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1. Gründe 2
   1. A)

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Hinsichtlich des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Die Parteien stellen Sicherheitssoftware für Computer her. Die Antragsgegnerin warb auf den Verpackungen ihres Produktes mit einem unzutreffenden und daher unzulässigen Werbevergleich. Sie verpflichtete sich vertraglich ab dem 23. Mai 2008 zur Unterlassung. Bis dahin war sie aufgrund einer entsprechend befristeten einstweiligen Verfügung des Landgerichts Düsseldorf zur Unterlassung verpflichtet. Die Antragstellerin stellte bei einer Reihe von Testkäufen fest, dass auch nach dem 23. Mai 2008 Verpackungen mit dem unzulässigen Werbeaufdruck im Handel erhältlich waren. Die Antragsgegnerin vertreibt ihre Produkte über vier vertraglich mit ihr verbundene Distributoren, die wiederum die jeweiligen Händler beliefern. Einer dieser Distributoren, die Firma I., verteilte auf einer Messe in B. am 30. Juli 2008 unentgeltlich und zu Werbe- bzw. Testzwecken nicht für den Weiterverkauf bestimmte Verkaufsboxen mit dem beanstandeten Werbeaufdruck.

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Das Landgericht hat die angegriffene Werbung durch Beschlussverfügung verboten und diese auf den Widerspruch der Antragsgegnerin bestätigt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Antragsgegnerin.

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Die Antragsgegnerin meint, sie habe nicht zurechenbar gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen, weshalb dieser die Wiederholungsgefahr beseitigt habe.

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Sie beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10. Oktober 2008 abzuändern und die einstweilige Verfügung vom 16. Juni 2008 unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufzuheben.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie meint, die Antragsgegnerin habe zielgerichtet und fortdauernd gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen, weshalb ihr sowohl ein neuer gesetzlicher als auch ein vertraglicher Unterlassungsanspruch zustehe.

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Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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2. B)

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Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin bleibt in der Sache ohne Erfolg, denn das Landgericht hat die einstweilige Verfügung zu Recht bestätigt.

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Die Parteien streiten über die Frage, ob der Antragstellerin ein vertraglicher und ggf. ein neuer gesetzlicher Unterlassungsanspruch zusteht, oder ob die Wiederholungsgefahr insoweit durch den Unterlassungsvertrag beseitigt wird.

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Es kann insoweit dahin stehen, ob die Antragsgegnerin alles Erforderliche getan hat, um einen neuen Verstoß zu vermeiden. Insbesondere kann dahinstehen, ob sie nach dem Unterlassungsvertrag gehalten war, auch dafür Sorge zu tragen, dass die vertraglich nicht unmittelbar mit ihr verbundenen Einzelhändler nach dem 23. Mai 2008 die streitgegenständlichen Verpackungen nicht mehr verwenden, was jedenfall nicht ganz zweifelsfrei ist.

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Das Entstehen des wettbewerblichen Unterlassungsanspruches nach § 8 Abs. 1 UWG setzt nämlich auch dann kein Verschulden voraus, wenn dieser aufgrund eines nach wirksamer Unterwerfung begangenen Verstoßes neu entsteht (BGH GRUR 1990, 534, 534 - "Abruf-Coupon" m.w.N.). Die Wiederholungsgefahr hinsichtlich eines derartigen Verstoßes kann nur durch eine neue Unterwerfungserklärung mit einer gegenüber dem ursprünglichen Vertragsstrafeversprechen deutlich erhöhten Strafbewehrung ausgeräumt werden (BGH a.a.O.). Daher kommt es auch auf die Ausführungen der Antragsgegnerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.04.2009 nicht an. Die Antragstellerin macht hier keine Vertragsstrafe geltend, für die ein schuldhafter Verstoß erforderlich ist, sondern einen neuen Unterlassungsanspruch. Auf diesen ist – wie im Senatstermin erörtert - aber auch § 8 Abs. 2 UWG anwendbar.

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Dieser neue Unterlassungsanspruch ist jedenfalls durch die Verteilung der beanstandeten Verpackungen durch die Distributorin der Antragsgegnerin auf der Messe in B. am 30. Juni 2008 entstanden. Nach § 8 Abs. 2 UWG begründen Zuwiderhandlungen, die ein Beauftragter oder Mitarbeiter in einem Unternehmen begeht, Unterlassungsansprüche auch gegen den Inhaber des Unternehmens. Die Firma I. als Distributorin der Antragsgegnerin ist Beauftragter im Sinne dieser Bestimmung, denn ein solcher ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen aufgrund eines Vertrags- oder sonstigen Verhältnisses tätig ist. Erforderlich, aber auch ausreichend ist insoweit, dass der Erfolg seiner Handlung auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt und dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Anspruch auf die beanstandete Tätigkeit zukommt, wobei es nicht darauf ankommt, ob ein solcher Einfluss tatsächlich besteht, sondern ob sich der Unternehmensinhaber einen solchen Einfluss sichern könnte (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 8 UWG Rn. 2.41). Das gilt insbesondere dann, wenn das Unternehmen – wie hier – Teile der Unternehmensfunktion auf Dritte überträgt (hier: Vertrieb) (Köhler a.a.O. Rn. 2.44). Wenn die Antragsgegnerin sich zum Vertrieb selbständiger Vertriebspartner bedient, sind diese damit hinsichtlich des Vertriebs der Produkte der Antragsgegnerin deren Beauftragte. Für deren wettbewerbswidrige Handlungen hat damit auch die Antragsgegnerin einzustehen, soweit es um das Bestehen eines Unterlassungsanspruches geht.

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Wie bereits ausgeführt, wird die durch diesen neuen Verstoß gegen die Unterlassungspflicht begründete Wiederholungsgefahr auch nicht durch den vorangegangenen Unterwerfungsvertrag beseitigt. Schon aus diesem Grunde war die einstweilige Verfügung wie beantragt zu erlassen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil das Urteil kraft Gesetzes nicht revisibel ist.

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Streitwert: 250.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)