1

G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger ist seit dem 25. August 2005 Insolvenzverwalter über das Vermögen der K….. Verwaltungs GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Er nimmt die Beklagte, die mit Kaufvertrag vom 11. Dezember 2003 von dem einzigen (Gründungs-) Gesellschafter und zugleich (bis Ende August 2002, Bl. 130 GA) alleinigem Geschäftsführer der Schuldnerin S-W dessen Geschäftsanteil übernommen hat, auf Einzahlung des Stammkapitals von 25.000 € in Anspruch.

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Nach § 3 Abs. 3 der Satzung der Schuldnerin vom 8. März 2002 war die Stammeinlage von 25.000 € in Geld zu erbringen und unverzüglich einzuzahlen. S-W veranlasste am 21. März 2002 eine Überweisung von 25.000 € auf das Geschäftskonto der Schuldnerin. Am 14. Juni 2002 überwies die Schuldnerin einen Betrag von 24.000 € auf das Konto, von dem aus die vorgenannte Überweisung von 25.000 € erfolgte. Die als Anl. K 7 (Bl. 64 GA) zur Akte gereichte Druckausgabe dieser Überweisung weist als Empfänger der Überweisung vom 14. Juni 2002 die K..-P… GmbH & Co. KG aus, deren alleiniger Gesellschafter ebenfalls S-W war, und als Verwendungszweck "UMB.GEM. DARLEHENSVERTRAG".

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Wegen des Sach- und Streitstands erster Instanz im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen, wegen der zur Verurteilung der Beklagten führenden Erwägungen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Der geltendgemachte Anspruch auf Zahlung der Stammeinlage in Höhe von 25.000 € ergebe sich aus § 16 Abs. 3 i. V. m. § 19 GmbHG. Die Zahlung von 25.000 € habe die Stammeinlage nicht erbracht, da S-W in seiner Eigenschaft als alleiniger Gesellschafter der Schuldnerin einen Betrag in ähnlicher Größenordnung wieder an den Einzahler habe zurückfließen lassen, so dass der Umgehungstatbestand des förmlichen Hin- und Herzahlens gegeben sei.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Streithelferin der Beklagten. Sie vertritt die Ansicht, durch die Einzahlung von 25.000 € am 21.März 2002 sei die satzungsmäßige Einlage wirksam erbracht worden, weil dieser Betrag der Gesellschaft von diesem Moment an uneingeschränkt zur freien Verfügung gestanden habe. Ein Umgehungstatbestand in Form einer verdeckten Sacheinlage liege nicht vor. Allein der Rückfluss eines Geldbetrages auf ein dem Gesellschafter zuzuordnendes Konto begründe noch nicht die Vermutung dafür, dass diesem ein wechselseitiges Geschäft zu Grunde gelegen hat. Erfolge die Zahlung, ohne dass dieser eine weiter gehende Gesellschaftsverbindlichkeit zu Grunde gelegen hätte, handele es sich insofern um eine bloße Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen. Auf ein hier nicht gegebenes Umsatzgeschäft zwischen Gesellschaft und Gesellschafter komme es nur dann nicht an, wenn die Rückzahlung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Einlageleistung erfolge. Die Rückzahlung habe dann keinen darüber hinausgehenden Rechtsgrund, sondern stelle lediglich eine Scheinzahlung dar. Erforderlich sei dann allerdings, dass Zahlung und Rückzahlung unmittelbar, das heißt noch am selben Tag bzw. innerhalb weniger Tage, nach neuester Rechtsprechen des Bundesgerichtshofs allenfalls von knapp einem Monat, erfolgen müsse. Die hier gegebene Frist zwischen Einzahlung und Rückfluss von ca. zweieinhalb Monaten erfülle die Fallgruppe der Scheinzahlung nicht. Der von der Rechtsprechung bei einer verdeckten Sacheinlage akzeptierte 6-Monats-Zeitraum sei nicht auf die Fälle des Hin- und Herzahlens außerhalb der Thematik der verdeckten Sacheinlage übertragbar. Ein etwaiger Anspruch nach §§ 30, 31 GmbHG sei verjährt. Zudem könne dieser Anspruch auch nicht gegen den Rechtsnachfolger des betroffenen Gesellschafters geltend gemacht werden.

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Die Streithelferin der Beklagten beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Nachdem der Kläger die Klage zurückgenommen hat, so weit durch das angefochtene Urteil mehr als 24.000 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 7. Juli 2007 tituliert sind, beantragt der Kläger,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er meint, aus dem als Anl. K 8 (Bl. 231 GA) überreichten Auszug ergebe sich die Vereinbarung eines Darlehensvertrages zwischen der Schuldnerin und I…, dem Rechtsvorgänger der Beklagten. Einschlägig sei die 6-Monats-Frist entsprechend der Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke verwiesen.

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Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 18. Dezember 2008 (Bl. 242 ff. GA) darauf hingewiesen, wie er die Sach- und Rechtslage beurteilt.

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II.

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Nachdem der Kläger die Klage teilweise zurückgenommen hat, bleibt die zulässige Berufung der Streithelferin der Beklagten ohne Erfolg.

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A. Über die mit Beschluss vom 18. Dezember 2008 bereits erteilten Senatshinweise hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

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Der Kläger kann als Insolvenzverwalter von der Beklagten nach §§ 16 Abs. 3, 19 GmbHG (nochmalige) Leistung der von S-W übernommenen Stammeinlage in Höhe von 25.000 € verlangen, weil S-W mit der entsprechenden Einzahlung vom 21. März 2002 nicht - wie für eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung erforderlich - zur freien Verfügung der Geschäftsleitung der Schuldnerin geleistet und damit seine Einlageschuld nicht wirksam getilgt hat.

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1.

19

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt eine für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß im engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang als Darlehen an den Inferenten oder an ein mit ihm verbundenes Unternehmen zurückfließt (vgl. BGH, Urt. vom 11.02.2008 - II ZR 171/06, DStR 2008, 831; BGH, Beschluss vom 15.10.2007 - II ZR 263/06, NJW-RR 2008, 1067). Vielmehr leistet der Inferent hier unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung nichts. Die Darlehensabrede ist unwirksam und kann nicht dazu führen, dass die prinzipiell unverzichtbare Einlageforderung - entgegen dem Schutzzweck des § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG - durch eine in dieser Hinsicht schwächere Darlehensforderung ersetzt wird.

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Zwar kann es bei der hier vorliegenden Einmann-GmbH von der Natur der Sache her keine - sonst erforderliche - sog. Verwendungsabsprache geben, weil es an einer Mehrzahl von Gesellschaftern fehlt; jedoch reicht bei der Sonderkonstellation der Ein-Personen-Gründung ein entsprechendes "Vorhaben" des alleinigen Gründungsgesellschafters aus (BGH, Urt. vom 11.02.2008 - II ZR 171/06, DStR 2008, 831).

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Hier besteht eine nicht ausgeräumte Vermutung für ein derartiges "Vorhaben".

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Der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln durch Hin- und Herzahlen setzt eine personelle Identität zwischen dem Inferenten und dem Zahlungsempfänger nicht voraus; es genügt vielmehr, dass der oder die Inferenten durch die Weiterleitung des Einlagebetrages bei wirtschaftlicher Betrachtung mittelbar in gleicher Weise begünstigt werden, wie durch eine unmittelbare Leistung an sie selbst, was insbesondere bei der Leistung an ein von dem oder den Inferenten beherrschtes Unternehmen der Fall ist. Die allgemeinen Kapitalaufbringungsregeln des GmbH-Rechts (§ 19 GmbHG) gelten auch bei der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG, ohne dass unter dem Gesichtspunkt einer "wirtschaftlichen Einheit" der beiden Gesellschaften ein "Sonderrecht" für die Kapitalaufbringung bei der Komplementär-GmbH anzuerkennen wäre. Danach ist die Einlageforderung der (Komplementär-) GmbH nicht erfüllt, wenn die an sie gezahlten Einlagemittel umgehend als "Darlehen" an die von dem Inferenten beherrschte KG weiterfließen (BGH, Urt. vom 10.12.2007 - II ZR 180/06, BGHZ 174, 370). So liegt der Fall unbestritten hier. S-W war Alleingesellschafter sowohl der Schuldnerin, der (Komplementär-) GmbH, wie der K…. GmbH & Co. KG, und beherrschte beide. Der Betrag der Rückzahlung deckt sich bis auf 1.000 € mit dem der Überweisung. Hinzu kommt, dass die Rücküberweisung auf das Konto erfolgte, von dem aus auch die Einlage auf die Schuldnerin überwiesen wurde. Auf die Frage, ob eine förmliche Darlehensabrede zwischen der Schuldnerin und dem Inferenten bestand, kommt es nicht an. Unabhängig davon spricht aber die als Anl. K 7 (Bl. 64 GA) zur Akte gereichte Druckausgabe der Überweisung vom 14. Juni 2002 mit dem dortigen Verwendungszweck "UMB.GEM. DARLEHENSVERTRAG" für einen Darlehensvertrag zwischen der Schuldnerin und dem Inferenten bzw. der von ihm beherrschten KG. Für eine Rückzahlung eines zusätzlich zur Einlage vom Gründungsgesellschafter an die Schuldnerin vergebenen Darlehens fehlt es nicht zuletzt angesichts der Bilanz der Schuldnerin zum 31.12.2002 an jeglichen Anhaltspunkten.

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Auch der für eine Vermutung zu fordernde enge zeitliche Zusammenhang ist bei einer "Ruhepause" zwischen Einzahlung und Rückzahlung von 2 Monaten und 19 Tagen gegeben.

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Es entspricht herrschender Ansicht in Rechtsprechung (OLG Köln ZIP 1999, 400) und Literatur (vgl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 5 Rdnr. 147a; Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 19 Rdnr. 39; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 16. Aufl., § 5 Rdnr. 43; Priester ZIP 1991, 345, 350; Langner, GmbHR 2006, 480, 482; Langenbucher NZG 2003, 211, 212), dass eine Frist von 6 Monaten den zeitlichen Zusammenhang wahrt. Nach BGH, Urt. vom 16.09.2002 - II ZR 1/00 - BGHZ 152, 37, 45 ist ein Zeitraum von mehr als acht Monaten zu lang; das Urteil des BGH vom 04.03.1996 (II ZR 89/95 - BGHZ 132, 133, 138) und der Beschluss von diesem Tage (II ZB 8/95 - BGHZ 132, 141, 146) sprechen dafür, dass ein Abstand von sechs Monaten ausreicht. Jedenfalls eine - auch hier gegebene - Frist von etwas mehr als zweieinhalb Monaten begründet die o.a. Vermutung (vgl. OLG Hamburg, NZG 2007, 393).

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Die vorgenannten Meinungen haben sich teilweise explizit zu den Fällen des Hin- und Herzahlens außerhalb der (hier nicht gegebenen, vgl. BGH, Urteil vom 21. 11. 2005 - II ZR 140/04, DStR 2006, 104) Thematik der verdeckten Sacheinlage geäußert. Unabhängig davon erläutert die Beklagte trotz Hinweises des Klägers nicht, weswegen der eine tatsächliche Vermutung für eine Vorabsprache auslösende Zeitraum bei einer verdeckten Sacheinlage länger bemessen sein sollte als derjenige bei einem bloßen Hin- und Herzahlen. Dagegen spricht, dass es in beiden Fällen um den Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln geht. Dementsprechend teilt der Senat die (zum Hin- und Herzahlen, nicht zur verdeckten Sacheinlage ergangene) Ansicht des OLG Hamburg (aaO), dass jedenfalls innerhalb der vorgenanten Zeiträume die rechtsgrundlose Rückzahlung von Einlagen an den einlagepflichtigen Gesellschafter zum Wegfall der Tilgungswirkung führen muss. Denn erst nach einem Zeitraum in dieser Größenordnung lässt sich einigermaßen sicher beurteilen, ob die geleistete Stammeinlage der GmbH uneingeschränkt zugeflossen ist. Es kann nicht regelmäßig damit gerechnet werden, dass die eingezahlte Stammeinlage sofort nach Errichtung der Gesellschaft oder nach ihrer Eintragung in das Handelsregister, die hier erst am 15. Mai 2002 erfolgte, für die im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Zwecke benötigt und verwendet wird. Hinzu kommt, dass erst die Zugrundelegung einer mehrwöchigen Mindestfrist geeignet ist, dem manipulativen Abwarten dieser Frist mit anschließender Rückzahlung der Stammeinlage zu begegnen (OLG Hamburg, aaO).

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Dies gilt insbesondere in einem Fall wie dem hier gegebenen, in welchem die Manipulationsgefahr besonders hoch war. Sowohl die KG wie die Komplementär-GmbH wurden von ein und demselben Alleingesellschafter beherrscht; ausweislich der Bilanz der Schuldnerin zum 31.12.2002 (Anl. K 7, Bl. 127 ff. GA) bestand das nahezu gesamte Umlaufvermögen der GmbH aus einer Forderung gegen ein verbundenes Unternehmen (offenbar der "Darlehensforderung" gegen die KG) und in der zur Bilanz gehörigen Gewinn- und Verlustrechnung waren außer den Gründungskosten und Erträgen von verbundenen Unternehmen keine weiteren Positionen eingestellt.

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2.

28

Aus § 19 Abs. 5 GmbHG in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 ergibt sich nichts anderes.

29

Zwar ist § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. gemäß § 3 Abs. 4 EGGmbHG vom 23.10.2008, gültig ab dem 01.11.2008, auf den vorliegenden Fall anwendbar. Hiernach gilt § 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.F. auch für Einlagenleistungen, die vor diesem Zeitpunkt bewirkt worden sind (wie hier), soweit sie nach der vor dem 1. November 2008 geltenden Rechtslage wegen der Vereinbarung einer Einlagenrückgewähr (wie hier) oder wegen einer verdeckten Sacheinlage keine Erfüllung der Einlagenverpflichtung bewirkt haben. Die Einschränkung nach Satz 2, wonach dies nicht gilt, soweit über die aus der Unwirksamkeit folgenden Ansprüche zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter bereits vor dem 1. November 2008 ein rechtskräftiges Urteil ergangen oder eine wirksame Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter getroffen worden ist, greift nicht ein.

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Die Voraussetzungen von § 19 Abs. 5 GmbHG n.F., unter denen trotz (der hier zu vermutenden) Vereinbarung einer Rückzahlung der Einlage vor Leistung der Einlage dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung befreit, sind indes nicht erfüllt. Denn die Leistung der Schuldnerin, die darlehensweise Zahlung von 24.000 € an die KG, war nicht durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt; vielmehr ist auch die KG mittlerweile insolvent. Zudem war hier weder die Leistung an den Gesellschafter (hier: die KG) noch die Vereinbarung einer solchen Leistung in der Anmeldung angegeben, wie es § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F. fordert.

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3.

32

Der Anspruch ist nicht verjährt.

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Der dem Kläger zustehende Anspruch auf erneute Einlagenzahlung (§ 19 Abs. 1 GmbHG) unterlag gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB bis zum 1. Januar 2002 der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 a.F. BGB (BGH, Urteil vom 11. 2. 2008 - II ZR 171/06, DStR 2008, 831). Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB i.V.m. §§ 195, 199 BGB wurde die Drei-Jahresfrist ab dem 1. Januar 2002 berechnet. Durch das Verjährungsanpassungsgesetz wurde mit Wirkung vom 15. Dezember 2004 diese Verjährungsfrist durch die längere Verjährungsfrist von 10 Jahren ersetzt, wobei der seit dem 1. Januar 2002 bereits abgelaufene Zeitraum mit einzurechnen ist, so dass die 10-Jahresfrist mit dem 31. Dezember 2011 endet (Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB, vgl. BGH aaO sowie Senat, v. 30. 11. 2005, 16 W 76/05, BeckRS 2006, 04098, GmbHR 2006, 654, 655). Durch den am 13. Juli 2007 eingereichten Prozesskostenhilfeantrag ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB seit diesem Zeitpunkt – und damit auch vor dem frühestmöglichen Zeitpunkt des Ablaufs der 30-jährigen Verjährung - gehemmt, weil die Bekanntgabe an den Antragsgegner demnächst erfolgt ist und sie daher entsprechend § 167 ZPO auf die Einreichung zurückwirkt (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., Rdnr. 32 zu § 204).

34

B.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 Halbsatz 2, 269, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Den Streitwert für die Berufung hat der Senat auf 25.000 € festgesetzt; ab dem 16. Januar 2009 beträgt der Streitwert für die Berufung 24.000 €.

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Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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R… B…. S…-O…