1

I.

2

Die Verfügungsbeklagte (im folgenden: Beklagte) wendet sich gegen eine ohne mündliche Verhandlung im Wege des Teilanerkenntnisurteils erlassene einstweilige Verfügung, durch die ihr untersagt worden ist, einen Beschluss auszuführen, mit dem Dr. Sascha H. zu ihrem Geschäftsführer bestellt worden ist.

3

Gesellschafter der 1987 gegründeten Beklagten sind zu je 50 % der Verfügungskläger (im folgenden: Kläger) und die Erbengemeinschaft nach dem verstorbenen Bruder des Klägers Bernd H., die aus dessen Witwe Marlies H. und dessen Sohn Dr. Sascha H. besteht. Der Kläger ist alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer mit der Befugnis, im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen; das Amt des weiteren Geschäftsführers L. endete im Mai 2008.

4

Nach § 6 ihrer Satzung verfügt die Beklagte über einen Beirat, der aus mindestens 3 jeweils für 4 Jahre ernannten Mitgliedern besteht, die ihr Amt nach § 6 Abs. 5 jederzeit mit einer Frist von 3 Monaten zum Monatsende niederlegen können. Für den Fall, dass ein Beiratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit ausfällt, hat der Gesellschafter, der es entsandt hat, nach § 6 Abs. 3 das Recht zur Wahl eines Ersatzmitglieds. Ein geschäftsführender Gesellschafter kann nach § 6 Abs. 2 Satz 3 nicht Mitglied des Beirats sein. Die Bestimmungen des Aktiengesetzes sind nach § 7 Abs. 3 nicht auf den Beirat anzuwenden. Der Beirat entscheidet nach § 8 Abs. 3 mit einfacher Mehrheit, wobei Enthaltungen nicht mitgezählt werden und bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden entscheidet. In der aufgrund § 8 der Satzung von dem Beirat beschlossenen Beiratsordnung heißt es in § 5 Abs. 3, dass eine Abstimmung über einen nicht mit der Einladung angekündigte Tagesordnungspunkt unterbleiben müsse, wenn eines der anwesenden Beiratsmitglieder der Abstimmung widerspreche. Nach § 6 der Beiratsordnung vertritt der Vorsitzende den Beirat nach außen.

5

§ 5 Abs. 4 der Satzung der Beklagten lautet:

6

"Die Bestellung der Geschäftsführer und der Widerruf ihrer Bestellung erfolgen durch den Beirat. Jeder Gesellschafter, dessen Beteiligung mindestens 40 % beträgt, hat das Recht, dem Beirat die Bestellung eines Geschäftsführers seiner Wahl vorzuschlagen. Der Beirat ist gehalten, dem Vorschlag zu entsprechen; es sei denn, dass wichtige Gründe in der Person des vorgeschlagenen Geschäftsführers seiner Bestellung entgegenstehen."

7

Nach § 5 Abs. 6 wird die Beklagte beim Abschluss und der Kündigung der Anstellungsverträge der Geschäftsführer durch den Vorsitzenden des Beirats vertreten.

8

Ein am 17.12.2004 gefasster, undatierter und nicht notariell beurkundeter Gesellschafterbeschluss sah vor, dass der Rechtsanwalt Dr. B. als neutrales Mitglied in den Beirat aufgenommen werde, der damit aus den Herren Dr. B., E. und Dr. Sascha H. bestehe; der Beirat werde nur gemeinschaftlich handeln und nach außen in Erscheinung treten. Den Kläger könne er nur einstimmig als Geschäftsführer abberufen. Dr. Sascha H. legte sein bis dahin innegehabtes Amt als Geschäftsführer der Hermann H. Verwaltungs GmbH nieder.

9

Mit Schreiben vom 11.06.2008 schlugen Marlies H. und Dr. Sascha H. dem Beirat vor, Dr. Sascha H. zum Geschäftsführer der Beklagten zu ernennen. In seiner Sitzung vom 26.08.2008 stimmte der Beirat über diesen Vorschlag ab. Das Beiratsmitglied E. stimmte gegen, Dr. Sascha H. stimmte für ihn. Dr. B. stimmte mit der Maßgabe für die Bestellung von Dr. Sascha H., dass sie zum 11.09.08 wirksam werden solle, und stellte in dem von ihm abgefassten Protokoll fest, der Beirat habe mehrheitlich den Beschluss gefasst, dass Dr. Sascha H. mit Wirkung vom 11.09.2008 zum weiteren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten bestellt werde. Mit Schreiben vom selben Tage teilten Marlies H. und Dr. Sascha H. Dr. B. mit, dass sie Dr. S. als neues Mitglied in den Beirat entsendeten. Dr. Sascha H. teilte Dr. B. mit Schreiben vom selben Tage mit, dass er sein Beiratsmandat erst mit Wirksamwerden seiner Geschäftsführerernennung am 11. September niederlegen werde. Mit Schreiben vom 15.09.2008 bestätigte er, dass er sein Amt niedergelegt habe.

10

Der Kläger beantragte am 03.09.2008 bei dem Landgericht Mönchengladbach den Erlass einer einstweiligen Verfügung, durch die Dr. Sascha H. untersagt werden sollte, als Geschäftsführer der Gesellschaft aufzutreten. Das Landgericht wies den Antrag durch Urteil zurück, die dagegen eingelegte Berufung hat der Senat mit einem gleichzeitig mit diesem Urteil verkündeten Urteil - I-17 U 155/08 - zurückgewiesen. Auf Antrag der durch den Kläger vertretenen Beklagten untersagte das Landgericht Düsseldorf Dr. Sascha H. im Wege einer durch Beschluss des Vorsitzenden erlassenen einstweiligen Verfügung, bis zum 30.11.2008 als Geschäftsführer aufzutreten. Die dagegen von der Beklagten mit dem Ziel eines zeitlich nicht beschränkten Verbots eingelegte sofortige Beschwerde wies der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf mit Beschluss vom 11.11.2009 – I-6 W 62/08 – zurück. Mit am 26.09.2008 eingegangenem Schriftsatz erhob der Kläger bei dem Landgericht Mönchengladbach Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfechtungsklage gegen den Beschluss des Beirats. Dieses Verfahren ist bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden Verfahren ausgesetzt; über die dagegen eingelegte Beschwerde hat der Senat auf Wunsch der Parteien bisher nicht entschieden.

11

Der Kläger hat vorgetragen, die Bestellung von Dr. Sascha H. zum Geschäftsführer sei nichtig. Das folge schon daraus, dass er nach § 6 Abs. 2 der Satzung nicht gleichzeitig Mitglied des Beirats und Geschäftsführer sein könne. Überdies sei ein Beschluss protokolliert worden, der so nicht gefasst worden sei. Dass Dr. Sascha H. alleinvertretungsberechtigt sein solle, sei nicht beschlossen worden. Für die protokollierte Bestellung mit Wirkung vom 11.09.2008 habe allein Dr. B. gestimmt. Gegen die Bestellung von Dr. Sascha H. sprächen wichtige Gründe, weil er mit dem Kläger seit Jahren zerstritten sei, nicht über die für die Geschäftsführertätigkeit erforderlichen Fähigkeiten verfüge und keine Akzeptanz bei dem Personal genieße. Aus diesem Grund habe er an der Abstimmung über seine Bestellung nicht teilnehmen dürfen. Ein Entsendungsrecht gem. § 5 Abs. 4 der Satzung habe nicht bestanden, weil Marlies H. und Dr. Sascha H. jeweils nur zu 25 % an der Beklagten beteiligt seien.

12

Der Kläger hat mit am 09.09.2008 bei dem Landgericht eingegangenem Schriftsatz beantragt,

13

1. der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, den in der Beiratssitzung am 26.08.2008 unter TOP 1 protokollierten angeblichen Beschluss, Herrn Dr. Sascha H. mit Wirkung zum 11.09.2008 zu ihrem weiteren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer zu bestellen, auszuführen, insbesondere Herrn Dr. Sascha H. beim Handelsregister als ihren Geschäftsführer anzumelden;

14

2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehenden Verpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu einer Höhe von 500.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, bis zu 6 Monaten anzudrohen.

15

Die Rechtsanwälte Dr. T. u.a. haben sich mit Schriftsatz vom 09.09.2008, der am selben Tag vorab per Telefax eingegangen ist, für die Beklagte gemeldet, eine am 08.09.2008 von dem Kläger mit dem Zusatz "H. Beteiligungs GmbH" unterzeichnete Vollmacht zur außergerichtlichen Vertretung und Prozessvollmacht vorgelegt, mitgeteilt, die Antragsschrift sei ihnen von Anwalt zu Anwalt zugestellt worden und erklärt, der mit der Antragsschrift geltend gemachte Verfügungsanspruch werde uneingeschränkt anerkannt.

16

Das Landgericht hat am 10.09.2008 ohne mündliche Verhandlung ein Teilanerkenntnisurteil erlassen, durch das es den Anträgen des Klägers stattgegeben, das Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und die Kostenentscheidung vorbehalten hat. Am selben Tag stellten die Prozessbevollmächtigten des Klägers das Urteil den Rechtsanwälten Dr. T. u.a. von Anwalt zu Anwalt zu. Diese übersandten eine Kopie des Urteils an Dr. Sascha H. Am 15.09.2008 wurde das Urteil den Rechtsanwälten Dr. T. u.a. von Amts wegen zugestellt. Am 10.10.2008 haben die Rechtsanwälte O., H. & E. "namens und in Vollmacht der Antragsgegnerin und Berufungsklägerin, vertreten durch den Vorsitzenden des Beirats" Berufung gegen das Urteil eingelegt und die Kopie einer Vollmacht vorgelegt, die von Dr. B. "für den Beirat der H. Beteiligungs GmbH" mit der Datumsangabe 09.10.2008 unterzeichnet ist. Zuvor hatte der Beirat in seiner Sitzung vom 08.10.2008 beschlossen, dass gegen das Urteil Berufung eingelegt werden solle und der Vorsitzende beauftragt werde, alle dazu erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Zunächst hatten die Herren E., Dr. S. und Dr. B., sodann vorsorglich die Herren E., Dr. Sascha H. und Dr. B. abgestimmt; E. hatte sich jeweils der Stimme enthalten, die übrigen Herren hatten für den Beschluss gestimmt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat Dr. Sascha H. erklärt, er stimme der bisherigen Prozessführung des Beirats zu.

17

Die Berufungsführerin trägt vor: Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei unzulässig gewesen, da sie nicht ordnungsgemäß vertreten und daher prozessunfähig gewesen sei. Er sei auch unbegründet. Ein Verfügungsanspruch bestehe nicht, weil der Beiratsbeschluss vom 26.08.2008 weder nichtig noch anfechtbar sei. Die Erbengemeinschaft, die 50 % der Anteile halte, habe ein Vorschlagsrecht für die Bestellung eines Geschäftsführers gehabt. Dr. Sascha H. sei seit dem 11.09.2008 kein Beiratsmitglied mehr, wie sich schon daraus ergebe, dass die Erbengemeinschaft, die ihn entsandt habe, ihn wieder abberufen habe; jedenfalls habe er sein Amt wirksam aus wichtigem Grund, nämlich seiner Berufung zum Geschäftsführer, niedergelegt. Auch bei Anwendung der satzungsmäßigen 3-Monats-Frist sei er spätestens mit Ablauf des 30.11.2008 kein Beiratsmitglied mehr. Dr. Sascha H. sei berechtigt gewesen, an der Abstimmung teilzunehmen. Selbst ohne Berücksichtigung seiner Stimme sei er mit der dann gem. § 8 Abs. 3 der Satzung ausschlaggebenden Stimme des Beiratsvorsitzenden bestellt worden. Dass dieser sich für eine Bestellung erst mit Wirkung vom 11.09.2008 ausgesprochen habe, berühre das Zustandekommen des Beschlusses nicht. Auch über die Alleinvertretungsbefugnis sei ordnungsgemäß abgestimmt worden; über sie sei vor der Beschlussfassung ausdrücklich gesprochen worden, wie sich aus der Einleitung des Protokolls ergebe. Der Beiratsvorsitzende habe nicht dadurch gegen seine Treuepflicht verstoßen, dass er für die Bestellung von Dr. Sascha H. gestimmt habe, die gewährleiste, dass die Unternehmensführung in der Familie bleibe. In der Person Dr. Sascha H. lägen keine Gründe vor, die einer Bestellung entgegen stünden; sein Verhältnis zu dem Kläger sei zwar nicht einfach, aber nicht so zerrüttet, dass sich eine Zusammenarbeit bei entsprechender Aufgabenaufteilung nicht gestalten lasse. Auch ein Verfügungsgrund bestehe nicht; dass die Durchführung des Beschlusses schwerwiegende Nachteile mit sich bringe, habe der Kläger nicht dargelegt.

18

Die Beklagte beantragt,

19

das angefochtene Teilanerkenntnisurteil aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

20

Der Kläger beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Er trägt vor, der Beirat und die von ihm bevollmächtigten Rechtsanwälte seien zur Vertretung der Beklagten nicht befugt. Die einstweilige Verfügung sei durch die Zustellung an ihn, den Kläger, wirksam vollzogen worden, zumal er durch die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB auch von dem Verbot des Insichprozesses befreit worden sei. Im übrigen wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt er vor, dass wegen der Formunwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses vom 17.12.2004 Dr. Sascha H. nicht Mitglied und Dr. B. nicht Vorsitzender des Beirats geworden sei.

23

II.

24

Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten ist begründet.

25

1.

26

Die Berufung ist zwar durch einen vollmachtlosen Vertreter eingelegt worden, weshalb sie zunächst unzulässig war (vgl. Musielak-Weth, ZPO, 6. Aufl., § 88, Rn. 11). Dieser Mangel ist aber in der mündlichen Verhandlung behoben worden.

27

a)

28

Die Rechtsanwälte O., H. & E. waren nicht wirksam bevollmächtigt, im Namen der Beklagten Berufung einzulegen. Die ihnen von dem Vorsitzenden des Beirats erteilte Prozessvollmacht war unwirksam, weil weder der Beirat noch sein Vorsitzender zur Vertretung der Beklagten in dem vorliegenden Verfahren berechtigt ist.

29

aa)

30

Die Satzung der Beklagten enthält keine Regelung, die den Beirat zu ihrer Vertretung in Verfahren der vorliegenden Art ermächtigte. Daraus, dass ihm in § 5 Abs. 4 die Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführer übertragen worden ist, lässt sich nicht entnehmen, dass er auch zur Vertretung der Gesellschaft in einem Rechtsstreit mit einem Gesellschafter bevollmächtigt worden wäre, der die Wirksamkeit der Bestellung betrifft. Auch die Gesellschafterversammlung, der bei Fehlen einer abweichenden Satzungsbestimmung gem. § 46 Nr. 5 GmbHG die Bestellung der Geschäftsführer obliegt, ist nach allgemeiner Ansicht (Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-Großkommentar, § 35, Rn. 69; Scholz-Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 35, Rn. 140 a; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., Anh. § 47, Rn. 34) nicht zur Vertretung der Gesellschaft im Beschlussmängelprozess um die Wirksamkeit der Bestellung berufen. Für Verfahren, die nicht die Anfechtung, sondern die vorläufige Untersagung der Ausführung eines Beschlusses betreffen, gilt das erst recht.

31

Auch eine Vertretungsbefugnis des Vorsitzenden des Beirats für Rechtsstreitigkeiten, die die Bestellung eines Geschäftsführers betreffen, lässt sich der Satzung nicht entnehmen. Zwar wird die Gesellschaft nach § 5 Abs. 6 der Satzung beim Abschluss und der Kündigung der Anstellungsverträge der Geschäftsführer durch ihn vertreten. Die dem Abschluss des Anstellungsvertrages vorausgehende und von ihm zu unterscheidende Bestellung der Geschäftsführer ist davon aber nicht umfasst, sondern in § 5 Abs. 4 der Satzung geregelt und dort dem Beirat, nicht seinem Vorsitzenden übertragen.

32

bb)

33

§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 112 AktG begründet eine Vertretungsbefugnis des Beirats nicht.

34

Nach den genannten Vorschriften vertritt ein nach dem Gesellschaftsvertrag zu bestellender Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern gerichtlich und außergerichtlich, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. Da die kennzeichnende Aufgabe des Aufsichtsrats in der Überwachung und Beratung der Geschäftsführer besteht (Scholz-Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 52, Rn. 52, 55) und dem Beirat der Beklagten in der Satzung nicht nur die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer, sondern in § 7 Abs. 1 auch ihre Überwachung übertragen worden ist und Unterrichtungs- (§ 5 Abs. 3) und Auskunftspflichten (§ 7 Abs. 1) der Geschäftsführer ihm gegenüber begründet worden sind, spricht einiges dafür, dass es sich bei dem Beirat um einen Aufsichtsrat i.S.v. § 52 GmbHG handelt. Zu einer Vertretungsbefugnis des Beirats im vorliegenden Rechtsstreit führt das indes nicht. Die Anwendung der Bestimmungen des Aktiengesetzes - also auch des § 112 AktG - auf den Beirat ist in § 7 Abs. 3 der Satzung der Beklagten ausdrücklich ausgeschlossen worden. Darin liegt eine abweichende Regelung i.S.v. § 52 Abs. 1 GmbHG.

35

Hinzu kommt, dass eine GmbH im Anfechtungsprozess grundsätzlich auch dann durch die Geschäftsführer vertreten wird, wenn ein Aufsichtsrat besteht (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., Anh. § 47, Rn. 34; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., Anh. § 47, Rn. 165 m.w.N.). Für Verfahren, in denen eine einstweilige Regelung bis zur Entscheidung über die Wirksamkeit eines Beschlusses erstrebt wird, gilt nichts anderes.

36

b)

37

Der Mangel der Vertretungsmacht ist aber gem. § 89 Abs. 2 ZPO dadurch geheilt worden, dass Dr. Sascha H. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat der Prozessführung des Beirats zugestimmt und damit auch die Bevollmächtigung der Rechtsanwälte O., H. & E. genehmigt hat. Dies war ungeachtet des zwischenzeitlichen Ablaufs der Berufungs- und der Berufungsbegründungsfrist mit Rückwirkung möglich (Musielak-Weth, ZPO, 6. Aufl., § 89, Rn. 16).

38

Dr. Sascha H. ist zur Vertretung der Beklagten im vorliegenden Verfahren berufen.

39

aa)

40

Der – grundsätzlich gem. § 35 Abs. 1 GmbHG unbeschränkt vertretungsberechtigte – Kläger ist zur Vertretung der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht befugt. Aus dem Gedanken, dass es prozessrechtlich nicht möglich ist, einen Rechtsstreit mit sich selbst zu führen - und zwar auch nicht als Vertreter eines anderen - folgt, dass der Geschäftsführer die GmbH nicht wirksam in einem Prozess vertreten kann, den er in seiner Eigenschaft als Gesellschafter gegen die GmbH anstrengt (BGH NJW 1984, 57; OLG München GmbHR 2004, 584 = NZG 2004, 422; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-Großkommentar, § 35, Rn. 69; Nietsch GmbHR 2004, 1518, 1521). Dass der Kläger von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, an der rechtsgeschäftlichen Vertretung der Beklagten sich selbst gegenüber also nicht gehindert ist, hat auf das prozessrechtliche Verbot der Doppelvertretung keinen Einfluss.

41

bb)

42

Auch eine Vertretung der Beklagten durch ihre Gesellschafter kommt, wie ausgeführt (s.o. a aa) nicht in Betracht.

43

cc)

44

Vertreter der Beklagten im vorliegenden Verfahren ist vielmehr Dr. Sascha H. als von dem Beirat bestellter Geschäftsführer.

45

Wenn mehrere Geschäftsführer vorhanden sind, wird die GmbH in einem Rechtsstreit gegen einen der Geschäftsführer durch die verbleibenden Geschäftsführer vertreten, wenn diese dazu satzungsmäßig berufen sind und die Gesellschaft von der Möglichkeit, gem. § 46 Nr. 8 GmbHG einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht (BGH WM 1992, 731 = GmbHR 1992, 299; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-Großkommentar, § 46, Rn. 108; Scholz-Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 35, Rn. 140 e; Scholz-K.Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 46, Rn. 164). Das gilt auch, wenn der Rechtsstreit die Anfechtung bzw. Nichtigkeitsfeststellung der Bestellung des Geschäftsführers zum Gegenstand hat. Solange die Nichtigkeit seiner Bestellung nicht rechtskräftig festgestellt ist, kann er sie als derjenige, der im Fall des Obsiegens der GmbH als deren Geschäftsführer zu gelten hat, vertreten (BGH NJW 1981, 1041; KG GmbHR 1997, 1001; Paefgen in Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG-Großkommentar, § 35, Rn. 36, 69, § 38, Rn. 95; Scholz-K.Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 45, Rn. 149; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., Anh. § 47, Rn. 165; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 35, Rn. 20). Für ein Verfahren, das die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes bis zu einer solchen rechtskräftigen Entscheidung zum Gegenstand hat, gilt das erst recht.

46

Der Beirat als das nach § 5 Abs. 4 der Satzung dazu berufene Organ hat ausweislich des Protokolls vom 26.08.2008 Dr. Sascha H. zum weiteren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt. Einen Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG haben die Gesellschafter nicht gefasst. Dass der Beklagten durch das angefochtene Urteil untersagt worden ist, den Beschluss über die Bestellung Dr. Sascha H. zum Geschäftsführer auszuführen, hindert ihn nicht an ihrer Vertretung; die Rechtmäßigkeit dieses Verbots ist gerade Gegenstand des Berufungsverfahrens.

47

2.

48

Die Berufung der Beklagten ist begründet.

49

a)

50

Ob sich das schon daraus ergibt, dass die einstweilige Verfügung – was der Senat von Amts wegen zu berücksichtigen hätte - nicht gem. §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO innerhalb eines Monats seit ihrem Erlass vollzogen worden ist, kann offen bleiben. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft gemacht, dass die einstweilige Verfügung den Rechtsanwälten Dr. T. u.a. am 10.09.2008 im Parteibetrieb zugestellt worden ist. Diese waren zur Vertretung der Beklagten nicht befugt, weil der Kläger, der ihnen im Namen der Beklagten Prozessvollmacht erteilt hatte, zur Vertretung der Beklagten nicht berechtigt war (s.o. 1 b aa). Nachdem das Landgericht sie als Prozessbevollmächtigte der Beklagten behandelt und aufgrund des von ihnen erklärten Anerkenntnisses die einstweilige Verfügung erlassen hatte, war es andererseits aus der Sicht des Klägers konsequent, die einstweilige Verfügung ihnen gegenüber zu vollziehen.

51

b)

52

Erfolg hat die Berufung jedenfalls, weil das Landgericht zu Unrecht die von dem Kläger beantragte einstweilige Verfügung erlassen hat.

53

aa)

54

Ein Anerkenntnisurteil durfte nicht ergehen, weil es an einem wirksamen Anerkenntnis der Beklagten fehlte. Es wurde durch die Rechtsanwälte Dr. T. u.a. erklärt, die nicht über eine wirksame Prozessvollmacht verfügten, weil der Kläger, der sie ihnen erteilt hatte, zur Vertretung der Beklagten nicht befugt war (s.o. a).

55

bb)

56

Die Voraussetzungen des Erlasses der einstweiligen Verfügung liegen nicht vor, weil es zumindest an einem Verfügungsgrund fehlt.

57

Zwar wird es allgemein für zulässig gehalten, dass der Gesellschaft die Ausführung eines Beschlusses im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig untersagt wird. In Betracht kommt eine solche – die Hauptsache in erheblichem Umfang vorwegnehmende – einstweilige Verfügung aber nur, wenn die Durchführung des Beschlusses schwerwiegende Nachteile mit sich bringt, was im Fall der Nichtigkeit eines Beschlusses regelmäßig, im Fall seiner bloßen Anfechtbarkeit lediglich ausnahmsweise angenommen wird (Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-Großkommentar, Anh. § 47, Rn. 290 f.). Folgt man der Auffassung, dass Beiratsbeschlüsse nicht mit der Anfechtungsklage analog § 246 AktG, sondern lediglich im Wege der allgemeinen Feststellungsklage angegriffen werden können (vgl. Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-Großkommentar, § 52, Rn. 343 ff.), müssen die Mängel des von dem Beirat gefassten Beschlusses regelmäßig so schwerwiegend sein, dass sie im Fall einer Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung zur Nichtigkeit, nicht lediglich zur Anfechtbarkeit führen würden.

58

Derart gravierende Mängel des von dem Beirat gefassten Beschlusses lassen sich auf der Grundlage des glaubhaft gemachten Sachverhalts nicht feststellen.

59

(1)

60

Zur Nichtigkeit führende Verfahrensfehler sind dem Beirat nicht unterlaufen.

61

(a)

62

Zu der Sitzung des Beirats am 26.08.2008 ist ordnungsgemäß eingeladen worden. Der Einladung ließ sich entnehmen, dass über die Bestellung von Dr. Sascha H. zum Geschäftsführer der Beklagten zu entscheiden war. Zwar war als Beschlussgegenstand nicht die Bestellung zum "alleinvertretungsberechtigten" Geschäftsführer angegeben. Für die sach- und rechtskundigen Beiratsmitglieder war aber vorhersehbar, dass im Zusammenhang mit der Bestellung auch über den Umfang der Befugnisse des Geschäftsführers zu entscheiden sein würde. Einen Widerspruch gegen die Beschlussfassung über die Alleinvertretungsberechtigung gem. § 5 Abs. 3 der Beiratsordnung hat kein Beiratsmitglied erklärt.

63

(b)

64

An der Beiratssitzung haben die Personen teilgenommen, aus denen der Beirat seit 2004 bestand. Nach dem Gesellschafterbeschluss vom 17.12.2004 waren dies die Herren Dr. B., E. und Dr. Sascha H. Eine Formnichtigkeit des Beschlusses dürfte nicht anzunehmen sein. Die Bestellung von Beiratsmitgliedern bedurfte nicht der notariellen Beurkundung. Sollten – was nicht unzweifelhaft ist - andere Teile des Beschlusses als Satzungsänderungen anzusehen und damit gem. § 53 Abs. 2 GmbHG beurkundungsbedürftig gewesen sein, würde eine daraus folgende Formnichtigkeit dieser Regelungen gem. § 139 letzter Halbsatz BGB die Wirksamkeit der Bestellung der Beiratsmitglieder nicht berühren, weil anzunehmen ist, dass die Gesellschafter in jedem Fall wollten, dass der Beirat künftig aus den bestellten Personen bestehen würde. Jedenfalls sind diese in den folgenden Jahren mit Billigung der Gesellschafter fortlaufend als Beiratsmitglieder tätig geworden.

65

(c)

66

Dr. Sascha H. war zur Teilnahme an der Abstimmung über seine eigene Bestellung befugt. Dass ein Gesellschafter sich an der Abstimmung in der Gesellschafterversammlung beteiligen darf, die seine Bestellung zum Geschäftsführer zum Gegenstand hat, ist anerkannt (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 47, Rn. 24 m.w.N.). Wenn die Bestellung in der Satzung dem Beirat übertragen ist, gilt für das Stimmrecht von Beiratsmitgliedern jedenfalls dann nichts anderes, wenn sie zugleich Gesellschafter sind.

67

Dass der Kläger und das Beiratsmitglied E. die Auffassung vertreten haben, der Bestellung von Dr. Sascha H. stünden wichtige Gründe entgegen, führt entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu einem Stimmverbot für Dr. Sascha H., auch wenn er an einer Abstimmung über seine Abberufung aus wichtigem Grund nicht hätte teilnehmen dürfen.

68

(d)

69

Es spricht einiges dafür, dass der Beschluss mehrheitlich gefasst worden ist. Zwar hat Dr. B. der Bestellung lediglich mit der Maßgabe zugestimmt, dass sie erst zum 11.09.2008 wirksam werden solle. Darin dürfte aber gegenüber der Bestellung ohne zeitliche Einschränkung, für die Dr. Sascha H. gestimmt hat, kein Aliud, sondern ein Minus liegen, so dass der Beschluss mit dem weniger weit gehenden Inhalt zustande gekommen sein dürfte. Jedenfalls würde es bei einem Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit führen, wenn unzutreffend die Mehrheit der abgegebenen Stimmen festgestellt worden wäre (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., Anh. § 47, Rn. 6).

70

(2)

71

Auch inhaltlich ist ein bei einer Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung zur Nichtigkeit führender Verstoß gegen Gesetz oder Satzung nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen.

72

(a)

73

Die Bestellung von Dr. Sascha H. verstößt nicht gegen die Bestimmung in § 6 Abs. 2 Satz 3 der Satzung, dass ein geschäftsführender Gesellschafter nicht Mitglied des Beirats sein kann. Schon dem Wortlaut nach regelt sie nicht, dass ein Beiratsmitglied nicht zum Geschäftsführer bestellt werden könnte. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Gesellschafter die Möglichkeiten der Auswahl des Geschäftsführers in dieser Weise hätten beschränken wollen. Konsequenz der Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 3 der Satzung ist es vielmehr, dass ein zum Geschäftsführer bestelltes Beiratsmitglied aus dem Beirat ausscheidet oder zumindest ausscheiden muss, wobei die in § 6 Abs. 5 für die Niederlegung seines Amtes vorgesehene 3-Monats-Frist für diesen Fall nicht gelten dürfte.

74

(b)

75

Ob der aus Marlies H. und Dr. Sascha H. bestehenden Erbengemeinschaft ein Vorschlagsrecht gem. § 5 Abs. 4 der Satzung zustand, braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Der Beirat ist befugt, jede von ihm für geeignet gehaltene Person zum Geschäftsführer zu bestellen, unabhängig davon, ob sie von einem Gesellschafter vorgeschlagen worden ist, der mindestens 40 % der Anteile hält. Das Vorliegen eines solchen Vorschlags führt lediglich zu der sich aus § 5 Abs. 4 Satz 3 der Satzung ergebenden Beschränkung des Auswahlermessens des Beirats. Eine etwa unzutreffende Annahme des Bestehens einer solchen Bindung würde allenfalls zur Anfechtbarkeit, nicht zur Nichtigkeit eines von der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlusses führen können.

76

(c)

77

Gründe in der Person des Dr. Sascha H., die seine Bestellung als nichtig erscheinen lassen, liegen auf der Grundlage des glaubhaft gemachten Sachverhalts nicht vor; über die Zweckmäßigkeit seiner Bestellung hat der Senat nicht zu entscheiden.

78

Als promovierter Jurist und Rechtsanwalt ist Dr. Sascha H. grundsätzlich geeignet, die Aufgaben eines kaufmännischen Geschäftsführers wahrzunehmen. Eine Ausbildung zum Konditor ist dazu nicht zwingend erforderlich, zumal mit dem Kläger ein auf diesem Gebiet unstreitig besonders befähigter Geschäftsführer vorhanden ist und der frühere Geschäftsführer L. ebenfalls kein Konditor, sondern Kaufmann war. Dass Dr. Sascha H. jahrelang als Geschäftsführer der Hermann H. Verwaltungs GmbH und als Mitglied des Beirats der Beklagten - der die Geschäftsführer zu bestellen und zu beaufsichtigen hat - tätig war, lässt es als fernliegend erscheinen, dass er nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten völlig ungeeignet zur Übernahme der (Mit-) Geschäftsführung sein könnte.

79

(d)

80

Ein der Geschäftsführerbestellung entgegen stehendes unheilbares Zerwürfnis zwischen Dr. Sascha H. und dem Kläger kann im vorliegenden Eilverfahren nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden. Die von den Parteien vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen – die in erheblichem Umfang durch Wertungen geprägt sind – ergeben ein uneinheitliches Bild. Dass Dr. Sascha H. jahrelang in dem Beirat der Beklagten tätig war, spricht dagegen, dass eine Zusammenarbeit zwischen ihm und dem Kläger völlig ausgeschlossen ist.

81

(3)

82

Angesichts der langjährigen Tätigkeit Dr. Sascha H. in dem Beirat der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, dass die Aufnahme seiner Geschäftsführertätigkeit und ihre Ausübung bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren unabhängig von dem Vorliegen gravierender Beschlussmängel so schwere Nachteile für die Beklagte mit sich brächte, dass das Interesse des Klägers, die Durchführung des Beiratsbeschlusses vorläufig zu verhindern, das Interesse der Beklagten an seiner Durchführung überwöge.

83

3.

84

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Senat trifft nach der aus § 538 Abs. 1 ZPO abzuleitenden Regel, dass bei vom Erstgericht begangenen Verfahrensverstößen das Berufungsgericht zur Beseitigung des Verstoßes selbst entscheiden darf (Musielak, ZPO, 6. Aufl., § 301, Rn. 23), eine die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens umfassende abschließende Entscheidung. Dass das Landgericht sie einem zu erlassenden Schlussurteil vorbehalten hat, beruhte ersichtlich darauf, dass es zu Unrecht von einem wirksamen Anerkenntnis der Beklagten ausgegangen ist und daher eine Prüfung der Voraussetzungen des § 93 ZPO für erforderlich gehalten hat. Auf diese Vorschrift kommt es indes nicht an.

85

Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist im Hinblick auf § 542 Abs. 2 ZPO nicht veranlasst.

86

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 50.000 € festgesetzt.