sich vielmehr mit dem Einwand, dieser erste Entwurf entspreche im wesentlichen dem zweiten Entwurf vom 06.11.2000. Daher kann der Kläger nach § 631 BGB eine Vergütung verlangen, die sich nach § 632 Abs. 2 BGB in Ermangelung einer vereinbarten Vergütung nach den Vergütungsbestimmungen der HOAI richtet. Es sind daher die Mindestsätze der HOAI zugrunde zu legen, wobei auch dieses Bauobjekt in die Honorarzone III einzuordnen ist, weil die Planung eine Lagerhalle sowie ein daran anschließendes Bürogebäude erfasste (§ 12 Ziffer 3 HOAI).

Da der Kläger mit der Vorplanung der Leistungsphase 2 des § 15 Abs. 2 HOAI beauftragt war, durfte er seiner Honorarrechnung vom 19.11.2002 die Kostenschätzung vom 08.07.1998 (Anlage H 6, Bl. 63 GA) zugrunde legen. Anhand dieser hat er lediglich die Baukosten in Höhe von 1.546.335,39 DM (790.628,68 €), nicht auch die Außenanlagen als anrechenbare Kosten übernommen.

In Ermangelung einer schriftlichen Vereinbarung i.S.d. §§ 19 Abs. 1, 4 Abs. 4 HOAI ist die Vorplanung nach § 15 Abs. 1 HOAI mit 7 % zu bewerten. Ob der Kläger hiervon einen Abzug von 50 % nach § 20 HOAI hätte machen müssen, kann dahingestellt bleiben; jedenfalls hat er einen Anspruch auf Vergütung des ersten Entwurfs in Höhe von 1.989,17 € gemäß seiner Rechnung vom 19.11.2002 (Anlage H 6, Bl. 32 GA).

bb) Der zweite Entwurf vom 06.11.2000 (Anlage H 12) ist ein erster Entwurf im Rahmen des am 21.02.2000 geschlossenen, insoweit wirksamen Architektenvertrages. Dieser ist nach § 20 HOAI gesondert vergütungspflichtig, weil dieser Entwurf und der dritte Entwurf vom 27.07.2001 (Anlage H 13) nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen i.S.v. § 20 HOAI gefertigt worden sind.

Um grundsätzlich verschiedene Anforderungen handelt es sich, wenn sich das Raum- oder Funktionsprogramm oder das Bauvolumen wesentlich ändert, aber das gleiche, ursprünglich geplante Gebäude vorliegt. Davon sind die im Rahmen der Leistungsphase 2 geschuldeten, nicht gesondert vergütungsfähigen Varianten, bei denen die Anforderungen gleich oder nur geringfügig anders sind, zu unterscheiden (Locher/Koeble/Frik-Locher, HOAI, 9. Aufl., § 20 Rn 25, § 15 Rn 37).

Ein Vergleich der Entwürfe vom 06.11.2000 und vom 27.07.2001 ergibt, dass – anders als vom Beklagten geltend gemacht – nicht nur die Außenwand des Bürogebäudes links vom Eingang geändert wurde. Vielmehr wurde die äußere Form des Gebäudes an den jeweiligen Außenecken verändert und abgeschrägt. Ferner wurde das Treppenhaus komplett umgestaltet und die Treppe verlagert. Auch der Bereich vor dem Übergang zur Werkstatt, ebenso der Übergangsbereich selbst, sind im Hinblick auf die Außenwände, die Raumanordnung und die Funktion erheblich geändert worden. Hiernach handelt es sich offenkundig nicht nur um geringfügige, sondern vielmehr um wesentliche Änderungen des Gebäudes, die gesondert zu vergüten sind.

Auch bei dieser Vorplanung der Leistungsphase 2 durfte der Kläger die anrechenbaren Kosten im Wege der Kostenschätzung ermitteln. Von der klägerischen Kostenschätzung vom 07.05.2001 (Anlage H 9, Bl. 40 GA) sind gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 5 HOAI die Außenanlagen in Höhe von 60.000,- DM und der Zaun in Höhe von 28.000,- DM abzuziehen, nicht jedoch die Grünfläche, da der Kläger diese geplant hat (§ 10 Abs. 5 Nr. 4 HOAI). Damit ergeben sich anrechenbare Kosten von 1.384.774,20 DM + 12.600,- DM = 1.397.374,20 DM brutto bzw. 1.204.633,- DM netto. Das Grundhonorar beträgt daher nach Interpolation (DM-Tabelle) 102.139,33 DM, so dass sich für die Leistungsphase 2 (7 %) ein Honoraranspruch von 7.149,75 DM abzüglich 50 % gemäß § 20 HOAI errechnet. Hieraus ergibt sich ein Honoraranspruch des Klägers für den Entwurf vom 06.11.2000 in Höhe von 3.574,88 DM bzw. 1.827,81 €.

cc) Entgegen der Auffassung des Beklagten steht der gesonderten Vergütung des ersten und zweiten Entwurfs auch nicht die Vereinbarung der Parteien entgegen, mit der Vergütung der ersten Bauvoranfrage solle die zweite Bauvoranfrage mit abgegolten sein. Der Beklagte trägt selbst nicht vor, dass es sich bei Bauvoranfrage und Entwurf um jeweils denselben Vorgang handle; dies ergibt sich auch weder aus der zeitlichen Abfolge (erste Bauvoranfrage: 07.10.1997, erster Entwurf: 08.07.1999, zweite Bauvoranfrage: 27.06.2000, zweiter Entwurf, 06.11.2000), noch aus dem vorgetragenen Inhalt der Vereinbarung über die Abgeltung beider Bauvoranfragen mit Zahlung von 10.000,- DM.

d) Des weiteren hat der Kläger einen Anspruch auf Nebenkosten aus Ziffer 4.7 des Architektenvertrages i.V.m. § 7 Abs. 3 S. 2 HOAI. Hiernach ist er berechtigt, pauschal 8 % des Nettohonorares geltend zu machen. Diese Vereinbarung erfolgte entgegen der Auffassung des Beklagten bereits "bei Auftragserteilung" i.S.v. § 7 Abs. 3 S. 2 HOAI; eine frühere, vor dem 21.02.2000 erfolgte Auftragserteilung steht nicht fest. Soweit der Beklagte anführt, aus der Rechnung vom 17.12.1999 ergebe sich, dass der Kläger sich bereits Mitte Dezember 1999 in einem Vertragsverhältnis mit dem Beklagten gewähnt habe, kann dem nicht gefolgt werden. Diese Rechnung bezieht sich auf die erste Bauvoranfrage vom 07.10.1997; dass diese Bauvoranfrage nicht auf einem Architektenvertrag hinsichtlich der Leistungsphasen nach § 15 Abs. 2 HOAI beruhte, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Beauftragung mit der Bauvoranfrage verfolgte ebenso wie diejenige mit dem ersten Entwurf ein anderes Leistungsziel als der Architektenvertrag vom 21.02.2000 und steht daher der Honorarvereinbarung nach § 7 Abs. 3 S. 2 HOAI nicht entgegen (Locher/Koeble/Frik-Locher, a.a.O., § 4 Rn 39). Allerdings kann der Kläger pauschalierte Nebenkosten nur für die nach Abschluss des Vertrages erbrachten Leistungen, mithin nur für den zweiten und dritten Entwurf, verlangen.

e) Insgesamt ergibt sich hiernach folgender Vergütungsanspruch des Klägers:

Leistungsphase 2 (1. Entwurf): 1.989,17 €

Leistungsphase 2 (2. Entwurf): 1.827,81 €

Leistungsphasen 1-4 (3. Entwurf): 18.485,04 €

Nebenkosten: 1.625,03 € (8 % aus Kosten 2. und 3. Entwurf)

Zwischensumme: 23.927,05 €

+ 16 % USSt: 3.828,33 €

insgesamt: 27.755,38 €

./.geleisteter Zahlung: 20.451,68 €

Vergütungsanspruch: 7.303,70 €

Ein weitergehender Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen der Leistungsphasen 5 –9 besteht nicht. Da der Architektenvertrag vom 21.02.2000 aufgrund Verstoßes gegen das Koppelungsverbot teilweise nichtig ist, kann der Kläger für die Leistungsphasen 5 - 9 nur Wertersatz nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 2, 818 Abs. 2 BGB verlangen. Da der Kläger insoweit aber keine Leistungen erbracht hat, besteht auch keine Ersatzpflicht seitens des Beklagten.

Das Vorbringen des Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.06.2009 rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 3 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen. Die Beantwortung der Frage, ob Art. 10 § 3 MRVG verfassungsgemäß ist, hat grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Hieran hat sich auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dieser Sache nichts geändert. Auch unter Zugrundelegung der engen Auslegung des Koppelungsverbotes ist klärungsbedürftig, ob Art. 10 § 3 MRVG verfassungsgemäß ist; dies musste vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 25.09.2008 nicht entschieden werden.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 43.888,38 €.