Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 100/08

G r ü n d e :

I. Der Kläger begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldner Schadensersatz in Höhe von insgesamt 20.435,20 € in Zusammenhang mit Baumfällarbeiten.

Der Kläger ist Eigentümer des vermieteten Einfamilienhauses A. in B., welches an das Grundstück der Streithelfer grenzt. Entlang dieser Grenze standen bis zur 13. Kalenderwoche des Jahres 2006 auf dem Grundstück des Klägers 16 Fichten, die die Beklagte zu 2.) durch ihren Mitarbeiter C. und dessen Sohn E. als Subunternehmerin des Beklagten zu 1.) am 29. und 31.03.2006 fällte.

Der Beklagte zu 1.) stellte die Arbeiten gegenüber der "F." am 03.04.2006 mit einem Gesamtbetrag von 1.740,00 € in Rechnung. Der Kläger, welcher Geschäftsführer der G. ist, widersprach der Rechnung unter Hinweis darauf, dass er keinen entsprechenden Auftrag erteilt habe. Der Beklagte zu 1.) legte dem Kläger zur Begründung ein Auftragsschreiben der "F." vom 27.03.2005 vor, welches mit D. unterzeichnet ist. Der Kläger forderte die Beklagten jeweils mit gesonderten anwaltlichem Schreiben vom 03.05.2006 auf (Anlage K 5 und 6), Schadensersatz in Höhe von 20.435,00 € bis zum 20.05.2006 für die gefällten Bäume zu leisten. Die Beklagten leisteten hierauf keine Zahlung.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen der ersten Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen H. und I. abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 303 StGB habe. Eine Haftung komme danach nur bei Vorsatz in Betracht, weil es auf den Verschuldensmaßstab des Schutzgesetzes ankomme. Ein Irrtum über die tatsächlichen Umstände zur Verwirklichung eines Tatbestandes schließe den Vorsatz aus. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Beklagten das Eigentum des Klägers nicht mit Wissen und Wollen geschädigt hätten. Die Zeugin H. habe glaubhaft bekundet, dass sie im Zuge der Entgegennahme der Anrufe für den Beklagten zu 1.) mit einem stark erkälteten Mann telefoniert habe, der sich als Herr D. vorgestellt habe und nachgefragt habe, ob in der nächsten Woche 16 Bäume gefällt werden könnten. In einem weiteren Telefongespräch habe man sich auf einen Preis von netto 1.500,00 € geeinigt. Die von ihr verlangte schriftliche Auftragsbestätigung habe ihr Mann im Hausflur aufgefunden und ihr zum Abheften übergeben. Zweifel an der Richtigkeit ihrer Aussage bestünden nicht. Es gebe insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 1.) dieses Schreiben selbst gefertigt habe. Hierfür seien auch keine Gründe oder Motive erkennbar. Entfalle der Vorsatz infolge eines Irrtums, komme eine Haftung wegen Fahrlässigkeit nur noch in Betracht, wenn der Irrtum unverschuldet, also nicht vermeidbar gewesen sei. Auch hiernach komme eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht. Weder aus den Aussagen der Zeugen noch aus dem Vortrag des Klägers ergebe sich eine Verpflichtung der Beklagten, die Berechtigung zur Beauftragung zum Fällen der Bäume in Frage zu stellen. Im normalen Geschäftsleben müsse nicht damit gerechnet werden, dass der Auftrag zum Baumfällen nicht vom Grundstückseigentümer oder einem hierzu Berechtigten erteilt werde. Dies gelte auch vor dem Hintergrund, dass das Vorzeigen des Schreibens gegenüber den Mietern keinen Anlass geboten habe, die Echtheit zu bezweifeln. Insoweit folge das Gericht auch den glaubhaften Bekundungen des Zeugen I.. Dementsprechend komme auch ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 1 BGB oder aus § 826 BGB nicht in Betracht.

Das Landgericht hat einen Tatbestandsberichtigungsantrag des Beklagten zu 1.) mit Beschluss vom 08.07.2008 zurückgewiesen.

Der Kläger wendet sich mit form- und fristgerecht eingelegter Berufung gegen das landgerichtliche Urteil und verfolgt sein erstinstanzliches Begehren uneingeschränkt weiter. Seines Erachtens würden die Beklagten sowohl gemäß § 823 Abs. 1 BGB als auch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 303 StGB haften. Die Tatsachen zur Haftungsbegründung seien zwischen den Parteien mit Ausnahme des Merkmals Verschulden unstreitig. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht die von ihm vorgetragenen Anhaltspunkte, die zu weiterer Nachforschung Anlass gegeben hätten, nicht ausreichend gewürdigt. Stattdessen habe es sich auf die pauschale Feststellung beschränkt, dass keine Verpflichtung bestanden habe, die Beauftragung durch den Berechtigten in Frage zu stellen bzw. die Authentizität der schriftlichen Auftragsbestätigung zu prüfen. Es habe nicht einmal festgestellt, von welchem Sorgfaltsmaßstab auszugehen sei. Die Beklagten seien Kaufleute im Sinne des § 1 HGB und hätten deshalb gemäß § 347 HGB die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden. Dabei sei unerheblich, ob die Beklagten ein großes oder kleines Unternehmen führen würden. Zu den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmanns gehöre es, sich ausreichende Kenntnis über die Identität des Geschäftspartners zu verschaffen. Dies folge aus §§ 15, 347 HGB. Dazu gehöre es auch, die Vertretungsberechtigung der handelnden Person zu überprüfen. Nach ständiger Rechtsprechung handle ein Kaufmann fahrlässig, wenn er sich über das Handelsregister nicht unterrichte. Wenn ein Geschäftsführer abberufen worden wäre, könnte sich ein Kaufmann gemäß § 15 HGB nicht auf die Unkenntnis von der Abberufung berufen, wenn die Abberufung bereits im Handelsregister eingetragen wäre. Diese Grundsätze müssten erst Recht gelten, wenn eine GmbH – wie hier – gar nicht existiere. Hätten die Beklagten die Identität überprüft und insbesondere die Handlungsvollmacht der unterzeichnenden Person überprüft, wäre zwingend die fehlende Berechtigung aufgefallen. Hinzu komme, dass im Auftragsschreiben jede handelsrechtliche Angabe nach § 35a GmbHG fehle. Jedem Kaufmann müsse auffallen, dass es sich nicht um offizielles Briefpapier einer GmbH handeln könne. Die Beklagten hätten auch argwöhnisch werden müssen, weil sich ein telefonischer Kontakt nicht habe herstellen lassen. Auch auf dem Briefbogen sei keine Telefonnummer vermerkt gewesen. Erschwerend komme hinzu, dass kein persönlicher Kontakt stattgefunden habe. Das Gericht könne auch nicht darauf verweisen, dass die Mieter das Auftragsschreiben akzeptiert hätten. Diese hätten das Schreiben nur einmal kurz gesehen und seien auch in einer anderen Lage als die Beklagten gewesen. Es habe sich auch die Frage gestellt, in welcher Rechtsbeziehung eine GmbH zu einem Einfamilienhaus gestanden habe.

Soweit das Landgericht davon ausgehe, dass im Zivilrecht die Vorsatztheorie gelte, wonach Fehlvorstellungen über Rechtfertigungsgründe den Vorsatz ausschließen würden und lediglich eines fahrlässige Haftung in Betracht komme, könne dem nicht gefolgt werden. Das Landgericht habe übersehen, dass § 303 StGB ein Schutzgesetz darstelle und ein Verbotsirrtum nur entlaste, wenn er unvermeidbar im Sinne des § 17 StGB gewesen sei. Dies gelte auch im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB. Nach der Rechtssprechung des BGH sei ein Irrtum nur dann unüberwindlich, wenn der Täter trotz der Umstände des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seinem Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in die Unrechtmäßigkeit seines Handelns nicht hätte gewinnen können. Hätte der Täter die Unrechtmäßigkeit bei gehöriger Anspannung seines Gewissens erkennen können, sei der Verbotsirrtum verschuldet. Dabei seien an den Täter höhere Anforderungen zu stellen als bei der Frage der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt bei den Fahrlässigkeitsdelikten. Prüfungsmaßstab sei daher § 17 StGB, nicht § 276 BGB. Die Beklagten hätten wenigstens die Identität des Auftraggebers überprüfen müssen und nicht blindlings auf ein Schreiben reagieren dürfen. Es hätte ausgereicht, wenn die Beklagten sich darüber informiert hätten, ob der vermeintlich Unterzeichner überhaupt berechtigt sei, für die F. GmbH zu handeln. Der Verbotsirrtum sei daher vermeidbar gewesen. Hinsichtlich der Höhe der Forderung verweise er auf seinen erstinstanzlichen Vortrag in der Klageschrift. Im Hinblick auf den Zinsantrag verweise er darauf, dass der Tatbestand den gestellten Antrag unrichtig wiedergebe. Er verweist auf Blatt 165 der Akte und das Verhandlungsprotokoll.

Sein Vortrag zur Kaufmannseigenschaft der Beklagten sei nicht verspätet, da er in erster Instanz dargelegt habe, dass die Beklagten Unternehmer und Gewerbetreibende seien. Diese könnten auch nicht ernsthaft bestreiten, den handelsrechtlichen Begriff des Gewerbetreibenden zu erfüllen. Einen etwaigen Ausnahmetatbestand müssten die Beklagten darlegen und beweisen. Der Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert und zudem verspätet. Es könne auch nicht zutreffen, dass der Beklagte zu 1.) von der Umsatzsteuerpflicht befreit sei, weil er in der Rechnung (Anlage K 1) Umsatzsteuer ausweise. Soweit der Beklagte zu 1.) eine Tatbeteiligung bestreite, sei zu berücksichtigen, dass § 830 Abs. 1 BGB auch fahrlässig verwirklicht werden könne. Der Kläger bestreitet weiterhin, den Fällauftrag erteilt zu haben. Von den Arbeiten habe er erstmals nach Zugang der Rechnung erfahren. Die Ehefrau des Beklagten zu 1.) habe auch erklärt, dass die Stimme des Anrufers nicht mit der des Klägers identisch sei. Der Vortrag des Beklagten zu 1.) zu § 320 ZPO in Zusammenhang mit dem Zinsantrag sei unrichtig. § 320 ZPO gelte nur für Tatbestandsmerkmale, die urkundliche Beweiskraft haben könnten, was nicht für die gestellten Anträge gelte. Anträge würden mittels Sitzungsprotokoll nachgewiesen.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf zu Az. 10 O 206/06 vom 20.05.2008 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 20.435,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten und die Streithelfer haben beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Nach Antragstellung hat der Kläger im Senatstermin die Berufung gegen die Beklagte zu 2.) zurückgenommen. Über deren Antrag nach § 516 Abs. 3 ZPO hat der Senat noch im Senatstermin entschieden.

Der Beklagte zu 1.) beantragt hilfsweise,

das angefochtene Urteil und das Verfahren aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz, dort an eine andere Kammer, zurückzuverweisen.

Der Beklagte zu 1.) rügt die Verspätung hinsichtlich des Vortrages des Klägers zu etwaigen handelsrechtlichen Bewertungen. Erstinstanzlich sei noch keine Rede davon gewesen, dass die Beklagten sich als Kaufleute behandeln lassen müssten. Die Verspätung sei auch nicht entschuldigt worden. Vorsorglich bestreitet er, dass seine Berufstätigkeit nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere. Auch für ihn gelte der von der Beklagten zu 2.) angesprochene § 19 Abs. 1 UStG. Er habe keine Arbeitnehmer. Die Zeugin H., welche Architektin sei, erledige im Rahmen der ehelichen Mitarbeit die Entgegennahme von Anrufen, das Schreiben von Rechnungen und die Buchhaltung. Er selbst sei Praktiker. Die in der Berufung beschriebenen Überprüfungsmöglichkeiten habe er schon mangels entsprechender Kenntnisse nicht erledigen können. Das Landgericht sei daher zu Recht von einem fehlenden Verschulden ausgegangen. Er habe unstreitig die "schädigende" Handlung nicht selbst ausgeführt, sondern die Beklagte zu 2.). Die Handlung der Beklagten zu 2.) sei dem Beklagten zu 1.) auch nicht zuzurechnen. Diese sei entgegen Blatt 3 des Urteils nicht seine Subunternehmerin gewesen, jedenfalls nicht im Verhältnis zum Kläger. Eine Zurechnung über § 830 Abs. 1 BGB sei mangels Vorsatz ausgeschlossen. Soweit die Berufungsbegründung voraussetze, dass alle Umstände mit Ausnahme des Verschuldens unstreitig seien, sei dies unrichtig. Er behauptet weiterhin, dass der Kläger selbst den Fällauftrag erteilt habe. Gegen den Kläger spreche hier ein Anscheinsbeweis. Möglicherweise hätten die Streithelfer vorsätzlich gegen den Kläger gehandelt. Es könnte auch ein kollusives Verhalten beider zulasten der Beklagten vorliegen. Dass die Möglichkeit ausscheide, müsse wenigstens gegenbeweislich objektiv festgestellt werden. Zudem mache er sich den Inhalt des Tatbestandsberichtigungsantrages zu eigen. Die Argumentation des Ablehnungsbeschlusses sei unzutreffend. Sie übersehe die Stufung der Einwendungen in der Klageerwiderung. Im Übrigen könne die Berufung den Zinsantrag nicht mehr korrigieren, weil die Berichtigungsfrist von zwei Wochen nicht eingehalten worden sei.

Die Beklagte zu 2.) hat die Auffassung vertreten, dass die Berufung sich allein auf eine andere Rechtsmeinung des Klägervertreters stütze. Der Kläger gehe dabei selbst nicht mehr davon aus, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2.) vorsätzlich gehandelt hätten. Die Behauptung, die Beklagten seien Vollkaufleute, sei nachweislich falsch. Sie betreibe einen kleinen Forstbetrieb und sei insoweit von der Erhebung von Umsatzsteuer als Kleinunternehmerin befreit. Sie verfüge außer ihrem Ehemann über keine fest angestellten Mitarbeiter. Die Maßstäbe für Vollkaufleute seien daher nicht auf sie anzuwenden. Es treffe auch nicht zu, dass das Auftragsschreiben sich aufdrängende Unregelmäßigkeiten aufweise. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei kein Umstand erkennbar, warum der Mitarbeiter C. oder sie selbst fahrlässig oder gar vorsätzlich gehandelt hätten, als sie dem Auftrag zum Fällen nachgekommen seien.

Die Streithelfer meinen, das Landgericht habe den zugrunde zu legenden Sachverhalt zutreffend ermittelt. Danach lasse sich der Sachverhalt wie folgt zusammenfassen. Das Unternehmen des Beklagten zu 1.) erhalte einen Anruf mit der Bitte, auf dem Grundstück des Anrufers Bäume zu fällen. In einem weiteren Anruf werde eine schriftliche Auftragsbestätigung verlangt und bei der Firma unter der Tür durchgeschoben. Die im Briefkopf angegebene Firma sei nicht im Handelsregister eingetragen, die Unterschriftszeile sei mit "D." gekennzeichnet und trage eine unleserliche Unterschrift. Die Beklagte zu 2.) habe den Unterauftrag erhalten. Als die Auftragsbestätigung vor Ort vorgelegt worden sei, sei dies von den Mietern des Klägers nicht beanstandet worden, so dass der Auftrag durchgeführt worden sei. Das Landgericht habe zutreffend und zu Recht herausgearbeitet, dass den Beklagten kein Verschulden zur Last zu legen sei und diese insbesondere nicht fahrlässig gehandelt hätten. Der Kläger stelle allein auf die Anlage K 2 ab und ziehe spekulative Schlussfolgerungen. Für die Frage der Berechtigung sei unerheblich, für welche Firma Herr D. bei der Beauftragung aufgetreten sei. Eine Einsicht in das Handelsregister hätte auch keinen Aufschluss über die Frage der Berechtigung geben können. Dies hätte allenfalls aus dem Grundbuch ersehen werden können. Da der Kläger eingetragener Eigentümer sei, hätte dies auch nicht weiter geholfen. Gewissheit hätte nur eine notariell beglaubigte Erklärung des Grundstückseigentümers geben können. Der Beklagte zu 1.) hätte einen erheblichen detektivischen Ehrgeiz entwickeln müssen, um auf den Schluss zu kommen, dass das Auftragsschreiben gefälscht und der Auftraggeber nicht der Berechtigte gewesen sei. Dies habe nicht vom Beklagten zu 1.) erwartet werden dürfen. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte habe er sich darauf verlassen dürfen, dass sein Gegenüber keine Straftaten begehen würde. Es komme hinzu, dass die im Haus lebenden Mieter die Auftragsbestätigung (Anlage K 2) anstandslos akzeptiert hätten. Etwaige bestehende Zweifel wären durch dieses Verhalten der Mieter entfallen.

II. Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor der Entscheidung ersichtlichem Umfang Erfolg. Im Übrigen ist die Berufung, soweit der Kläger sie nicht gegenüber der Beklagten zu 2.) ohnehin zurückgenommen hat, unbegründet.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 1.) ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1 BGB in Höhe von 5.960,00 € zu, weil er rechtwidrig und schuldhaft dessen Eigentum an 16 auf seinem Grundstück stehenden Fichten verletzt hat.

1. Dass die 16 gefällten und abtransportierten Fichten allein auf dem Grundstück des Klägers standen und deshalb in seinem Alleineigentum standen, ist unstreitig. Die Beseitigung der Bäume stellt unzweifelhaft eine Verletzung dieses Eigentumsrechts dar.

Die Eigentumsverletzung ist auf Veranlassung des Beklagten zu 1.) erfolgt, in dem er der Beklagten zu 2.) den Subunternehmerauftrag erteilte, die Baumfällarbeiten auf dem Grundstück des Klägers auszuführen. Entgegen der Annahme des Beklagten zu 1.) erfordert die Erfüllung des Haftungstatbestandsmerkmals "Verletzungshandlung" im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB nicht, dass der Schädiger die unmittelbar verletzende Handlung, hier das Fällen der Bäume, selbst ausführt. Schädiger kann auch sein, wer andere – mittelbar – dazu veranlasst, die eigentliche Schädigungshandlung auszuführen. Entscheidend ist allein, ob dem mittelbar Handelnden die unmittelbare schädigende Handlung eines anderen zurechenbar ist, wobei die Prüfung der Zurechenbarkeit an dieser Stelle allein auf das Bestehen eines adäquat kausalen Zusammenhangs, die haftungsbegründende Kausalität, abstellt. Dieser Zusammenhang ist hier unzweifelhaft gegeben, weil die Baumfällarbeiten ohne den Auftrag des Beklagten zu 1.) an die Beklagte zu 2.) von dieser nicht ausgeführt worden wären. Dass die Beklagte zu 2.) insoweit ebenfalls nicht selbst gehandelt hat, sondern die Arbeiten durch Mitarbeiter, den Zeugen I. und seinen Sohn, ausführen ließ, steht der Annahme einer mittelbaren Schädigungshandlung des Beklagten zu 1.) ebenfalls nicht entgegen. Entgegen der Annahme des Beklagten zu 1.) kommt es für die Zurechenbarkeit des Verletzungserfolges und seiner Handlung (der Auftragserteilung) nicht auf das Vorliegen einer bestimmten Schuldform, insbesondere des Vorsatzes an. An dieser Stelle ist auch unerheblich, ob die zur Schädigung veranlasste Person (hier die Beklagte zu 2.) Mittäter oder Gehilfe im Sinne des § 830 BGB ist.

Soweit der Beklagte zu 1.) im Berufungsverfahren nunmehr erstmals ausdrücklich bestreitet, dass die Beklagte zu 2.) seine Subunternehmerin gewesen sei, ist dies im Hinblick auf seine gegenteilige Behauptung in der Klageerwiderung vom 21.11.2006 nicht nachvollziehbar. Zudem ist dieses Bestreiten auch deshalb unbeachtlich, weil er nicht erklärt, aufgrund welcher "anderen" Rechtsbeziehung die Beklagten miteinander verbunden gewesen sein sollen. Da diese Frage Gegenstand der eigenen Wahrnehmung bzw. Handlung ist, kann er sich gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nicht auf bloßes Bestreiten (mit Nichtwissen) beschränken. Im Übrigen ist nicht ersichtlich und wird auch nicht vorgetragen, warum der Beklagte zu 1.) nicht schon im erstinstanzlichen Verfahren in der Lage gewesen sein will, das Vertragsverhältnis zur Beklagten zu 2.) zutreffend anzugeben, so dass der neue Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. Zu ergänzen ist, dass eine bloße Vermittlung des Auftrages an die Beklagte zu 2.) nicht in Frage kommt, weil der Beklagte zu 1.) mit seiner Rechnung vom 03.04.2006 die Ausführung der Arbeiten und nicht nur eine Vermittlungsleistung in Rechnung gestellt hat.

2. Die Schädigungshandlung des Beklagten zu 1.) erfolgte auch rechtswidrig. Rechtmäßig wäre sie nur dann, wenn der Kläger in die Eigentumsverletzung eingewilligt hätte bzw. tatsächlich den Auftrag zur Durchführung der Baumfällarbeiten erteilt hätte.

Die Voraussetzungen für einen Rechtfertigungsgrund bzw. den Ausschluss der Widerrechtlichkeit hat der Schädiger darzulegen und zu beweisen (vgl. Palandt – Sprau, BGB, 68. Auflage, § 823 Rn. 80). Im Falle der Verletzung des Eigentums des (vermeintlichen) Bestellers durch einen Unternehmer hat dieser das Bestehen eines Werkvertrages zu beweisen (vgl. BGH NJW-RR 2005, 172 – in Juris Rn. 9). Soweit der Beklagte zu 1.) weiterhin die Behauptung aufrechterhält, dass der Kläger ihn zur Durchführung der Baumfällarbeiten beauftragt habe, hat er dies nicht unter Beweis gestellt. Für die konkrete Auftragserteilung hat er keinen Beweis angeboten. Das Zeugenbeweisangebot auf GA 54 (Zeugnis der Streitverkündeten und J.) bezieht sich auf die zuvor aufgestellte Behauptung, dass der neue Mieter K. eine Grenzmauer gefordert haben soll und hierfür die Beseitigung der Bäume erforderlich gewesen sei. Dass dies so ist und hierüber möglicherweise verhandelt worden ist (dafür spricht u.a. die Einlassung der Streitverkündeten im Ermittlungsverfahren), beweist aber noch nicht, dass der Kläger bereits einen Fällauftrag erteilt hat und schon gar nicht, dass er sich mittels Betrug zulasten der Beklagten bereichern möchte. Die Streithelfer sind damals selbst davon ausgegangen, dass noch keine Einigung mit dem Kläger erzielt worden ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den behaupteten Äußerungen einer anderen Gartenbaufirma gegenüber dem Beklagten zu 2.) vom 31.03.2006. Weitere Beweisantritte des Beklagten zu 1.) gibt es entgegen der Behauptung in seiner Berufungserwiderung nicht.

Entgegen der Annahme des Beklagten zu 1.) besteht hier kein Anscheinsbeweis zulasten des Klägers. Hinreichende Indiztatsachen, die nach allgemeiner Lebenserfahrung vermuten lassen, dass der Kläger den Auftrag tatsächlich erteilt hat und dies nunmehr zum Zwecke eines Leistungsbetruges bestreitet, sind nicht ersichtlich und vom Beklagten zu 1.) auch nicht konkret vorgetragen worden. Die angeblich dafür sprechenden Umstände, wie Zahlendreher bei der Handynummer und bei der Adresse bzw. beim Namen der GmbH überzeugen nicht. Dass das gefälschte Schreiben (Anlage K 2) "schlecht" gefälscht worden ist, belegt noch nicht, dass das gefälschte Schreiben tatsächlich von demjenigen stammt, für den das Schreiben zum Schein unterzeichnet worden ist.

Im Übrigen schließt die irrtümliche Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes die Rechtswidrigkeit des Verhaltens nicht aus (vgl. BGH NJW-RR 2007, 310 – in Juris Rn. 7, 8; Münchner Kommentar – Wagner, BGB, 5. Auflage, § 823 Rn. 313).

3. Die Eigentumsverletzung durch den Beklagten zu 1.) erfolgte auch schuldhaft im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB.

a) Zwar kann hier keine vorsätzliche Handlung des Beklagten zu 1.) angenommen werden, bei der auch die Rechtswidrigkeit der Handlung vom Vorsatz mitumfasst ist. Den ihm obliegenden Beweis hat der Kläger nicht erbracht. Die Vernehmung der Zeugen H. und I. hat nach der insoweit nachvollziehbaren Würdigung des Landgerichts nicht ergeben, dass der Beklagte positiv wusste, dass die Einwilligung zur Baumfällung nicht von dem tatsächlich Berechtigten erfolgt ist. Hiernach ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beklagte zu 1.) irrtümlich davon ausging, dass ihn der Berechtigte, nämlich der Kläger und eben nicht nur einer, der sich für ihn ausgibt, zur Baumfällung beauftragt hat. Hiervon geht der Kläger in Zusammenhang mit einer Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB nunmehr selbst aus und beruft sich nur noch auf den Vorwurf der Fahrlässigkeit.

Entgegen der Annahme des Klägers (in Zusammenhang mit § 823 Abs. 2 BGB, 303 StGB) kann hier auch nicht angenommen werden, dass aufgrund eines vermeidbaren Verbotsirrtums der Vorsatzschuldvorwurf entsprechend § 17 StGB wegen der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtum bestehen bleibt. Zwar weist der Kläger unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichthofes (vgl. NJW 1985, 134) zu Recht darauf hin, dass ein Verbotsirrtum im Falle der Vermeidbarkeit die Vorsatzschuldform nicht ausschließt. Der Kläger übersieht jedoch in diesem Zusammenhang, dass die genannte Entscheidung den Fall des Verbotsirrtums bzw. eines Rechtsirrtums betrifft. In diesem Fall beruft sich der Beklagte zu 1.) jedoch nicht auf einen Verbots- bzw. Rechtsirrtum, sondern auf einen Tatsachenirrtum in Zusammenhang mit den tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes, also eines Erlaubnistatbestandsirrtums. Der Beklagte zu 1.) nahm in diesem Fall nicht irrig für sich in Anspruch, ohne Berechtigung fremdes Eigentum beschädigen zu dürfen (also das Verbot der Beschädigung fremder Sachen nicht zu kennen), sondern nahm irrig an, dass die für eine rechtmäßige Eigentumsverletzung erforderliche Einwilligung des Berechtigten tatsächlich vorgelegen hat. Ein solcher Tatsachenirrtum bzw. Erlaubnistatbestandirrtum beurteilt sich im Strafrecht jedoch nicht nach § 17 StGB, sondern nach § 16 StGB analog mit der Folge, dass der Tatsachenirrtum einen Vorsatz in jedem Fall entfallen lässt und gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 StGB analog allenfalls eine Strafbarkeit für Fahrlässigkeit unberührt bleibt (vgl. zur Abgrenzung zwischen Rechts- und Tatsachenirrtum bzw. Erlaubnis- und Erlaubnistatbestandsirrtum: Schönke/Schröder, 27. Auflage, § 16 StGB Rn. 19 m.w.N.). Im Zivilrecht gelten keine anderen Rechtsgrundsätze, so dass der Tatsachen- bzw. Erlaubnistatbestandirrtum des Beklagten zu 1.) den Vorsatz für eine Rechtsgutverletzung vollständig entfallen lässt (vgl. OLG Schleswig OLGR 2008, 730 – in Juris Rn. 56; LG Traunstein NJW-RR 2007, 1324 – in Juris Rn. 18; im Ergebnis auch BGH NJW-RR 2007, 310).

b) Ein Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes (= Erlaubnistatbestandsirrtum) lässt jedoch zunächst nur den Vorsatz im Hinblick auf eine rechtswidrige Tatbestandsverwirklichung entfallen (vgl. OLG Schleswig a.a.O.; LG Traunstein a.a.O.). Eine davon unberührt bleibende Haftung wegen Fahrlässigkeit entfällt nur dann, wenn der Tatsachenirrtum unvermeidlich war (vgl. BGH a.a.O.; OLG Schleswig a.a.O.; LG Traunstein a.a.O.). Voraussetzung für ein Entfallen der Haftung wegen fahrlässiger Schädigung ist, dass der Irrtum des Schädigers seinerseits nicht auf Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB beruht (vgl. BGH a.a.O.; Münchner Kommentar a.a.O.). Demgegenüber ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht der Vermeidbarkeitsmaßstab des § 17 StGB heranzuziehen. Dies kann jedoch letztlich offen bleiben, da auch bei Heranziehung des allgemeine Fahrlässigkeitsmaßstabes des § 276 Abs. 2 BGB davon auszugehen ist, dass der Beklagte zu 1.) die im allgemeinen Verkehr erforderliche Sorgfalt hat vermissen lassen und sein Irrtum deshalb als vermeidbar anzusehen ist.

Immer wenn eine Person einen mittelbaren oder unmittelbaren Eingriff in die Rechtssphäre einer anderen Person in Erwägung zieht und sich dazu aufgrund einer Einwilligung berechtigt sehen will, hat er sich auch nach allgemeinem Sorgfaltsmaßstab darüber zu vergewissern, dass er die Einwilligung auch von einem tatsächlich Berechtigten erhält. Auch wenn Aufträge im Geschäftsverkehr im Regelfall vom Berechtigten erfolgen, muss sich jeder Mensch nach objektiven Maßstäben darüber bewusst sein, dass es immer wieder Menschen gibt, die sich – sei es aus kriminellen oder anderen Motiven – eine Berechtigung anmaßen bzw. vorspiegeln, die sie tatsächlich nicht haben. Daher kommt es darauf an, ob der Schädiger nach den gegebenen Umständen objektiv nachvollziehbar annehmen durfte, dass er die Einwilligung tatsächlich vom Berechtigten erhalten hat. Dies kann hier aus der maßgeblichen Perspektive des Beklagten zu 1.) nicht angenommen werden, da ihm zahlreiche Anhaltspunkte bekannt waren, die sein Misstrauen wecken mussten und er auch tatsächlich zwischenzeitlich misstrauisch geworden ist.

Dass der angebliche Grundstücks- und Baumeigentümer sich zunächst nur telefonisch meldet und dabei stets die Rufnummerunterdrückung aktiviert hatte, ist nach den unbestrittenen Angaben des Beklagten zu 1.) und der Zeugin H. im Ermittlungsverfahren unstreitig geblieben. Die Rufnummerunterdrückung ist im allgemeinen Geschäftsverkehr bereits als ungewöhnlich anzusehen und allenfalls bei Telefonverkäufern und Call-Center-Mitarbeiter üblich, nicht jedoch bei der Beauftragung von Garten- bzw. insbesondere Baumfällarbeiten. Hinzu kommt, dass der angeblich berechtigte Anrufer ebenso unstreitig unter der von ihm angegebenen Rufnummer bei mehreren Versuchen nicht erreichbar war und sich stattdessen eine andere Person Namens L. gemeldet habe. Dass sich der Auftraggeber bei einem weiteren Anruf auf Nachfrage zur Nichterreichbarkeit auf Probleme mit M. und etwaige damit zusammenhängende Fehlverbindungen berief, stellt keine sehr überzeugende Erklärung dar. Zudem sollte mit dem Mieter als Bewohner des betroffenen Hausgrundstückes kein Kontakt aufgenommen werden (angeblich wegen eines Streits) und stattdessen der Nachbar kontaktiert werden. Der Streithelfer N. wusste beim ersten Besichtigungstermin entgegen der verkürzten Darstellung des Beklagten zu 1.) im Prozess aber nur bedingt Bescheid. In seiner Vernehmung als Zeuge im Ermittlungsverfahren hat der Beklagte zu 1.) noch angegeben, dass er sich gewundert habe, dass der Streithelfer N. gefragt habe, was das alles koste, was aus der Perspektive des Beklagten zu 1.) darauf schließen lässt, dass der Nachbar nicht in dem Sinne, wie es der auftraggebende Anrufer gesagt hat, Bescheid gewusst haben kann. Bereits diese Umstände mussten einen Auftragnehmer misstrauisch werden lassen, was hier wohl auch dazu geführt hat, dass der Beklagte zu 1.) bzw. die den Anruf annehmende Zeugin H. eine schriftliche Auftragsbestätigung vom Anrufer gefordert haben. Diese schriftliche Auftragsbestätigung (Anlage K 2) war jedoch entgegen der Annahme des Beklagten zu 1.) und des Landgerichts nicht geeignet, etwaige Zweifel an der Berechtigung des Auftragsgebers zu zerstreuen, sondern gab vielmehr Anlass zu weiteren erheblichen Zweifeln. Das Schriftstück, welches möglicherweise auf den ersten Blick den Anschein eines normalen Geschäftsschreibens erwecken soll, enthält weder die nach § 35 a Abs. 1 GmbHG erforderlichen Angaben (Sitz der Gesellschaft, Registergericht, Handelsregisternummer, Namen der Geschäftsführer) noch eine Kontoverbindung oder auch nur eine Telefon- und/oder Faxnummer. Insbesondere letzteres hätte einer nach allgemeinem Maßstab sorgfältig handelnden Person auffallen müssen, weil es unstreitig bereits Telefonverbindungsschwierigkeiten mit dem Auftraggeber gegeben hat und die Zeugin H. sich zwischenzeitlich durch Anruf beim Streithelfer um die "richtige" Telefonnummer bemüht hat. Zudem musste den Beklagten zu 1.) auch die Art des Zugangs des Schreibens misstrauisch machen. Wenn der Auftraggeber seinen Angaben zufolge sich in O. aufgehalten haben soll und deshalb eine schnelle Übermittlung schwierig gewesen sein soll, wie es die Zeugin H. in ihrer zweiten polizeilichen (Nach-)Vernehmung angegeben hat, stellt sich die Frage, warum dieser den schriftlichen Auftrag nicht an den Beklagten zu 1.) gefaxt hat und stattdessen (eher umständlich) dafür gesorgt hat, dass etwas unter der Tür des Beklagten zu 1.) durchgeschoben worden ist. Erst Recht misstrauisch musste hier aber machen, dass der Anrufer das übersandte Schreiben tatsächlich selbst unterzeichnet haben soll, obwohl er zum Zeitpunkt des Anrufes noch in O. geweilt haben soll und auch nicht mitgeteilt hat, dass er am Nachmittag ohnehin nach B. zurückkommen würde. Diese Umstände hat die Zeugin H. ihrem jetzigen Ehemann, dem Beklagten zu 1.), so mitgeteilt, wie seine gleichlautenden Angaben in der zweiten (Nach-)Vernehmung zeigen. Letztlich bestätigt sich das aufgrund der zahlreichen Umstände objektiv gerechtfertigte Misstrauen beim Beklagten zu 1.) auch dahingehend, dass dieser in seiner ersten polizeilichen Vernehmung angegeben hat, dass er ein "ungutes Gefühl" gehabt habe und nach Erhalt der schriftlichen Auftragserteilung zu dem Mitarbeiter I. der Beklagten zu 2.) gesagt haben will, dass hier irgendetwas "nicht stimme" und "die ganze Sache stank".

Unter diesen Umständen durfte sich ein Handwerker in der Situation des Beklagten zu 1.) nicht darauf verlassen, dass es "schon gut gehen" würde, sondern hätte sich in weiterer Hinsicht rückversichern müssen, dass der Auftrag tatsächlich vom Berechtigten stammt. Insoweit hätte er entweder der angeblich bestehenden "F." nachgehen müssen und mit dieser Kontakt aufnehmen müssen oder wenigstens einen weiteren Anruf abwarten müssen, um sich die auffälligen Unstimmigkeiten näher erklären zu lassen. Bei etwaigen weiteren Nachforschungen hätte der Beklagte zu 1.) leicht feststellen können, dass es die im Auftragsschreiben genannte Gesellschaft nicht gibt, und dass die ähnlich lautende, tatsächlich bestehende Gesellschaft (R + S Wohnungsbau GmbH) einen solchen Auftrag nicht erteilt hat. Indem der Beklagte zu 1.) dies unterlassen hat, handelte er nicht mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB.

Dieser Annahme steht der Umstand, dass der Beklagte zu 1.) sein im Ermittlungsverfahren eingeräumtes Misstrauen in diesem Prozess verschweigt, ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass die Zeugin H. einige relevante Details des von ihr mit dem Auftraggeber geführten Telefonats in der zivilrechtlichen Beweiserhebung nicht (mehr) angegeben hat. Dem Beklagten zu 1.) kann auch nicht zu Gute gehalten werden, dass die Mieterin das vom Mitarbeiter der Beklagten zu 2.), dem Zeugen I., vorgelegte Auftragsschreiben akzeptiert hat. Darauf kann sich der Beklagte zu 1.) schon deshalb nicht berufen, weil ihm dieser Umstand vor Auftragsausführung noch nicht bekannt war (er war am Mittwoch nicht dabei). Zudem wäre dieser Umstand in Anbetracht der Vielzahl von Zweifelsumständen nicht geeignet, die Berechtigung der Auftragsvergabe aus Sicht des Beklagten zu 1.) ausreichend plausibel zu machen, da für den Mieter im Gegensatz zum Unternehmer keine besondere Veranlassung zur Überprüfung bestand und es ihn im Zuge der bereits bestehenden Kündigung des Mietverhältnisses auch nicht besonders kümmern musste. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1.) vorher mitgeteilt bekommen hat, dass der Auftraggeber (angeblich) Streit mit dem Mieter habe und er sich deshalb nicht an ihn wenden solle. Unter diesen Umständen konnte der Akzeptanz des Schreibens durch den Mieter aus Sicht des Beklagten zu 1.) keine ausreichend relevante Bedeutung beigemessen werden.

Da dem Beklagten zu 1.) bereits nach dem allgemeinen Sorgfaltsmaßstab des § 276 Abs. 2 BGB der Vorwurf zu machen ist, sich nicht ausreichend über die Berechtigung zur Eigentumsverletzung vergewissert zu haben, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Beklagte zu 1.) Kaufmann im Sinne des § 1 Abs. 1 HGB ist und deshalb dem erhöhten Sorgfaltsmaßstab des § 347 Abs. 1 HGB unterlag, wie der Kläger nunmehr im Berufungsverfahren meint. Es kommt daher auch nicht mehr auf die Frage an, ob dieser Vortrag neu in Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist und ob ein Zulassungsgrund besteht und ob die Einwendungen des Beklagten zu 1.) überhaupt geeignet sind, die Kaufmannseigenschaft zu verneinen; wobei anzumerken ist, dass der Hinweis des Beklagten zu 1.) auf die Anwendbarkeit des § 19 UStG für ihn nicht nachvollziehbar ist, wenn er entgegen der angeblichen Befreiung von der Umsatzsteuerpflicht in seiner Rechnung vom 03.04.2006 trotzdem 16 % Umsatzsteuer berechnet und ausgewiesen hat. Letzteres würde im Falle der Richtigkeit der Behauptung des Beklagten zu 1.) einen unberechtigten Steuerausweis im Sinne des § 14 c Abs. 2 UStG darstellen.

Daneben kann auch offen bleiben, wer die Beweislast im Zuge der Prüfung der Vermeidbarkeit eines (Erlaubnistatbestands-)Irrtums für Umstände trägt, die eine Sorgfaltspflichtverletzung begründen oder diese ausschließen, weil die Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten zu 1.) bereits nach den unstreitigen bzw. von ihm zugestandenen Umständen anzunehmen ist.

Im Übrigen schließt auch der Hinweis des Beklagten zu 1.) auf § 664 BGB eine Haftung nicht aus. Unabhängig von der Frage, ob diese Vorschrift auf diesen Fall überhaupt anwendbar ist, hat jedenfalls der Auftragnehmer im Fall der berechtigten Übertragung weiterhin für eigenes Verschulden bei der Übertragung einzustehen. Lediglich für fremdes Verschulden hat er nicht einzustehen. Hier geht es jedoch um den Vorwurf des eigenen Verschuldens des Beklagten zu 1.), nämlich dahingehend, dass er schon gar nicht wirksam beauftragt war und dies hätte erkennen müssen und dementsprechend auch nicht befugt war, die Fällarbeiten auf eine andere Person zu übertragen.

Auf die Frage, ob dem Kläger auch noch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 303 StGB gegen den Beklagten zu 1.) zusteht, kommt es ebenfalls nicht mehr an, weil der Kläger hiernach keinen weitergehenden Schadensersatz verlangen als nach § 823 Abs. 1 BGB.

4. Dem Kläger steht ein Ersatzanspruch jedoch nur in Höhe von 5.960,00 € zu. Ein weitergehender ersatzfähiger Schaden besteht nicht.

Grundsätzlich kann der Geschädigte gemäß § 249 BGB die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes vor dem schädigenden Ereignis verlangen, in diesem Fall also die Anpflanzung von 16 Bäumen derselben Art und Güte wie sie vor dem Fällen im Garten des Klägers gestanden haben.

Der Restitutionsanspruch findet gemäß § 251 BGB seine Grenze dort, wo eine Restitution gar nicht (Abs. 1) oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwand möglich ist (Abs. 2 Satz 1). Dies ist hier nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag des Klägers anzunehmen, weil die vollständige Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, also die Anpflanzung von 16 Bäumen des gleichen Alters unabhängig von dem zwischen den Parteien bestehenden Streit über das tatsächliche Alter (Kläger behauptet 30 Jahre, Beklagte behaupten 15-20 Jahre) nur einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde. Unter diesen Umständen kann er gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich "nur" eine Entschädigung in Geld verlangen. Bei der Beschädigung von Bäumen geht die Rechtssprechung grundsätzlich davon aus, dass eine Teilwiederherstellung durch die Anpflanzung von jungen Bäumen zu entschädigen ist und der mögliche "Restschaden" durch die eingetretene Minderung des Grundstückwertes bestimmt wird (vgl. BGH NJW 1975, 2061 – in Juris Rn 17 ff; NJW 2000, 512 – in Juris Rn. 16; Palandt – Heinrichs, 67. Auflage, § 251 BGB Rn. 11). Demgegenüber kommt es nicht in Betracht, den Wertverlust nach der sogenannten Methode Koch danach zu bemessen (vgl. Darstellung in Palandt a.a.O. Rn. 11), welche zukünftigen Pflegekosten für den Ersatzbaum anfallen werden, weil diese Methode den maßgeblichen Wertverlust des Grundstücks durch die Zerstörung des Baumes wirtschaftlich nicht sinnvoll erfassen kann und damit auch nicht ausgleichen wird (vgl. BGH NJW 1975, 206; a.A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 856).

Nach der unter Ausgleichgesichtspunkten vertretbaren Entscheidung des Klägers als Ersatz bis zu vier Meter hohe Omorika Fichten anzupflanzen (insoweit besteht zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass auch die neuanzupflanzenden Bäume dem Sichtschutzzweck dienen sollen), ist weiter festzustellen, dass nicht die Kosten für 16 Fichten verlangt werden können, weil diese Fichten bei einer Höhe von bis zu vier Metern nicht in gleicher Weise angepflanzt werden könnten, wie es auf den von den Klägern vorgelegten Lichtbildern erkennbar ist. Eine derart eng beieinander stehende Bepflanzung wäre nach den Erfahrungen des Senats lediglich bei sehr jungen, wesentlich kleineren Bäumen möglich. Würde man demgegenüber 16 bis zu vier Meter hohe Fichten in dem notwendigen Abstand zueinander anpflanzen, würde der Kläger ein wesentlich längere "Baumfront" erhalten, welche erkennbar nicht mehr dem ursprünglichen Zustand entsprechen würde, sondern deutlich darüber hinausgehen würde. Einen solchen anderen Zustand kann der Kläger jedoch nicht verlangen. Um eine ungefähr gleich lange "Baumfront" – wie ursprünglich vorhanden und auf den Lichtbildern erkennbar – zu erhalten, muss nach Einschätzung des Senats jeder zweite Baum "ausgelassen" werden, so dass mit den beiden äußeren Bäumen insgesamt neun Fichten erforderlich sind, um den ursprünglichen Zustand zumindest annähernd wiederherzustellen. Der Kläger kann daher (nur) die notwendigen Kosten für die Anpflanzung von insgesamt neun bis zu vier Meter hohe Fichten ersetzt verlangen.

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheidet entgegen der Ansicht der Streithelfer nicht schon deshalb aus, weil die Bäume im Falle der Nichtfällung ohnehin angeblich aufgrund des Sturmes Kyrill im Januar 2007 umgestürzt wären. Unabhängig von der Frage, ob dies zutreffend wäre, kann die Möglichkeit eines späteren auf einem anderen Kausalverlauf beruhender möglicher Schadenseintritt nicht den bereits in der Vergangenheit konkret eingetretenen Schaden entfallen lassen. Dieser mögliche Fall der sogenannten "überholenden" Kausalität ist bei einem reinen Objektschaden – wie er hier vorliegt – rechtlich nicht relevant. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben hypothetische Ereignisse, die zu einem späteren Zeitpunkt aus anderem Anlass eingetreten wären und die gleichen Kosten ausgelöst hätten, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben (BGH NJW 1994, 999 in Juris Rn. 16 m.w.N.). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Geschädigte den Anspruch zum Zeitpunkt der Schädigung erwirbt und dieser Anspruch damit Teil seines Vermögens wird; dieser Vermögensgegenstand kann durch andere "Reserveschadensursachen" nicht mehr betroffen werden (vgl. Palandt – Heinrichs, 67. Auflage, Vorb § 249 BGB Rn. 102 m.w.N.).

Die Höhe des erforderlichen Aufwandes für eine Teilrestitution schätzt der Senat gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf insgesamt (netto) 5.960,00 €.

Unter Berücksichtigung der vom Senat vor dem Verhandlungstermin vom 17.06.2009 eingeholten Erkundigungen bei der Baumschule P. und der Großhändlerin Q., welche den Parteien im Termin bekannt gemacht worden sind, hat der Senat keinen Zweifel daran, dass der im Angebot der Fa. R.angegebene Nettopreis von 520,00 € für eine bis zu vier Meter hohe Fichte als erforderlich anzusehen ist. Lediglich den angesetzten Preis von 150,00 € für eine Rodung der alten Baumstümpfe hält der Senat unter Berücksichtigung der eingeholten Erkundigungen für übersetzt. Der Senat schätzt diese Kosten auf 80,00 € pro Baumstumpf.

Damit ergibt sich ein Betrag in Höhe von 1.280,00 € für das Roden der Bäume (16 x 80,00 €) und ein Betrag in Höhe von 4.680,00 € für die Neuanpflanzung von neun bis zu vier Meter hohen Omorika Fichten, so dass vom Beklagten zu 1.) ein Gesamtbetrag in Höhe von 5.960,00 € zu ersetzen ist.

Soweit der Kläger neben dem Nettoersatzbetrag auch Ersatz von 16 % Umsatzsteuer (1.715,20 €) geltend macht, ist die Klage bislang nicht schlüssig begründet worden. Umsatzsteuer ist gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB nur dann ersatzfähig, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Dass der Kläger die Arbeiten hat durchführen lassen und die Kosten dafür einschließlich Umsatzsteuer tatsächlich aufgewendet hat, wurde von ihm nicht schriftsätzlich vorgetragen. Entsprechende Angaben hat sein Prozessvertreter auch nicht auf Nachfrage im Verhandlungstermin gemacht.

Demgegenüber steht dem Kläger kein weitergehender Ersatzanspruch in Zusammenhang mit einem angeblichen Wertverlust zu. Auch wenn ein geschädigter Grundstückseigentümer grundsätzlich für den nicht wiederherstellbaren Teil seines Schadens eine Geldentschädigung in Höhe des Wertverlustes des Grundstücks verlangen kann, lässt sich in diesem Fall kein messbarer Wertverlust feststellen. Für den Wert eines mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks stellt es im allgemeinen Verkehr kein wesentliches Wertkriterium dar, ob der Sichtschutz zum nachbargrundstück durch Reihe von 16 sehr eng aneinander gepflanzten ca. 15-20 oder gar 30 Jahre alten Fichten oder nunmehr von einer Reihe von neun jungen, etwas kleineren mit dem richtigen Abstand gepflanzten Fichten hergestellt wird. Spürbar wäre dies allenfalls dann, wenn der mit der Neuanpflanzung verfolgte Zweck des Sichtschutzes nicht mehr gewährleistet wäre, was aber bei der Ersatzpflanzung von bis zu 4 Meter hohen Fichten nicht anzunehmen ist. Gegenteiliges wird auch nicht vom Kläger vorgetragen. Daneben kann auch nicht angenommen werden, dass sich der Wert des Grundstücks messbar durch einen Bestand älterer Fichten im Vergleich zu einem Bestand jüngerer Fichten erhöht, da Fichten als Nadelbäume in der Regel bei potenziellen Käufern eine erhebliche Geringschätzung im Vergleich zu alten Laubbäumen erfahren. Hinzu kommt, dass auf den Lichtbildern zu erkennen ist, dass die ursprünglich angepflanzten 16 Fichten aufgrund der engen Aneinanderreihung kein optimales Wachstum aufweisen, so dass sich eher die Frage stellt, ob durch die Neuanpflanzung nicht eine Wertverbesserung im Verhältnis zum ursprünglichen Zustand eintreten würde. Diese Frage wird vom Senat jedoch im Ergebnis ebenfalls verneint.

5. Dem Kläger stehen, soweit der Hauptanspruch besteht, gemäß §§ 291, 288 BGB Zinsen in geltend gemachter Höhe seit Rechtshängigkeit zu. Gegenüber dem Beklagten zu 1.) ist Rechtshängigkeit am 18.07.2006 eingetreten.

6. Der Schriftsatz des Klägers vom 14.07.2009 gibt zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV. Es besteht kein Anlass für eine Zulassung der Revision. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.435,20 €