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Prozesskostenhilfe kann dem Beklagten nicht bewilligt werden, weil seine Berufung gegen das am 8.12.2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf keine hinreichende Aussicht auf Erfolg i.S. des § 114 ZPO hat.

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Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Urteils nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen.

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I. Zur Klage

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Das Landgericht hat der Klägerin gegen den Beklagten für die Monate Dezember 2005 und Januar 2006 gemäß § 546 a BGB eine Nutzungsentschädigung in Höhe von insgesamt 2.050,00 € zugesprochen. Hiergegen wendet sich der Beklagte ohne Erfolg.

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Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter gemäß § 546 a Abs. 1 BGB für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist. Diese endet mit der Tag der Rückgabe der Mietsache an den Vermieter (BGH, Urt. v. 5.10.2005, GE 2005, 1547 = GuT 2006, 30 = MDR 2006, 436 = WuM 2005, 771 = ZMR 2006, 32). Da das Mietverhältnis der Parteien – ungeachtet der hier offen zu lassenden Frage der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Klägerin vom 22.09.2005 – jedenfalls gemäß § 2 Nr. 3 S. 3 + 4 des schriftlichen Mietvertrages vom 29.10.2004 wegen Nichtausübung des vertraglich eingeräumten Optionsrechts am 31.10.2005 geendet, der Beklagte die Mieträumlichkeiten nach den getroffenen Feststellungen aber erst zum 24.01.2006 geräumt hat, steht der Klägerin bis zu diesem Tag eine rein rechnerisch mit der Berufung nicht angegriffene Nutzungsentschädigung in Höhe von 2.050,00 € zu.

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Demgegenüber kann sich der Beklagte nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB auf einen Mangel der Mietsache berufen. Zwar richtet sich bei Vorenthaltung einer Mietsache, deren Mietwert im Augenblick der Beendigung des Mietverhältnisses gemindert war, auch der Mindestbetrag des Schadens, den der Vermieter gemäß § 546 a BGB zu fordern berechtigt ist, nach diesem geminderten Mietzins, weil dieser Betrag der im Augenblick der Beendigung des Mietverhältnisses vereinbarte Mietzins war (BGH, Urt. v. 7.12.1960, BB 1961, 349 = DB 1961, 435 = LM § 557 BGB Nr. 3a = MDR 1961, 499 = NJW 1961, 916 = WarnRspr. 1959/60 Nr. 557 = WM 1961, 455 = ZMR 1961, 190; Urt. v. 11.2.2009, XII ZR 114/06). Der Senat teilt jedoch im Ergebnis die Auffassung des Landgerichts, dass die von dem Beklagten vereinbarungsgemäß zu zahlende Miete nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB wegen eines öffentlich-rechtlichen Mangels gemindert war, so dass auch für die zuerkannte Nutzungsentschädigung nichts Anders gelten kann.

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Ein Mangel der Mietsache liegt vor, wenn die "Ist-Beschaffenheit" des Mietobjekts von der "Soll-Beschaffenheit" der Mietsache abweicht. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch das Fehlen der erforderlichen behördlichen Genehmigung zur vertragsgemäßen Nutzung von Mieträumen einen Mangel im Sinne von § 536 BGB darstellt, der den Mieter zur fristlosen Kündigung berechtigt, wenn ihm durch eine mit einer Zwangsmittelandrohung verbundene Ordnungsverfügung die vertragsgemäße Nutzung untersagt wird und für ihn zumindest Ungewissheit über deren Zulässigkeit besteht (BGH, Urt. v. 24.10.2007, GE 2008, 120 = GuT 2007, 434 = Mk 2008, 59 = ZMR 2008, 274; BGH, Urt. v. 22.6.1988, NJW 1988, 2664 - VIII ZR 232/87).

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Der Senat lässt dahin stehen, ob hieran gemessen das Fehlen einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsgenehmigung für die vertraglich vereinbarte Nutzung des Mietobjekts als "Einzelhandel mit kl. Gastronomie" sowie für die geschäftliche Nutzung der Terrasse einen Mangel darstellt. Die Parteien haben nämlich das Risiko, dass der Beklagte die angemieteten Räumlichkeiten nicht wie vereinbart nutzen kann, dem Beklagten auferlegt. Ob dies bereits durch die Klausel in § 1 MV, "Die praktizierte Nutzung hat sich im Rahmen der baurechtlichen Nutzungsgenehmigung zu halten. Darüber hinaus haftet der Vermieter nicht für weitere technische Anforderungen oder Auflagen hinsichtlich der Räume.", erfolgt ist oder ob diese Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält, weil sie möglicherweise eine Haftung des Vermieters auch für den Fall ausschließen soll, dass die erforderliche behördliche Genehmigung für den vom Mieter vorgesehenen Gewerbebetrieb aus Gründen versagt wird, die ausschließlich auf der Beschaffenheit oder der Lage des Mietobjekts beruhen (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2007, GE 2008, 120 = GuT 2007, 434 = Mk 2008, 59 = ZMR 2008, 274), bedarf keiner Entscheidung. Die Parteien haben das vertragliche Nutzungsrisiko jedenfalls durch nachträgliche Vereinbarung vom 05.11.2004 (Anlage 1 zum Mietvertrag/GA 86) dem Beklagten auferlegt. Der Senat entnimmt dies bei verständiger Würdigung gemäß §§ 133, 157, 242 BGB der im vorletzten Absatz auf Seite 1 der Nachtragsvereinbarung aufgeführten Regelung, "Für alle baurechtlichen Auflagen und öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, die für die Ausführung der von der Mieterin geplanten Nutzung (Unterstreichung durch den Senat) oder deren Umbauten erforderlich sind, hat der Mieter einzustehen." Insbesondere die ausdrückliche Aufführung der "geplanten Nutzung" in Kombination mit der Konjunktion "oder" lässt erkennen, dass das dem Beklagten auferlegte Nutzungsrisiko nicht nur die Umbauten, sondern die Nutzung insgesamt erfassen sollte. Dies schließt es entgegen der Annahme der Berufung aus, die getroffene Regelung allein auf "spezielle Wünsche des Beklagten, auf zusätzliche Einbauten usw." zu beziehen, auch wenn der erste Teil der Anlage 1 inhaltlich und sprachlich nur Umbau- und Ausbaumaßnahmen in den vermieteten Räumlichkeiten betrifft. Soweit der Beklagte weitergehend geltend macht, hinsichtlich der Genehmigungen sei bei den Vertragsverhandlungen nichts weiter besprochen worden, ändert das nichts daran, dass die Anlage 1 mit dem vorbeschriebenen Inhalt zustande gekommen ist. Gegebenenfalls hätte der Beklagte seine Willenserklärungen gemäß den §§ 119 ff. BGB anfechten müssen. Hiervon hat er keinen Gebrauch gemacht. Einer Vernehmung der von ihm benannten Zeugin Kathrin V. bedarf es daher aus Rechtsgründen nicht.

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Die Regelung, mit der die Klägerin nachträglich ihre Gewährleistung für die vertraglich vereinbarte Nutzung abbedungen hat, ist wirksam. Selbst wenn es sich bei der in § 1 Satz 1 und 2 des Mietvertrages getroffenen Regelung um eine unzulässige AGB-Klausel handeln sollte, unterliegt die erst später individuell vereinbarte Anlage 1 zum Mietvertrag weder der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB noch wird sie gemäß § 139 BGB von der Unwirksamkeit der Formularklausel erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.2009, DWW 2009, 102 = ZMR 2009, 358 - VIII ZR 71/08). Konkrete Anhaltspunkte, dass es sich bei der Anlage 1 um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin i.S. des § 305 Abs. 1 BGB handelt, sind dem Vortrag des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (BGH, Urt. v. 17.1.2007, VIII ZR 37/06) nicht zu entnehmen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Allein der Umstand, dass die Anlage 1 zum Mietvertrag von der Klägerin gefertigt und ihm vorgelegt worden ist (siehe S. 5 des Schriftsatzes vom 04.09.2006 = nach GA 237), reicht danach für eine Einstufung als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht aus. Dass die Anlage 1 für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert war, hat der Beklagte nicht konkretisiert.

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Die Berufung macht im Ergebnis auch ohne Erfolg geltend, das Landgericht hätte ihn darauf hinweisen müssen, dass es die Zeugin K. nicht zu vernehmen brauche. Zwar kann der nunmehrige Antrag des Beklagten auf Vernehmung der Zeugin nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen werden, weil das Landgericht nach dem Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 13.10.2008 (GA 440) gegen § 279 Abs. 3 ZPO verstoßen hat. Nach §§ 285 Abs. 1, 279 Abs. 3 ZPO ist über das Ergebnis der Beweisaufnahme zu verhandeln und der Sach- und Streitstand erneut mit den Parteien zu erörtern. Findet sich im Protokoll kein Hinweis darauf, dass die Parteien zum Beweisergebnis verhandelt haben, steht ein Verstoß gegen §§ 285 Abs. 1, 279 Abs. 3 ZPO fest (§§ 165, 160 Abs. 2 ZPO). Dies ist - schon im Hinblick auf die damit regelmäßig verbundene Verletzung des rechtlichen Gehörs - grundsätzlich als Verfahrensfehler anzusehen. Der hierin zugleich liegende Verstoß gegen das rechtliche Gehör des Beklagten (BGH, Beschl. v. 26.09.2007, IV ZR 145/07; Beschl. v. 20.12.2005, BGH-Report 2006, 529 - VI ZR 307/04) wirkt sich jedoch nicht zu Lasten des Beklagten aus, weil die Parteien mit der Anlage 1 – wie ausgeführt – das Risiko der Erteilung einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsgenehmigung auf den Beklagten abgewälzt haben, es mithin auf etwaige im Vorfeld des Vertragsschlusses abgegebene Erklärungen der Zeugin K. zum Inhalt der vereinbarten Nutzung nicht mehr ankommt.

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Kann der Beklagte sich danach auf einen Mangel der Mietsache wegen einer fehlenden Nutzungsgenehmigung für den Betrieb einer kleinen Gastronomie und die gewerbliche Nutzung der Terrasse nicht berufen, ist er in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang gemäß § 546 a BGB zur Zahlung verpflichtet.

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II. Zur Widerklage

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1. Widerklageantrag zu 1)

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Mit dem Widerklageantrag zu 1) hat der Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht beantragt, die von der Klägerin von dem selbstschuldnerischen Bürgen Siegfried K. gezogene Kaution in Höhe von 16.500,00 € an diesen zurückzuzahlen. Das Landgericht hat die Widerklage insoweit abgewiesen mit der Begründung, jedenfalls sei Herr K. nicht Inhaber einer entsprechenden bereicherungsrechtlichen Forderung. Zunächst hätte eine entsprechende Forderung der A.- und Ä. zugestanden, welche seitens der Klägerin als Bürgin in Anspruch genommen worden sei. Diese habe die ihr zustehenden Rechte ausweislich der seitens des Beklagten vorgelegten und auf den 25.06.2007 datierten Abtretungserklärung an Herrn Siegfried K. abgetreten. Dieser habe die Forderung ausweislich der Abtretungserklärung vom 25.06.2007 an den Beklagten abgetreten, sodass der Beklagte allenfalls habe Zahlung an sich verlangen können. Hiergegen wendet sich der Beklagte im Ergebnis ohne Erfolg.

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Es mag dahin stehen, ob das Landgericht gemäß § 139 ZPO im Hinblick auf die vom Beklagten vorgelegten Abtretungserklärungen verpflichtet gewesen wäre, den Beklagten auf eine sachgerechte Antragstellung hinzuweisen, sodass der Beklagte seinen Widerklageantrag – wie in der Berufung geschehen – auf Zahlung an sich hätte umstellen können. Rückzahlung der Kaution kann der Beklagte schon deshalb nicht verlangen, weil er nicht gemäß § 398 BGB Inhaber eines Rückzahlungsanspruchs geworden ist. Der Bürge, der – wie hier die A.- und Ä. - auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern Zahlung leistet, kann diese zurückfordern, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellem Bürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat (BGH, Urt. v. 28.6.2007, VII ZR 199/06). Im Rückforderungsprozess wird dann geklärt, ob dem Gläubiger ein von der Bürgschaft gesicherter Anspruch gegen seinen Schuldner zusteht (BGH, Urt. v. 24.10.2002, BGHZ 152, 246 - IX ZR 355/00). Dort sind alle vom Bürgen erhobenen Einwendungen wie in einem gewöhnlichen Bürgschaftsprozess zu prüfen, wobei den Bürgschaftsgläubiger die Darlegungs- und Beweislast für das Entstehen und die Fälligkeit der gesicherten Forderung trifft (BGH, Urt. v. 12.7.2001, BGHZ 148, 283 - IX ZR 380/98). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Bürge – wie hier an Herrn K.- seinen Rückforderungsanspruch gemäß § 398 BGB an einen Dritten und dieser wiederum den Anspruch gemäß § 398 BGB an den Beklagten als Hauptschuldner abtritt. Der Bestand des abgetretenen Rückforderungsanspruchs hängt davon ab, ob nach dem Sach- und Streitstand der letzten mündlichen Verhandlung der Sicherungsfall eingetreten ist, der Bürgschaftsgläubiger also einen fälligen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaft besitzt (BGH, Urt. v. 23.1. 2003, BGHZ 153, 311 - VII ZR 210/01).

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Unter Beachtung dieser Grundsätze kommt ein auf den Beklagten übergegangener Rückgriffsanspruch der Bürgin nicht in Betracht. Die Klägerin hat die Bürgschaft zu Recht eingezogen und mit ihren gesicherten Mietforderungen gegen den Beklagten verrechnet. Weder war der Beklagte – wie unter I. ausgeführt - berechtigt, die Miete wegen einer fehlenden Nutzungsgenehmigung gemäß § 536 Abs. 1 BGB zu mindern, noch verstößt die Kautionsvereinbarung gegen § 138 BGB. Eine Sittenwidrigkeit ergibt sich entgegen der Auffassung des Beklagten insbesondere nicht daraus, dass die Parteien in § 20 MV eine Kaution in Höhe von fünf Monatsmieten = 16.500,00 € vereinbart haben. Anders als im Wohnraummietrecht, dass die Höhe der Sicherheit gemäß § 551 Abs. 1 BGB auf das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten begrenzt, unterliegt die Mietsicherheit bei der Geschäftsraummiete in den Grenzen der §§ 138 Abs. 1, 242, 307 BGB und des Sicherungszwecks der freien Dispositionsbefugnis der Parteien. Insbesondere kann die Kautionsobergrenze danach den Betrag von drei Monatsmieten deutlich übersteigen. Eine Kautionsvereinbarung, die den Mieter auch formularmäßig verpflichtet, eine Kaution in Höhe von sechs Monatsmieten zu leisten, ist im Hinblick auf die Risiken, die den Vermieter insbesondere im Fall eines notleidend gewordenen Mietverhältnisses treffen können und deren Sicherung die Kaution – wie auch hier – im Regelfall dienen soll, grundsätzlich unbedenklich (OLG Frankfurt, Urt. v. 27.10.2004, Mk 2005, 42 = OLGR 2005, 195 - 2 U 194/03; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingsrechts, 10. Aufl., 2009, RdNr. 779; Geldmacher, DWW 2005, 270, 277; vgl. auch Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 3. Aufl., RdNr. 1282 ff.; a. A. Moeser in Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kap. 12, RdNr. 62). Auch eine Kaution in Höhe des 7-fachen einer Monatsmiete hält sich nach OLG Brandenburg (Beschl. v. 4.9.2006, GE 2006, 1402 = GuT 2006, 306 = ZMR 2006, 853) noch im Rahmen eines nachvollziehbaren Sicherungsinteresses des Vermieters. Hieran gemessen begegnet die Vereinbarung einer Kautionshöhe von fünf Nettomonatsmieten insbesondere im Hinblick auf das dem Beklagten gemäß § 2 Nr. 3 MV eingeräumte Recht, zweimal die Verlängerung der Mietzeit um jeweils ein Jahr zu verlangen sowie die Einbeziehung der Kosten einer Rechtsverfolgung in das zu sichernde Interesse (vgl. § 1210 Abs. 2 BGB) keinen Bedenken. Der Beklagte wird hierdurch weder unangemessen benachteiligt (§ 307 BGB) noch sind sonstige Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit erkennbar. Die Kautionsvereinbarung ist auch kein Rechtsgeschäft i.S. des § 138 Abs. 2 BGB (OLG Brandenburg, a.a.O.). Dass die Kautionshöhe hier schikanös außerhalb eines nachvollziehbaren Sicherungsinteresses der Klägerin festgesetzt wäre, lässt sich gleichfalls nicht ausmachen.

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Hat die Klägerin aber die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu Recht gezogen, stand der A.- und Ä. kein an Herrn K. abtretbarer Rückforderungsanspruch zu, den der Beklagte von diesem im Wege der Weiterabtretung hätte erwerben können.

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2. Widerklageantrag zu 2)

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Mit diesem Antrag begehrt der Beklagte Ersatz der Kosten für seinen Umzug nach Beendigung des Mietverhältnisses in Höhe geltend gemachter 9.500,00 €. Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 BGB verneint, weil eine Pflichtverletzung der Klägerin für die entstandenen Umzugskosten nicht kausal gewesen sei. Auch hiergegen wendet sich der Beklagte ohne Erfolg. Ohne dass es aus der Sicht des Senats auf die begründete fristlose Kündigung der Klägerin vom 22.09.2005 ankommt, scheitert ein Schadensersatzanspruch des Beklagten schon daran, dass die vereinbarte Vertragslaufzeit am 31.10.2005 endete, ohne dass der Beklagte fristgerecht von seinem Optionsrecht Gebrauch gemacht hatte. Darauf, dass er von der Verlängerungsoption keinen Gebrauch gemacht habe, weil er die Mieträume nicht zum Betrieb einer Gastronomie habe nutzen können, kommt es nicht an, weil das Risiko der Erteilung einer entsprechenden Nutzungsgenehmigung – wie bereits dargelegt – vertraglich auf den Beklagten abgewälzt war.

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3. Widerklageantrag zu 3)

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Aus den gleichen Erwägungen scheitert auch der von dem Beklagten mit dem Widerklageantrag geltend gemachte Anspruch auf Ersatz seines entgangenen Gewinns in Höhe von 27.600,00 €.