1

I.

2

Die Klägerin macht die Vergütung aus einem Dienstleistungsvertrag vom 14. März 2006 (GA 6) geltend. Gegenstand des Dienstleistungsverhältnisses war die zur Verfügungstellung einer von der Klägerin entwickelten Software zur Erfassung und Abrechnung der Lieferantenrechnungen der Beklagten. Dabei gingen die Rechnungen der Lieferanten der Beklagten direkt an eine zentrale Erfassungsstelle der Klägerin, die sie in ein EDV-System einspeiste und der Beklagten zur Verfügung stellte. Hierdurch wurde einerseits die steuerliche Bearbeitung und andererseits die betriebswirtschaftliche Analyse für die Beklagte erleichtert. Als Vergütung vereinbarten die Parteien einen monatlichen Betrag von 2.850 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Klägerin erbrachte ihre Leistungen beanstandungsfrei, die Beklagte zahlte regelmäßig die vereinbarte Bruttovergütung in Höhe von 3.391,50 € je Monat.

3

Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 22.04.2008 der Beklagten mitgeteilt hat, dass ihr Geschäftsführer B. ausgeschieden sei und dass die Dienstleistung im Folgenden nicht durch sie, sondern durch ihr Schwesterunternehmen, die Firma C. GmbH erbracht würde, hat die Beklagte das Dienstverhältnis mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 23.06.2008 (GA 9) u.a. unter Berufung auf die Einleitung des Liquidationsverfahrens bei der Klägerin gekündigt. Die Klägerin hat der Kündigung widersprochen. Seit dem 01.07.2008 hat die Beklagte eine Vergütung an die Klägerin nicht mehr gezahlt.

4

Die Klägerin hat erstinstanzlich eingeklagt die Vergütungen für die Monate Juli 2008 und August 2008 sowie weitere 507,50 € jeweils nebst Zinsen zum Ersatz der ihr für ihre Bevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Es hat eine Kündigungsmöglichkeit der Beklagten nach § 627 BGB verneint, weil es sich bei der von der Klägerin geschuldeten Dienstleistungen nicht um solche höherer Art gehandelt habe.

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Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen und die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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im Wege der Anschlussberufung beantragt sie klageerweiternd,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 20.349 € (Vergütung 9/08 – 2/09) nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.391,50 € seit dem 20.09.2008, 20.10.2008, 20.11.2008, 20.12.2008, 20.01.2009 sowie 20.02.2009 zu zahlen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (GA 57 f) und die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien in der Berufungsinstanz verwiesen.

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II.

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Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind zulässig (§§ 511, 517, 519, 520, 524 ZPO); jedoch ist nur die Anschlussberufung der Klägerin begründet.

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Die Beklagte ist verpflichtet, die mit Dienstvertrag vom 14.03.2006 vereinbarte monatliche Vergütung, die unstreitig mit 3.391,50 € brutto vereinbart worden war, auch für die Monate Juli 2008 bis einschließlich Februar 2009 zu zahlen. Die von der Beklagten mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 23.06.2008 ausgesprochene fristlose Kündigung ist unwirksam. Die gleichzeitig hilfsweise ausgesprochene fristgemäße Kündigung des Dienstverhältnisses zum 28.02.2009 hat das Dienstverhältnis entsprechend § 9 Abs. 4 des Dienstvertrages zu diesem Zeitpunkt beendet.

17

Der Beklagten stand ein fristloses Kündigungsrecht gemäß § 627 Abs. 1 BGB nicht zu. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin nach dem Vertrag verpflichtet war, Dienste höherer Art im Sinne von § 627 Abs. 1 BGB zu leisten.

18

Nach § 627 Abs. 1 BGB ist bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 BGB ist, die Kündigung ohne die besonderen Voraussetzungen des § 626 BGB zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete Dienste höherer Art zu leisten hat, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, und nicht in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen steht. Dass diese Voraussetzungen vorliegen, kann nicht festgestellt werden. Die Beklagte als Kündigende trägt jedoch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine wirksame Kündigung nach § 627 BGB erfolgt ist. Es kann insbesondere nicht festgestellt werden, dass es an einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen fehlt.

19

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGHZ 47, 303 f.; 90, 280, 282; 106, 341, 346; BGH NJW 1985, 2585) erfordert ein dauerndes Dienstverhältnis im Sinne des § 627 BGB keine Dienstleistung, die die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nimmt. Es setzt auch keine soziale und wirtschaftliche Abhängigkeit des Verpflichteten voraus. Nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung ist es kein Kennzeichen oder gar Erfordernis eines dauernden Dienstverhältnisses, dass es auf unbestimmte Zeit eingegangen sein müsse. Ein Dauerverhältnis kann auch dann vorliegen, wenn der Vertrag auf eine bestimmt längere Zeit abgeschlossen ist. Dafür kann ein Jahr genügen, wenn es sich um eine Verpflichtung für ständige oder langfristige Aufgaben handelt und die Vertragspartner von der Möglichkeit und Zweckmäßigkeit einer Verlängerung ausgehen (vgl. BGH vom 19.11.1992, NJW-RR 1993, 374 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier sämtlich vor. Der Dienstvertrag ist für die Dauer von 12 Monaten abgeschlossen worden und verlängerte sich jeweils um ein Jahr, wenn er nicht jeweils bis zum 31.12. eines Jahres auf den folgenden 28.02. bzw. 29.02. gekündigt wurde (vgl. § 9 Abs. 4 des Dienstvertrages). Der Umstand, dass die Klägerin, wie die Beklagte einwendet, einer Vielzahl von Unternehmen zu Dienstleistungen verpflichtet war, ist in diesem Zusammenhang nicht erheblich.

20

Die Parteien haben auch eine feste Vergütung für die Dienstleistung der Klägerin vereinbart. Unstreitig war eine monatliche Festvergütung von brutto 3.391,50 € vereinbart. Dies stellt eine feste Vergütung im Sinne von § 627 BGB dar. Denn der gesetzgeberische Grund für die gegenüber § 626 BGB erleichterte, jederzeitige Lösungsmöglichkeit eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 627 BGB liegt in dem besonderen Vertrauen, von dem derartige Dienstverhältnisse getragen werden. Dieses kann schon durch unwägbare Umstände und rational nicht begründbare Empfindungen gestört werden, die objektiv keinen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen. Bei derartigen, ganz auf persönliches Vertrauen ausgerichteten Dienstverhältnissen soll die Freiheit der persönlichen Entschließung eines jeden Teils im weitesten Ausmaß gewährleistet werden (BGH NJW 1986, 373). Eine Ausnahme hat der Gesetzgeber nur für den Fall vorgesehen, dass der Dienstverpflichtete auf längere Sicht eine ständige Tätigkeit zu entfalten hat und dafür eine auf Dauer vereinbarte bestimmte Entlohnung erhält. Nur in diesen Fällen ist es gerechtfertigt, dem Vertrauen des Dienstverpflichteten auf seine Existenzsicherung Vorrang vor dem Schutz der Entschließungsfreiheit des Dienstberechtigten einzuräumen. Entscheidend für die Annahme fester Bezüge im Sinne des § 627 Abs. 1 BGB ist damit, ob der Dienstberechtigte sich darauf verlassen kann, dass ihm auf längere Sicht bestimmte von vornherein festgelegte Beträge als Dienstbezüge in einem Umfang zufließen werden, dass sie die Grundlage seines wirtschaftlichen Daseins bilden können. Den Gegensatz stellen Entgelte dar, die von außervertraglichen Entwicklungen abhängen und deshalb der Höhe nach schwanken. Sie sind nur insoweit feste Bezüge, als dem Dienstverpflichteten ein bestimmtes Mindesteinkommen garantiert ist. Denn nur in diesem Fall kann der Dienstverpflichtete sich auf die Zahlung eines bestimmten, nämlich garantierten, Mindestbetrages verlassen und diesen für seine Existenzsicherung fest einplanen (BGH vom 13.01.1993, NJW-RR 1993, 505 f.). Daraus folgt, dass die geschuldete Vergütung nicht die gesamte Existenz des Dienstverpflichteten gewährleisten muss, sie muss nur dazu beitragen.

21

Allerdings haben die Parteien in erster Instanz streitig dazu vorgetragen, ob die Dienstbezüge der Klägerin schwankend waren oder nicht. Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Anfall der Belegmenge für die Höhe der Vergütung maßgeblich gewesen sei (GA 23), während die Klägerin behauptet hat, die Vergütung sei unabhängig von der zu erfassenden Belegmenge auf 2.850 € netto festgelegt worden (GA 35). Beweis hat die hier beweisbelastete Beklagte indes für ihre Behauptung nicht angetreten.

22

Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.06.2008 ist auch nicht aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB gerechtfertigt. Es fehlt bereits daran, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, dass sie innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB gekündigt hat. Sie trägt hierfür als Kündigende die Beweislast (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Auflage, § 626, Rdnr. 6). Soweit ihr Kündigungsgründe aus dem Schreiben der Klägerin vom 22.04.2008 bekannt waren, war die darauf gestützte Kündigung vom 23.06.2008 offenkundig verspätet.

23

Die Klägerin hat ihren Vergütungsanspruch auch nicht wegen Nichterbringung ihrer Dienstleistung gemäß § 615 BGB verloren. Denn die Beklagte befand sich seit 01.07.2008 in Annahmeverzug mit der Leistung der Klägerin. Zwar trägt die Klägerin nicht vor, wann und wo sie ihre Dienstleistungen angeboten hat. Aber ein Angebot der Klägerin zur Herstellung des Annahmeverzuges der Beklagten gemäß §§ 293 ff. BGB war entbehrlich, weil die Beklagte nach eigenem Vortrag ab 01.07.2008 einen neuen Dienstvertrag mit gleichem Inhalt mit dem ausgeschiedenen früheren Geschäftsführer der Klägerin abgeschlossen hatte. Der Bundesgerichtshof hat in einem vergleichbaren Fall, in welchem einem Geschäftsführer gekündigt worden war und ein neuer Geschäftsführer eingestellt worden war, entschieden, dass kein Angebot des gekündigten Dienstverpflichteten zur Herstellung des Annahmeverzuges des Dienstberechtigten erforderlich sei (BGH NJW 2001, 287). Diese Gründe müssen auch hier gelten, denn die Interessenlage der Parteien ist vergleichbar. Zudem hat die Klägerin mit Schreiben vom 25.06.2008 gegenüber der Beklagten ihre Leistungsbereitschaft erklärt (GA 11).

24

Gegen die Verurteilung zur Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 507,50 € erhebt die Berufung der Beklagten keine Angriffe. Ebenso wenig wendet sie sich gegen die beantragte Verzinsung der Klageforderungen, die aus den §§ 286, 288 BGB gerechtfertigt ist.

25

Soweit die Beklagte mit nachgelassenem Schriftsatz vom 15.10.2009 erstmalig das Vorliegen fester Dienstbezüge damit bestreitet, dass die Parteien nach Anlage 5 Ziff. 2 Absatz 4 zum Dienstleistungsvertrag vom 14.03.2006 vierteljährliche Rückvergütungen für Kooperationspräferenzen vereinbart hatten, welche die vereinbarte Monatspauschale bis auf Null reduzieren konnte, kann die Beklagte mit diesem neuen Verteidigungsmittel gemäß § 531 Absatz 2 ZPO nicht gehört werden. Der Vortrag der Beklagten ist von der Klägerin dahingehend bestritten, dass es sich nicht um Abzüge an der Vergütung der Klägerin handelt, sondern um zuvor bei den Lieferanten der Beklagten vollzogene Abzüge, die bei der Klägerin nur durchlaufende Posten darstellten. Der Vortrag der Beklagten erfolgt erstmals in zweiter Instanz. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit neuer Verteidigungsmittel sind nicht dargelegt.

26

Die weiteren Rechtsausführungen der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vermögen den Senat angesichts der oben stehenden Ausführungen nicht zu einer anderen Rechtsauffassung zu veranlassen.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO.

28

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

29

Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO besteht kein gerechtfertigter Anlass.

30

Der Streitwert der Berufung beträgt 27.132 €.