1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben auch die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört. Die Beklagte betreibt einen Versandhandel. Ihre Produkte bewirbt sie im Fernsehen in der Form einer Dauerwerbesendung. Daneben präsentiert sie die Produkte in dem Magazin "X.I.". In der Ausgabe 05/2007 bewarb die Beklagte die Produkte "T.D.C. I und II", "T.V.A.", "T.O." und "T.C." der T.H. AG unter Verwendung der weiter unten als Tenor der landgerichtlichen Entscheidung wiedergegebenen Aussagen. Es handelt sich um diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke zur diätetischen Behandlung von Diabetes, Makuladegeneration, Osteoporose sowie Herzinsuffizienz und Hypertonie. Auf den als Anlage K 2 in Kopie vorgelegten Magazinbeitrag mit der Überschrift "Nährstoffe für mehr" wird Bezug genommen.

4

Der Kläger sieht hierin eine nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB i.V.m. § 3 DiätV unzulässige und daher wettbewerbsrechtlich unlautere Werbung. Die Beklagte werbe für Lebensmittel mit Aussagen, die sich auf die Beseitigung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten bezögen.

5

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 174 ff. d. GA., Bezug genommen.

6

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung der Bewerbung der Produkte "T.D.C. I und II", "T.V.A.", "T.O." und "T.C." mit den nachstehend wiedergegebenen Aussagen, wie in der Anlage K 2 geschehen, verurteilt:

7

1. für das Mittel "T.D.C. I und II":

8

1.1.

9

"Diabetes

10

Stoffwechselstörungen durch chronisch erhöhte Blutzuckerwerte",

11

1.2.

12

"Ein wachsender Teil der deutschen Bevölkerung leidet an Diabetes Typ 2, früher "Altersdiabetes" genannt. Doch die Erkrankung trifft in zunehmendem Maße auch jüngere Menschen.",

13

1.3.

14

"Chronisch erhöhte Blutzuckerwerte tun zwar nicht weh, aber die Folgeschäden sind groß. Vor allem die Schädigungen der Nerven (diabetische Neuropathien) können weitere Störungen zur Folge haben, die alle Organe in Mitleidenschaft ziehen.",

15

1.4.

16

"Eine gute Blutzuckereinstellung ist die Voraussetzung für die Verhinderung von Spätschäden des Diabetes. Eine Reihe von Mikronährstoffen spielt dabei eine wichtige Rolle für einen geordneten Stoffwechsel. Neben einer Verbesserung des Zuckerstoffwechsels unterstützen sie auch den ebenfalls gestörten Fettstoffwechsel sowie die Funktion des Nervengewebes", weiß Dr. H.D. "In vielen Fällen lässt sich durch eine gezielte Zufuhr eine Besserung der Beschwerden erreichen."

17

1.5.

18

"zur diätetischen Behandlung von Diabetes und diabetischen Polyneuropathien",

19

1.6.

20

"Ernährung ist nicht nur eine Frage des Geschmacks, sondern auch der Gesundheit. Mit einer Nährstofftherapie – auch bilanzierte Diät genannt – können Sie die Behandlung von verschiedenen Krankheiten ernährungsmedizinisch unterstützen. Was genau sich hinter den Nährstoffbalance-Konzept von T. verbirgt, erfahren sie hier und am ... bei X."

21

1.7.

22

"Gesund und leistungsstark genießen – wer möchte das nicht. Doch ob jung, ob alt – die Anzahl der Menschen, die an chronischen Krankheiten wie Diabetes, Osteoporose oder Herz-Kreislauf-Erkrankungen leiden, nimmt ständig zu. Mangelnde Bewegung und eine ausgewogene Ernährung sind meist die Ursachen für diese Zivilisationskrankheiten. Der Stoffwechsel im Körper des Menschen funktioniert nämlich nur dann optimal, wenn die Nährstoffversorgung stimmt."

23

1.8.

24

"Die alte chinesische Weisheit: Was immer der Vater einer Krankheit gewesen ist – die Mutter war eine schlechte Ernährung, trifft heute mehr denn je zu. Viele Ärzte und Ernährungswissenschaftler gehen davon aus, dass ein großer Teil der chronischen Erkrankungen durch eine adäquate Ernährung vermieden werden könnte".

25

2.

26

für das Mittel "T.V.A.":

27

2.1.

28

"Makuladegeneration

29

Versorgungsnotstand der Netzhaut",

30

2.2.

31

"Eine häufige Ursache für Sehbehinderungen und Erblindung bei Personen über 65 Jahre ist die altersbedingte Makuladegeneration, kurz AMD genannt. Bei dieser Erkrankung setzen sich Ablagerungen in der Makula, dem Bereich der höchsten Sehschärfe auf die Netzhaut, ab. Diese Ablagerungen wirken wie ein großer schwarzer Fleck im Zentrum des Blickfeldes. Alltagsbeschäftigungen wie Lesen, Fernsehen oder Autofahren werden innerhalb kurzer Zeit unmöglich. In Deutschland leiden heute schon über zwei Millionen Menschen an dieser chronischen Augenkrankheit – Tendenz steigend."

32

2.3.

33

"Die Ursachen der Erkrankung sind noch weitgehend unbekannt, aber sicher ist, dass vor allem hellhäutige Menschen mit blau(grauen) Augen besonders häufig betroffen sind. Ernährungswissenschaftlicher gehen davon aus, dass die Zufuhr einer bestimmten Kombination an Mikronährstoffen einen bremsenden Einfluss auf die Entstehung und den Verlauf der altersbedingten Makuladegeneration haben kann."

34

2.4.

35

"Es gibt derzeit keine alternative Behandlungsmöglichkeit der trockenen AMD, mit 85 Prozent die häufigste Form der AMD. Mit einer hochdosierten Kombination aus Vitamin C, Vitamin E, ß-Karotin und Zink lässt sich aber das Fortschreiten der AMD um 25 Prozent und der damit verbundene Sehverlust um 19 Prozent verringern", berichtet Dr. H.D., wobei er sich auf eine Studie des National Institute of Health in den USA bezieht."

36

2.5

37

"zur diätetischen Behandlung von altersbedingter Makuladegeneration"

38

2.6.

39

"Ernährung ist nicht nur eine Frage des Geschmacks, sondern auch der Gesundheit. Mit einer Nährstofftherapie – auch bilanzierte Diät genannt – können Sie die Behandlung von verschiedenen Krankheiten ernährungsmedizinisch unterstützen. Was genau sich hinter dem Nährstoffbalance-Konzept von T. verbirgt, erfahren Sie hier und am ... bei X."

40

2.7.

41

"Gesund und leistungsstark genießen – wer möchte das nicht. Doch ob jung, ob alt – die Anzahl der Menschen, die an chronischen Krankheiten wie Diabetes, Osteoporose oder Herz-Kreislauf-Erkrankungen leiden, nimmt ständig zu. Mangelnde Bewegung und eine ausgewogene Ernährung sind meist die Ursachen für diese Zivilisationskrankheiten. Der Stoffwechsel im Körper des Menschen funktioniert nämlich nur dann optimal, wenn die Nährstoffversorgung zunimmt."

42

2.8.

43

"Die alte chinesische Weisheit: "Was immer der Vater einer Krankheit gewesen ist – die Mutter war eine schlechte Ernährung", trifft heute mehr denn je zu. Viele Ärzte und Ernährungswissenschaftler gehen davon aus, dass ein großer Til der chronischen Erkrankungen durch eine adäquate Ernährung vermieden werden könnte."

44

3.

45

für das Mittel "T.O.",

46

3.1.

47

"Osteoporose

48

Wichtige Faktoren, die die Knochendichte beeinflussen",

49

3.2.

50

Unterschreitet die Knochendichte einen bestimmten Wert, spricht man von Osteoporose, was wörtlich übersetzt "poröser Knochen" heißt. Ist die Osteoporose erst einmal fortgeschritten, führt dies zu einem vier- bis sechsmal höheren Knochenbruchrisiko – und damit natürlich auch zu weniger Agilität. Frauen sind von dieser Krankheit besonders betroffen. Sie erkranken etwa doppelt so häufig wie Männer, vor allem während und nach de Wechseljahren."

51

3.3.

52

"Ob man an Osteoporose erkrankt oder nicht, liegt zu einem Teil an den Genen. Doch der Knochenstoffwechsel wird auch durch andere Faktoren beeinflusst. Eine Ursache für die vermehrte Freisetzung von Mineralstoffen aus dem Knochen ist zum Beispiel die erhöhte Säurebelastung durch unsere proteinreiche Kost. Normalerweise werden Säuren über die Niere wieder ausgeschieden, mit steigendem Alter jedoch verringert sich die Säureausscheidekapazität der Niere, so dass es zu einer chronischen Übersäuerung und damit Entmineralisierung des Knochens kommt."

53

3.4.

54

"Eine Regulation des Säure-Basen-Haushaltes und die Zufuhr knochenrelevanter Mikronährstoffe spielt daher bei der Prävention und Therapie der Osteoporose eine wichtige Rolle", erklärt Dr. H.D. "Eine ergänzende bilanzierte Diät, die die notwendigen, Knochenaufbau fördernden und Knochenabbau hemmenden Substanzen erhält, kann gezielt als langfristige Nährstofftherapie bei Osteoporose eingesetzt werden und dann die Knochendichte erhöhen."

55

3.5.

56

"zur diätetischen Behandlung von Osteoporose."

57

3.6.

58

"Ernährung ist nicht nur eine Frage des Geschmacks, sondern auch der Gesundheit. Mit einer Nährstofftherapie – auch bilanzierte Diät genannt – können Sie die Behandlung von verschiedenen Krankheiten ernährungsmedizinisch unterstützen. Was genau sich hinter dem Nährstoffbalance-Konzept von T. verbirgt, erfahren Sie hier und am ... bei X."

59

3.7.

60

"Gesund und leistungsstark genießen – wer möchte das nicht. Doch ob jung, ob alt – die Anzahl der Menschen, die an chronischen Krankheiten wie Diabetes, Osteoporose, oder Herz-Kreislauf-Erkrankungen leiden, nimmt ständig zu. Mangelnde Bewegung und eine ausgewogene Ernährung sind meist die Ursachen für diese Zivilisationskrankheiten. Der Stoffwechsel im Körper des Menschen funktioniert nämlich nur dann optimal, wenn die Nährstoffversorgung stimmt."

61

3.8.

62

"Die alte chinesische Weisheit: "Was immer der Vater einer Krankheit gewesen ist – die Mutter war eine schlechte Ernährung", trifft heute mehr denn je zu. Viele Ärzte und Ernährungswissenschaftler gehen davon aus, dass ein großer Teil der chronischen Erkrankungen durch eine adäquate Ernährung vermieden werden könnte."

63

4.

64

für das Mittel "T.C.":

65

4.1.

66

"Herzinsuffizienz und Hypertonie

67

Die Auswirkungen einer unzureichenden Herzversorgung",

68

4.2.

69

"Beeinträchtigungen dieser Versorgung können über kurz oder lang zu schweren Erkrankungen des Herzens und des gesamten Herz-Kreislauf-Systems führen:"

70

4.3.

71

"zur diätetischen Behandlung von Arteriosklerose, Herzrhythmusstörungen, Herzinsuffizienz und Hypertonie."

72

4.4.

73

"Ernährung ist nicht nur eine Frage des Geschmacks, sondern auch der Gesundheit. Mit einer Nährstofftherapie – auch bilanzierte Diät genannt – können Sie die Behandlung von verschiedenen Krankheiten ernährungsmedizinisch unterstützen. Was genau sich hinter dem Nährstoffbalance-Konzept von T. verbirgt, erfahren Sie hier und am ... bei X."

74

4.5.

75

"Gesund und leistungsstark genießen – wer möchte das nicht. Doch ob jung, ob alt – die Anzahl der Menschen, die an chronischen Krankheiten wie Diabetes, Osteoporose, oder Herz-Kreislauf-Erkrankungen leiden, nimmt ständig zu. Mangelnde Bewegung und eine ausgewogene Ernährung sind meist die Ursachen für diese Zivilisationskrankheiten. Der Stoffwechsel im Körper des Menschen funktioniert nämlich nur dann optimal, wenn die Nährstoffversorgung stimmt."

76

4.6.

77

"Die alte chinesische Weisheit: "Was immer der Vater einer Krankheit gewesen ist – die Mutter war eine schlechte Ernährung", trifft heute mehr denn je zu. Viele Ärzte und Ernährungswissenschaftler gehen davon aus, dass ein großer Teil der chronischen Erkrankungen durch eine adäquate Ernährung vermieden werden könnte."

78

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die beanstandete Werbung sei unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs wettbewerbswidrig. Die als Rechtsverordnung i.S.d. § 12 Abs. 2 Satz 2 LFBG anzusehende Diätverordnung gestatte in § 3 nur ganz spezielle Angaben zu diätetischen Lebensmitteln, die vorliegend nicht eingehalten worden seien. Daran ändere sich durch das Inkrafttreten der Health Claims Verordnung nichts. Diese gestatte krankheitsbezogene Angaben nur, sofern sie in einem förmlichen Verfahren zugelassen worden seien. Daran fehle es. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Aussagen zu 1.5., 2.5., 3.5. und 4.3. zu den obligatorischen Pflichtangaben gehörten. Die Richtlinie 1999/21/EG gelte nur für Produktkennzeichnung und Etikettierung, ein isolierter Werbehinweis betreffend die Zweckbestimmung sei nicht zulässig.

79

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung.

80

Die Beklagte hält die Auffassung, dass die Mitteilung von Pflichtangaben im Sinne des Art. 4 Abs. 4 lit. a der Richtlinie 1999/21/EG über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke dann gegen das Verbot krankheitsbezogener Werbung verstoße, wenn diese losgelöst von der Verpackung erfolge, für grundlegend fehlerhaft. Es sei widersprüchlich, bestimmte Angaben in der Werbung zu untersagen, aber auf der Produktverpackung zu verlangen. Der europäische Gesetzgeber trenne nicht scharf zwischen Werbung und Kennzeichnung. Die Aussagen 1.5, 2.5, 3.5. und 4.3. unterfielen der Richtlinie und dem sie insoweit umsetzenden § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV unmittelbar. Die Aussagen 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 2.1., 2.2., 2.3., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 4.1. und 4.2. erläuterten die Zweckbestimmung der Produkte dadurch, dass der Personenkreis, für den das Produkt bestimmt sei, skizziert und kurz dargelegt werde, was das Produkt mit Blick auf die Zweckbestimmung ausmache. Auch sie könnten daher nicht verboten sein. Ein Verbot der Verwendung der Angaben in der Werbung wirke sich zudem hemmend auf den Marktzutritt Dritter aus und sei daher mit Art. 28 EG nicht zu vereinbaren. Es sei auch nicht mit dem Grundrecht der freien Meinungsäußerung zu vereinbaren, ebenso wenig mit der Freiheit der Berufsausübung. Die zum 1. Juli 2007 in Kraft getretene Health Claims Verordnung gestatte in Art. 14 nunmehr ausdrücklich die Präsentation von Angaben über die Verringerung eines Krankheitsrisikos. Diese Anordnung sei gegenüber § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB vorrangig. Die Angaben 1.6., 1.7., 1.8., 2.6., 2.7., 2.8., 3.6., 3.7., 3.8., 4.4., 4.5. und 4.6. seien im Übrigen gar nicht produktbezogen. Sie könnten allenfalls noch als Verweise auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Nährstoffs im Sinne des Art. 10 Abs. 3 HCVO verstanden werden. Als solche seien sie aber jedenfalls so lange zulässig, wie die nach Art. 13 und Art. 14 zu schaffenden Listen noch nicht vorlägen.

81

Die Beklagte beantragt,

82

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 25. April 2008 - 38 O 212/07 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

83

Der Kläger beantragt,

84

die Berufung zurückzuweisen.

85

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt er vor, Art. 2 Abs. 1 lit. d HCVO verweise bezüglich der Begriffsbestimmung von "Kennzeichnung" auf Art. 1 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 2000/13/EG. Danach gehörten zur Kennzeichnung nur die Angaben auf der Verpackung oder anderen das Lebensmittel begleitenden Schriftstücken. Dass zwischen der Etikettierung und der Werbung streng zu unterscheiden sei, habe auch der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung "Douwe Egberts" klargestellt. Die für diätetische Lebensmittel zulässigen krankheitsbezogenen Werbeaussagen habe der Verordnungsgeber in § 3 DiätV abschließend geregelt. Bei den beworbenen Produkten handele es sich um ergänzende bilanzierte Diäten, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers grundsätzlich nur unter ärztlicher Aufsicht eingenommen werden sollten. Von daher gebe es auch kein generelles Werbeverbot, denn gegenüber Ärzten dürften diese Produkte krankheitsbezogen beworben werden. Dass einige Angaben nicht produktbezogen seien, sei unzutreffend. Sie seien im Kontext der beanstandeten Werbung angegriffen, aus dem sich ihre Produktbezogenheit ergebe.

86

II.

87

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur zu einem kleinen Teil Erfolg. Das Landgericht hat der Beklagten die streitgegenständliche Werbung im Wesentlichen zu Recht untersagt, lediglich soweit sich die Untersagung auch auf die obligatorischen Pflichtangaben nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DiätV, also die Aussagen zu 1.5., 2.5., 3.5. und 4.3., bezieht, war sie aufzuheben.

88

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungs- und anspruchsberechtigt.

89

Die Voraussetzungen der Angehörigkeit einer erheblichen Zahl von Unternehmen, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und einer für die Wahrnehmung seiner satzungsgemäßen Aufgabe erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung betreffen nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis (BGH, GRUR 2006, 873, 874 - Augenoptiker-Mittelstandsvereinigung) und sind daher von Amts wegen zu prüfen.

90

Vorliegend unterliegt die Klagebefugnis keinen Bedenken. Für die Annahme der Angehörigkeit einer erheblichen Zahl auf dem einschlägigen Markt tätiger Mitglieder reicht es aus, wenn diese Mitglieder als Unternehmen - bezogen auf den maßgeblichen Markt - in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann; es kommt nicht entscheidend darauf an, ob den Verbandsmitgliedern nach Anzahl, Bedeutung oder Umsatz im Verhältnis zu allen auf diesem Markt tätigen Unternehmen eine repräsentative Stellung zukommt (BGH, GRUR 2009, 692, 693 - Sammelmitgliedschaft VI). Dass der Kläger diese Voraussetzung erfüllt, ist dem Senat aus einer Vielzahl anderer Verfahren bekannt und wird auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Für das Vorhandensein der erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung spricht beim Kläger, der seit vielen Jahren entsprechend tätig ist und in dieser Zeit immer als entsprechend ausgestattet angesehen worden ist (vgl. BGH, NJW 2006, 2630 - Arzneimittelwerbung im Internet), eine tatsächliche Vermutung (BGH, GRUR 1997, 476 - Geburtstagswerbung II).

91

Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der Bewerbung der Produkte "T.D.C. I und II", "T.V.A.", "T.O." und "T.C." mit den im Tenor des erstinstanzlichen Urteils unter Ziffer 1.1. bis 1.4., 1.6. bis 2.4., 2.6. bis 3.4., 3.6. bis 4.2. und 4.4. bis 4.6. wiedergegebenen Aussagen aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB.

92

Die Bewerbung der Produkte "T.D.C. I und II", "T.V.A.", "T.O." und "T.C." mit diesen Aussagen verstößt gegen das Verbot der krankheitsbezogenen Werbung und ist daher unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs wettbewerbswidrig gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB.

93

Nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB ist es verboten, in der Werbung für Lebensmittel Aussagen zu verwenden, die sich auf die Beseitigung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten beziehen. Dieses Verbot krankheitsbezogener Werbung stellt eine Marktverhaltensregelung i.S. von § 4 Nr. 11 UWG dar (BGH, GRUR 2008, 1018, 1020 - MobilPlus-Kapseln). Es gilt gemäß § 12 Abs. 2 LFGB, § 3 Abs. 1 DiätV auch für diätetische Lebensmittel. Den in § 3 Abs. 2 DiätV geregelten Ausnahmetatbeständen unterfällt unstreitig keines der beworbenen Produkte.

94

Gegen dieses Verbot hat die Beklagte verstoßen, indem sie in ihrer Werbung die Linderung der Erkrankungen Diabetes, Makuladegeneration (AMD), Osteoporose sowie Herzinsuffizienz und Hypertonie durch die Einnahme der vorgenannten Produkte in Aussicht gestellt hat (vgl. BGH, GRUR 2008, 1018, 1020 - MobilPlus-Kapseln). In allen beanstandeten Aussagen wird entweder eine dieser Krankheiten genannt oder es ist allgemein von der Behandlung oder Vermeidung von Erkrankungen durch die richtige Ernährung die Rede. Die Aussagen sind auch produktbezogen. Die Aussagen 1.1. bis 1.4., 2.1. bis 2.4., 3.1. bis 3.4. und 4.1. bis 4.2. finden sich unter den Zwischenüberschriften "Diabetes", "Makuladegeneration", "Osteoporose" und "Herzinsuffizienz" und werden daher vom Leser unmittelbar den am Ende des Berichts abgebildeten und als geeignet zur diätetischen Behandlung von Diabetes, Makuladegeneration, Osteoporose oder Herzinsuffizienz angepriesenen Produkten zugeordnet. Die Aussagen 1.6. bis 1.8., 2.6. bis 2.8., 3.6. bis 3.8. und 4.4. bis 4.6. finden sich zwar in der der Abhandlung dieser einzelnen Erkrankungen vorangestellten Einleitung, dies nimmt ihnen aber nicht den Produktbezug. Der Verbraucher versteht diese Aussagen als für alle Produkte gleichermaßen gültig. So stellt die einleitende Aussage 1.6. - die sich wegen dieses Bezugs auch zu den anderen drei Produkten gleichlautend unter den Ziffern 2.6., 3.6. und 4.4. findet - mit der Formulierung "Mit einer Nährstofftherapie … können sie die Behandlung von verschiedenen Krankheiten ernährungsmedizinisch unterstützen. Was genau sich hinter dem Nährstoffbalance-Konzept von T. verbirgt, erfahren sie hier …" klar, dass sie selbst und die folgenden Aussagen in der Einleitung sich auf alle Produkte der T.-Serie beziehen.

95

Die Aussagen 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 2.1., 2.2., 2.3., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 4.1. und 4.2. gehören auch nicht zu den gemäß § 21 Abs. 2 DiätV zur Kennzeichnung bilanzierter Diäten vorgeschriebenen Pflichtangaben. Nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV dürfen bilanzierte Diäten nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie den Hinweis "zur diätetischen Behandlung von …", ergänzt durch die Krankheit für die sie bestimmt sind, enthalten. Der Vorschrift unterfallen demnach nur solche Aussagen, die die Worte "zur diätetischen Behandlung von" enthalten (vgl. BGH, GRUR 2008, 1118, 1121 - MobilPlus-Kapseln, zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 DiätV). Dieser Vorgabe genügen die vorgenannten Aussagen nicht. Die Aussagen unterfallen auch nicht § 21 Abs. 2 Nr. 2 DiätV, nach dem das Produkt mit einer Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale zu kennzeichnen ist, denen es seine Zweckbestimmung verdankt. Diese Beschreibung soll den Arzt in die Lage versetzen, im Rahmen seiner ärztlichen Aufsicht zu prüfen, ob und gegebenenfalls zu welchen Zwecken und in welcher Art und Weise die bilanzierte Diät einzusetzen ist; die Angaben müssen mithin dem wissenschaftlichen Niveau der ärztlichen Tätigkeit entsprechen (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand November 2008, § 21 DiätV Rn. 13). Unter diese Vorschrift fallen folglich Angaben über Inhaltsstoffe und deren Wirkweise, die es dem Arzt ermöglichen, die Zweckangaben nachzuvollziehen und individuelle Kontraindikationen zu berücksichtigen. Keine der vorgenannten Aussagen liefert jedoch einen sachlichen Grund dafür, weshalb das beworbene Produkt zur Behandlung der Krankheit, für die es jeweils bestimmt ist, geeignet sein soll.

96

Ein anderes Verständnis der Anforderungen an die Pflichtangaben nach § 21 Abs. 2 DiätV lässt sich auch der Entscheidung "Priorin" des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat sich in dieser Entscheidung im Hinblick auf das Verbot krankheitsbezogener Werbung ausschließlich mit einer Werbeaussage beschäftigt, die den Anforderungen des § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV genügte. Dies ergibt sich unmissverständlich aus der Formulierung: "Soweit das Landgericht in der mit dem Unterlassungsantrag zu 2.4 angegriffenen Werbeaussage einen Verstoß gegen das Verbot krankheitsbezogener Werbung (…) gesehen hat, kommt eine Verurteilung unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht" (GRUR 2009, 75, 79). Streitgegenständlich war folglich insoweit allein die unter Ziffer 2.4 genannte Aussage "Priorin für die gezielte Versorgung der Haarwurzel, zur diätetischen Behandlung von Haarwachstumsstörungen und Haarausfall", deren erster Teil keinen Krankheitsbezug aufweist und deren zweiter Teil der Formulierungsvorgabe in § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV folgt. Dass alle Angaben, die eine wie auch immer geartete Erläuterung der Zweckbestimmung enthalten, wettbewerbsrechtlich zulässig sein sollen, ist der Entscheidung nicht zu entnehmen.

97

Das Werbeverbot in § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB, § 3 Abs. 1 DiätV widerspricht auch nicht europäischem Recht. Die Richtlinie 1999/21/EG für Diätlebensmittel und die Richtlinie 2000/13/EG für die Lebensmitteletikettierung regeln nur die Kennzeichnung auf der Verpackung des Produkts. Zwischen der Etikettierung und der Werbung ist streng zu unterscheiden. Für die Etikettierung werden die Grenzen der den Mitgliedstaaten damit belassenen Befugnis in der Richtlinie selbst gezogen, da diese in Art. 18 Abs. 2 die Gründe abschließend anführt, die die Anwendung nichtharmonisierter einzelstaatlicher Vorschriften, die den Verkehr mit der Richtlinie entsprechenden Lebensmitteln verbieten, rechtfertigen können. Diese Bestimmung gilt jedoch nicht für die Werbung (EuGH, GRURInt 2004, 1016 Tz 34 - Douwe Egberts). Die Anwendung einer nationalen Werbungsregelung kann daher, selbst wenn sie gegen die Artikel 28 und 30 EG verstößt - anders als diejenigen nationalen Vorschriften, die hinsichtlich der Etikettierung gegen die Richtlinie 2000/13 verstoßen und weder auf eingeführte Lebensmittel noch auf Lebensmittel einheimischen Ursprungs angewandt werden können - nur in Bezug auf eingeführte Erzeugnisse, nicht aber auf einheimische Erzeugnisse untersagt werden (EuGH, GRURInt 2004, 1016 Tz 57 - Douwe Egberts). Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Produkte aus einem anderen Staat der Europäischen Union eingeführt würden, der Rechtsformzusatz "AG" des Anbieters T.H. AG legt den Rückschluss auf ein inländisches Unternehmen nahe.

98

Daran hat auch das Inkrafttreten der Health-Claims-Verordnung (HCVO) nichts geändert. Nach Artikel 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht in die Liste gemäß den Artikeln 13 und 14 aufgenommen sind. Selbst Verweise auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Nährstoffes für die Gesundheit im Allgemeinen sind nach Artikel 10 Abs. 3 nur zulässig, wenn ihnen eine in der Liste enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist. Die von der Beklagten verwandten Angaben sind in der Liste nicht enthalten. Dass die Liste überhaupt noch nicht erstellt worden ist, hilft der Beklagten nicht. Es handelt sich um eine Positivliste, zulässig sind nur solche Angaben, die in die Liste aufgenommen worden sind. Solange noch keine Liste existiert, kann die Zulässigkeit einer Werbeaussage auf die Health-Claims-Verordnung nicht gestützt werden.

99

Das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 GG vermag die Werbung der Beklagten ebenfalls nicht zu legitimieren. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Aussagen in der angegriffenen Werbung durch das Recht auf freie Meinungsäußerung geschützt sind. Zwar erstreckt sich der Schutz von Artikel 5 Abs. 1 GG auch auf Wirtschaftswerbung, Voraussetzung ist aber, dass diese einen wertenden meinungsbildenden Inhalt hat (BVerfGE 71, 162, 175 - Arztwerbung; BGH, GRUR 2008, 1124, 1125 - Zerknitterte Zigarettenschachtel). Dass sich die Beklagte mit der werblichen Herausstellung der angeblichen Vorteile der Produkte an einer öffentlichen Diskussion beteiligten wollte, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn man den Schutzbereich des Artikel 5 Abs. 1 GG für betroffen erachtet, fehlt es jedenfalls an einer Verletzung des Grundrechts. Bei der Abwägung mit dem durch Artikel 2 Abs. 2 GG ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Recht der Verbraucher auf körperliche Unversehrtheit muss das Recht der Beklagten aus Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 GG vorliegend zurückstehen. Eine krankheitsbezogene Werbung schafft das Risiko, dass bei entsprechend vorbelasteten Verbrauchern der Eindruck entsteht, mit diesem Produkt könnten sie die Krankheit selbst ohne Hinzuziehung eines Arztes behandeln. Es besteht die Gefahr, dass ein an sich notwendiger, aber vom Verbraucher ungeliebter Arztbesuch unterbleibt, wodurch unter Umständen wertvolle Behandlungszeit verloren geht. Dies kann wiederum irreparable Gesundheitsschäden zu Folge haben, die bei einem rechtzeitigen Arztbesuch zu vermeiden gewesen wären. Das vom Gesetzgeber festgelegte Werbeverbot gegenüber Endverbrauchern ist von daher gerechtfertigt.

100

Aus diesem Grund hat auch das Grundrecht der Beklagten auf Freiheit der Berufsausübung, Artikel 12 Abs. 1 GG, zurückzustehen.

101

Soweit das Landgericht der Beklagten auch die Bewerbung der Produkte mit den Aussagen zu 1.5., 2.5., 3.5. und 4.3. untersagt hat, hat die Berufung der Beklagten hingegen Erfolg; der auf die Unterlassung dieser Aussagen gerichtete Klageantrag war zurückzuweisen.

102

Bei diesen Aussagen handelt es sich um sogenannte Pflichtangaben nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV. Danach muss der Hinweis "zur diätetischen Behandlung von …" beim Inverkehrbringen von bilanzierten Diäten zwingend angegeben werden. Die Vorschrift bezieht sich zwar unmittelbar nur auf die Kennzeichnung der diätetischen Lebensmittel, also auf Angaben auf der Verpackung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann aber eine Angabe, zu der der Werbende gesetzlich verpflichtet ist, jedenfalls nicht als unlauter i.S. der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG angesehen werden (BGH, GRUR 2009, 75, 79 - Priorin).

103

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

104

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. Die entscheidenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Wie ausgeführt, erfasst die Entscheidung "Priorin" des Bundesgerichtshofs nur die der Formulierungsvorgabe des § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV entsprechenden Pflichtangaben.

105

Der Streitwert wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 50.000,00 Euro festgesetzt.