1

G r ü n d e

2

A.

3

Der Kläger begehrt in erster Linie Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten wegen einer irreführenden Werbung der Beklagten für das Produkt "I.W.B" der Beklagten zu 1., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist. Letzterer äußerte sich in einer Fernsehwerbesendung des Senders X. am 13. Juni 2007 mit verschiedenen Formulierungen zur angeblichen Fähigkeit dieses Produkts, nach dessen Einnahme überschüssige Kohlenhydrate aus der anschließend aufgenommenen Nahrung zu "blocken". Diese Äußerungen sind Gegenstand des Verbotsantrags zu I. 1. Außerdem begehrt der Kläger, dass die Beklagten es unterlassen, dieses Produkt als Nahrungsergänzungsmittel zu bewerben oder zu vertreiben. Als solches wird das Produkt auf der Verpackung bezeichnet (Anlage K 2). Zudem bezieht sich der Klageantrag noch auf ein weiteres Produkt der Beklagten zu 1. mit der Bezeichnung "I.W.A.". Der Kläger beanstandet insoweit ebenfalls Äußerungen des Beklagten zu 2. in der o. g. Werbesendung vom 13. Juni 2007. Dort entwickelte sich der folgende Dialog zwischen dem Moderator und dem Beklagten zu 2.:

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"Moderator: ‚L-Carnitin, da wissen wir ja, das ist ja, glaub’ ich, der ...’

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F. F.: ‚Auch 'ne’

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Moderator: ‚Fettverbrenner’

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F. F.: ‚Ja, das dürfen wir so aus rechtlichen Gründen im Deutschen Fernsehen nicht sagen.’

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Moderator: ‚Echt nicht?’

9

F. F.: ‚Ne, dürfen wa nicht. Deshalb sagen wa mal an dieser Stelle, ist es nicht! So! Damit haben wir dem auch Rechnung getragen. Aber es ist ‚ne tolle,’

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Moderator: ‚Aber er hilft!’

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F. F.: ‚genau, es ist 'ne tolle Substanz, die durchaus Sinn macht, gerade auch, wenn man etwas für den Körper tun möchte, sie einzusetzen.’"

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Der Kläger sieht hierin die unzutreffende Aussage des Beklagten zu 2., der in dem Produkt enthaltene Stoff "L-Carnitin" sei ein "Fettverbrenner". Schließlich begehrt der Kläger den Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 166,80 € nebst Zinsen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 175 ff. GA) Bezug genommen.

13

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgen. Sie meinen, das landgerichtliche Urteil berücksichtige weder die genauen Einzelheiten der vom Beklagten zu 2. vorgenommenen Werbeaussage noch die biochemischen Wirkungen der Bestandteile des "I.W.B." in ausreichendem Umfang. Der Klageantrag zu I. 1. sei zudem unzulässig, weil ihm neben dem umfassenderen Klageantrag zu I. 2. das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Der Antrag zu I. 2. sei unbegründet, weil das Produkt "I.W.B." ernährungsspezifische und –physiologische Wirkungen habe. Es solle auch nicht – wie unzutreffend vom Landgericht angenommen – die Nahrungsaufnahme verhindern. Der Klageantrag zu I. 3. sei unbegründet, weil der Beklagte zu 2. sich die entsprechende Aussage des Moderators der Werbesendung gerade nicht zu eigen gemacht und vielmehr ausdrücklich widersprochen habe.

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Die Beklagten beantragen,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen

16

hilfsweise

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unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur Neuverhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.

18

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

20

hilfsweise

21

mit der Maßgabe, dass von dem Verbotsausspruch zu I. 2. die zu I. 1. streitgegenständlichen Werbeaussagen ausgenommen sind.

22

Der Kläger wiederholt und vertieft ebenfalls seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er ist insbesondere der Auffassung, die werblich beanspruchten Wirkungen des "I.W.B." seien keineswegs wissenschaftlich gesichert. Dem Klageantrag zu I. 1. fehle auch nicht mit Blick auf den Antrag zu I. 2. das Rechtsschutzbedürfnis, weil beide Anträge unterschiedliche Zielrichtungen hätten.

23

B.

24

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht in vollem Umfang stattgegeben. Der Senat schließt sich den Ausführungen des Landgerichts an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug. Die Ausführungen der Beklagten im Berufungsverfahren führen zu keiner abweichenden Beurteilung und geben lediglich Anlass für die nachfolgenden Ergänzungen.

25

Die im Urteilstenor unter I. 1. wiedergegebenen Äußerungen des Beklagten zu 2. hat das Landgericht zur Recht als irreführend verboten. Sie betreffen das Produkt "I.W.B.". Es soll überschüssige Kohlenhydrate blockieren (Anträge zu I. 1.1 und 1.2), durch Teile eines Kürbisgewächses (Garcinia Cambogia) und die darin enthaltene Hydroxycitronensäure (Hydroxycitrat) überschüssigen Zucker aus der Nahrung nehmen und ihn sofort in Energie umwandeln, so dass er sich nicht mehr auf den Hüften festsetzen kann (Antrag zu I. 1.3) und durch enthaltene Kakaofasern überschüssiges Fett in der Nahrung binden (Antrag zu I. 1.4).

26

Dieser Antrag ist entgegen der Auffassung der Berufung nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses mit Blick auf den Antrag zu I. 2. unzulässig. Letzterer zielt auf ein Verbot ab, das fragliche Produkt als Nahrungsergänzungsmittel zu bewerben oder zu vertreiben. Das betrifft ein Vertriebsverbot, während der Antrag zu I. das Ziel verfolgt, bestimmte Werbeäußerungen als irreführend zu verbieten. Beide Anträge haben damit unterschiedliche Zielrichtungen und betreffen unterschiedliche Gesichtspunkte bezogen lediglich auf dasselbe Produkt. Auch wenn das Mittel als Nahrungsergänzungsmittel nicht vertrieben werden dürfte, weil der Antrag zu I. 2. Erfolg hätte, so könnte es möglicherweise mit geänderter Bezeichnung weiter in den Verkehr gebracht und mit Äußerungen wie unter I. 1. angegriffen beworben werden.

27

Das Landgericht hat zu Recht mit Blick auf die vom Kläger genannten Gesichtspunkte die Voraussetzungen einer irreführenden Werbung gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG bejaht; jetzt findet sich die Vorschrift in § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Der in dem Produkt enthaltene Kidney-Bohnen-Extrakt ist nämlich zunächst – wie zwischen den Parteien nicht streitig ist – allenfalls in der Lage, die Verdauung von Stärke zu beeinträchtigen, nicht aber, sämtliche Kohlenhydrate, zu denen vor allem auch Zucker gehört, zu "blocken". Auch wenn, wie die Berufung anführt, in der Werbeaussage nicht ausdrücklich von einer Blockierung "jeder" Kohlenhydrate die Rede ist, so erweckt sie doch diesen Eindruck, weil nicht zwischen verschiedenen Arten von Kohlenhydraten differenziert wird. Vielmehr geht es um eine allgemeine Wirkung bezogen auf sämtliche Arten von Kohlenhydraten, die "geblockt" werden sollen. Soweit die Beklagten meinen, dass dies gerade durch die Zufügung weiterer Bestandteile, nämlich der Hydroxycitronensäure und der Kakaofasern, bewirkt werden könnte, ist nicht ansatzweise erkennbar, dass dies entsprechend der Behauptung der Beklagten wissenschaftlich gesichert sein könnte. Abgesehen davon, dass die vom Kläger vorgelegten Untersuchungen dagegen sprechen, haben die darlegungspflichtigen Beklagten ihrerseits die wissenschaftliche Absicherung nicht dargelegt und insbesondere keine Studien vorgelegt, die dafür sprechen könnten. Die bloße Äußerung des Lieferanten der Faser, der selbst an einem Absatz seiner Ware interessiert ist, reicht keinesfalls, um die wissenschaftliche Absicherung zu belegen. Darüber hinaus hat das Landgericht mit Recht eine Irreführung auch darin gesehen, dass nach der Werbeaussage nur die "überschüssigen" Kohlenhydrate blockiert werden sollen. Das erweckt den unzutreffenden Eindruck, das Mittel könne zwischen den vom Körper benötigten und den übrigen, eben überschüssigen Kohlenhydraten unterscheiden. Das ist auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht der Fall.

28

Auch hinsichtlich des Klageantrags zu I. 2. schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts an. Das Produkt der Beklagten zu 1. ist kein Nahrungsergänzungsmittel, als das es beworben und vertrieben wird. Nahrungsergänzungsmittel ist gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel (NemV) ein Lebensmittel, das

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1. dazu bestimmt ist, die allgemeine Ernährung zu ergänzen,

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2. ein Konzentrat von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung allein oder in Zusammensetzung darstellt und

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3. in dosierter Form, insbesondere in Form von Kapseln, Pastillen, Tabletten, Pillen und anderen ähnlichen Darreichungsformen, Pulverbeuteln, Flüssigampullen, Flaschen mit Tropfeinsätzen und ähnlichen Darreichungsformen von Flüssigkeiten und Pulvern zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen, in den Verkehr gebracht wird.

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Gemäß § 3 Abs. 1 NemV dürfen bei der Herstellung eines Nahrungsergänzungsmittels nur die in Anlage 1 der Verordnung aufgeführten Nährstoffe im Sinne des § 1 Abs. 2 NemV, also Vitamine und Mineralstoffe einschließlich Spurenelemente, nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 und 3 verwendet werden. Dazu gehören die Bestandteile des Produkts der Beklagten zu 1. nicht. Es dient vielmehr nicht dazu, mit derartigen Bestandteilen die Nahrung um vom Körper benötigte Stoffe zu ergänzen, sondern gleichsam im Gegenteil dazu, die Verwertung der dem Körper zugeführten Nahrung zu beeinflussen und teilweise zu verhindern, in der Sprache der Werbung der Beklagten zu "blocken". Es mag sich um ein Medizinprodukt im Sinne des § 3 Nummer 1 Buchst. c) MPG handeln, wie die Beklagten meinen. Näheres hierzu kann dahin stehen. Ein Nahrungsergänzungsmittel ist das Produkt der Beklagten jedenfalls nicht.

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Das ausgesprochene Verbot verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit aufgrund Europarechts. Die Beklagten berufen sich ohne Erfolg auf die Entscheidung "Sportlernahrung II" des Bundesgerichtshofs (GRUR 2004, 793). Der Kläger hat nämlich bestritten, dass die Beklagte zu 1. das Produkt in N. rechtmäßig herstellt und in den Verkehr bringt. Er hat hierzu – gestützt auf die Ergebnisse einer Beweisaufnahme vor dem Landgericht E. – ausgeführt, über den N.-Geschäftssitz der Beklagten zu 1. werde eine Vertriebstätigkeit bezogen auf den Fernsehsender X. nicht vorgenommen. Zudem seien verschiedene Bestellungen an die N.-Anschrift unbeantwortet geblieben, während erst eine Bestellung an die E.-Niederlassung zum Erfolg geführt habe. Die Beklagten sind diesem Vortrag nicht im Einzelnen entgegengetreten. Insbesondere haben sie auch in der Berufungsbegründung keinerlei Einzelheiten zum angeblichen Vertrieb in N. ausgeführt, aus denen entnommen werden könnte, wie, auf welche Weise und vor allem unter welcher Bezeichnung das Produkt in N. in den Verkehr gebracht wird. Zudem geht es im vorliegenden Fall nicht um ein Verbot des Produkts schlechthin, sondern nur um den Vertrieb und die Bewerbung unter der Bezeichnung als "Nahrungsergänzungsmittel".

34

Auch hinsichtlich des Antrags zu I. 3. schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts an. Der Beklagte zu 2. hat sich nur auf eine Weise von der Aussage, der in dem Produkt "I.W.A." enthaltene Stoff "L-Carnitin" sei ein Fettverbrenner, distanziert, dass jeder Zuschauer den Eindruck gewinnen muss, er vertrete eigentlich das Gegenteil. Nach dem im Senatstermin abgespielten Mitschnitt der Sendung ergibt sich kein von der schriftlichen Wiedergabe abweichender Eindruck des Dialogs.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung des Landgerichts berücksichtigt nicht § 100 Abs. 1 ZPO, dem zufolge mehrer unterliegende Personen nach Kopfteilen haften. Eine gesamtschuldnerische Haftung kommt gemäß § 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO nur in Betracht, wenn mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt werden. Dieser Fall liegt hier nicht vor. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

36

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 30.000,-- €.

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Prof. B. Dr. M. N.

39

Anlage

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Inhalt der Werbesendung vom 13. Juni 2007

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betr. "I.W.A."

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"Moderator: ‚L-Carnitin, da wissen wir ja, das ist ja, glaub’ ich, der ...’

43

F. F.: ‚Auch 'ne’

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Moderator: ‚Fettverbrenner’

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F. F.: ‚Ja, das dürfen wir so aus rechtlichen Gründen im Deutschen Fernsehen nicht sagen.’

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Moderator: ‚Echt nicht?’

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F. F.: ‚Ne, dürfen wa nicht. Deshalb sagen wa mal an dieser Stelle, ist es nicht! So! Damit haben wir dem auch Rechnung getragen. Aber es ist ‚ne tolle,’

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Moderator: ‚Aber er hilft!’

49

F. F.: ‚genau, es ist 'ne tolle Substanz, die durchaus Sinn macht, gerade auch, wenn man etwas für den Körper tun möchte, sie einzusetzen.’"