1

I.

2

Die Parteien streiten über die Herausgabe eines Hotelgrundstücks. Wegen der getroffenen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage aus § 985 BGB stattgegeben und ein Recht der Beklagten zum Besitz i.S. des § 986 BGB wegen unbefugter Besitzüberlassung verneint. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (GA 58 ff.). Das streitgegenständliche Hotelgrundstück ist mit Zuschlagsbeschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 7.07.2008 (GA 127 f.) von der K. D. Grundstücks GmbH ersteigert worden. Diese hat das erstinstanzliche Urteil nach Titelumschreibung am 22.10.2008 vollstreckt.

3

Mit ihrer form- und fristgerechten Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Sie rügt die materielle und formelle Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Urteils und wendet sich insbesondere gegen die Auffassung des Landgerichts, aus der unterschiedlichen Fassung der Mietvertragsurkunden vom 25.10.2004 und 05.10.2005 zu der in § 2 des Ausgangsvertrages enthaltenen Regelung zur Untervermietung ergebe sich lediglich, dass das Schriftformerfordernis entfallen sei. Die damaligen Vertragsparteien hätten ausdrücklich darüber gesprochen und Frau L. M. habe die Absicht gehabt, längerfristig in die USA zu ziehen. Durch die Unterverpachtung habe der Weiterbetrieb des Hotels auch wegen der längerfristigen Abwesenheit von Frau M. als für die M & P Handelnde sichergestellt werden sollen. Vor diesem Hintergrund hätte selbst der vom Landgericht vorausgesetzte objektive Empfänger die Abbedingung des Zustimmungserfordernisses und hilfsweise die Zustimmung durch vorherige Einwilligung erkannt. Ihr Vorbringen sei entgegen der Auffassung des Landgerichts weder eine bloße Vermutung gewesen noch habe ihr Vorbringen in der Sitzung vom 11.06.2008 als verspätet zurückgewiesen dürfen. Dem Landgericht sei auch nicht darin zu folgen, dass der Vertrag durch den Kläger nicht zumindest konkludent genehmigt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 17.09.2008 (GA 100 ff.) Bezug genommen.

4

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und bittet mit der Maßgabe, dass das Hotelgrundstück an die im Tenor genannte Rechtsnachfolgerin der Insolvenzschuldnerin herauszugeben sei, um Zurückweisung der Berufung. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Berufungserwiderung vom 24.11.2008 (GA 153 ff.) verwiesen.

5

Im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

6

II.

7

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zutreffend zur Herausgabe des Hotelgrundstücks verurteilt. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Urteils nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen.

8

1.

9

Nach dem unstreitigen Vorbringen des Klägers ist die streitgegenständliche Immobilie am 7.7.2008 (GA 128, 142) zwangsversteigert worden. Die Veräußerung, zu der als Hoheitsakt auch der Erwerb durch Zwangsversteigerung gehört (Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 265, RdNr. 5), hat gemäß § 265 Abs. 2 ZPO keinen Einfluss auf die Prozessführungsbefugnis des Klägers. Dieser kann nunmehr allerdings nur noch auf Leistung an den neuen Eigentümer klagen (BGH, NJW-RR 1986, 1182; Zöller/ Greger, a.a.O., RdNr. 6a). Der Kläger hat dem Rechnung getragen und Herausgabe an die Rechtsnachfolgerin verlangt.

10

In der durch die Rechtsnachfolgerin am 22.10.2008 durchgeführten Räumungsvollstreckung liegt mangels Erfüllung des Herausgabeanspruchs keine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. Dies ist hier bereits deshalb zu verneinen, weil der vorläufig vollstreckbare Herausgabeanspruch gegen die Beklagte im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt wurde, so dass die Erfüllung bis zur Rechtskraft des Titels in der Schwebe bleibt (BGH, NJW 1994, 942; BGHZ 94, 268, 274; Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 363, RdNr. 15).

11

2.

12

Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 985 BGB ein Anspruch auf Herausgabe des streitgegenständlichen Grundstücks an den Investor zu. Die Beklagte, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGH, NJW-RR 1986, 282), hat ein Recht zum Besitz i.S. des § 986 BGB nicht bewiesen. Der Senat teilt aus den von diesem dargelegten Gründen die Auffassung des Landgerichts, dass der Beklagten der Besitz des Hotelgrundstücks unbefugt durch die Pächterin, die M + P GmbH, überlassen worden ist. Die Beklagte erhebt insoweit erfolglos die Rüge einer fehlerhaften Vertragsauslegung. Nach §§ 133 , 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (statt vieler: BGH, NJW 1998, 2966; NJW 1995, 1212). In einem zweiten Auslegungsschritt sind sodann die außerhalb des Erklärungsakts liegenden Begleitumstände in die Auslegung einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen.

13

Hieran gemessen hat das Landgericht den Pachtvertrag vom 5.10.2005 ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass dieser der Pächterin keine Erlaubnis zur Unterverpachtung einräumte. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, allein aus dem Umstand, dass die Parteien die im Pachtvertrag vom 25.10.2004 noch in § 2 enthaltene Regelung, "Eine...Untervermietung der Gesamtanlage oder von Teilen der Gesamtanlage, ohne schriftliche Zustimmung des Pächters, ist nicht zulässig", nicht in den neu gefassten Pachtvertrag vom 5.10.2005 übernommen haben, lasse sich keine (generelle) Erlaubnis zur Unterverpachtung entnehmen. Dass die Vertragschließenden im Vertrag vom 5.10.2005 im Vergleich zu dem Vertrag vom 25.10.2004 eine Regelung zur Unterverpachtung nicht getroffen haben, führt lediglich dazu, dass hierzu eine Vereinbarung fehlt mit der Folge, dass nach der gesetzlichen Regelung des § 584 a Abs. 1 BGB kein Anspruch auf Erlaubnis zur Unterverpachtung besteht. Nach dieser Bestimmung steht dem Pächter das in § 540 Abs. 1 BGB – für den Fall der verweigerten Untermieterlaubnis – bestimmte Kündigungsrecht nicht zu. Hieraus folgt nach allgemeiner Meinung, dass der Pächter keinen Anspruch auf die Erteilung der Unterverpachtungserlaubnis hat (Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., § 584a, RdNr. 2). Damit ist dem Wegfall der vorzitierten Regelung der Vertragsfassung vom 25.10.2004 aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Empfängers bei verständiger Würdigung zu entnehmen, dass die Parteien hinsichtlich einer Unterverpachtung keine Regelung mehr treffen wollten bzw. getroffen haben mit der Folge, dass ein Anspruch der Pächterin auf Erlaubniserteilung kraft Gesetzes nicht gegeben war. Selbst wenn mit dem Landgericht davon auszugehen wäre, der Weglassung der Regelung sei lediglich zu entnehmen, dass das Schriftformerfordernis für eine Unterverpachtung habe entfallen sollen, läge hierin noch keine Erlaubniserteilung durch die Insolvenzschuldnerin. Wäre eine solche beabsichtigt gewesen, hätte nichts näher gelegen, als den Pachtvertrag um die Worte zu ergänzen, "dem Pächter ist die Unterverpachtung gestattet". Dies gilt vorliegend umso mehr, als es sich bei dem den Vertrag für die Verpächterin unterzeichnenden Geschäftsführer B. unbestritten (siehe Anlage K 2, S. 3, RdNr. 9) um einen ehemaligen Rechtsanwalt handelt, der mit dem juristischen Sprachgebrauch aufgrund seiner Tätigkeit ausreichend vertraut war. Die Annahme der Beklagten, die Nichtaufnahme der Erlaubnisklausel in den Pachtvertrag vom 5.10.2005 beinhalte eine generelle Unterverpachtungserlaubnis, entspricht auch nicht dem Grundsatz einer beiderseits interessengerechten Auslegung. Eine solche generelle Erlaubnis mag zwar im Interesse des Pächters liegen. Sie widerspricht aber regelmäßig den Interessen des Verpächters. Der generellen Unzulässigkeit der Unterverpachtung liegt die Erwägung zugrunde, dass die Person des Pächters für die ordnungsgemäße Behandlung des Pachtobjekts und dessen Nutzbarkeit von zentraler Bedeutung ist. Meistens wählt sich der Verpächter deshalb den Pächter mit Rücksicht auf dessen persönliche Tüchtigkeit aus (Staudinger/Veit, Bearb. 2005, § 584 a BGB, RdNr. 8). Insoweit belegt gerade der Ausschluss des Sonderkündigungsrechts, dass der Verpächter auch nicht mittelbar durch eine andernfalls drohende Kündigung gezwungen werden soll, sich mit einem Unterpächter einverstanden zu erklären.

14

Soweit die Beklagte erstmals im Haupttermin vom 11.06.2008 (GA 50) erklärt hat, der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin B. habe bei Abschluss des Pachtvertrages bereits mit der für die M+P GmbH handelnden Frau M. darüber gesprochen, dass das Pachtobjekt ggf. unterverpachtet werden solle, Hintergrund sei gewesen, dass Frau M. bereits bei Abschluss des Pachtvertrages die Absicht gehabt habe, in Zukunft langfristig in die USA zu ziehen, um dort einen Bachelor oder eine Doktorarbeit zu schreiben; sie befinde sich jetzt auch seit zwei Jahren in den USA und es sei zu vermuten, dass in dem abgeänderten Pachtvertrag vom 5.10.2005 das Erfordernis einer schriftlichen Zustimmung für die Unterverpachtung weggelassen worden sei, hat das Landgericht dieses Vorbringen mit zutreffenden Erwägungen, auf die der Senat Bezug nimmt (GA 61 f.), wegen Verspätung gemäß § 296 Abs. 1 BGB zurückgewiesen, so dass die Beklagte hiermit auch in zweiter Instanz ausgeschlossen ist, § 531 Abs. 1 BGB. Hiergegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg. Auch wenn die Beklagte den auf die fehlende Erlaubnis zur Unterverpachtung aus dem Pachtvertrag vom 25.10.2004 gestützten Vortrag des Klägers unter Vorlage des Pachtvertrages vom 5.10.2005 bestritten hat, war diesem auch bei verständiger Würdigung – wie bereits ausgeführt – eine Erlaubnis der Pächterin zur Unterverpachtung auch nicht ansatzweise zu entnehmen. Im Gegenteil stützte die von der Beklagten vorgelegte Neufassung den Vortrag des Klägers, es liege eine unerlaubte Unterverpachtung vor. Hieran gemessen hätte die Beklagte – ohne dass es insoweit eines gerichtlichen Hinweises gemäß § 139 ZPO bedurfte – bereits innerhalb der ihr gesetzten Fristen darlegen und unter Beweis stellen müssen, warum sich aus der Nichtübernahme der Erlaubnisklausel in den Vertrag vom 5.10.2005 eine generelle Erlaubniserteilung entnehmen lassen soll. Insoweit oblag es der Beklagten den erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Sachverhalt bereits innerhalb der gesetzten Fristen darzulegen, so dass das Landgericht den Zeugen B. zum Haupttermin hätte laden und ggf. vernehmen können. Soweit es die Zeugin M. betrifft, hatte die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 4.12.2007 mitgeteilt, dass ihr deren Anschrift unbekannt sei. Gegenteiliges ist auch ihrem zweitinstanzlichen Vortrag nicht zu entnehmen. Dass sich der Rechtsstreit aufgrund des verspäteten Vorbringens der Beklagten wegen der Anberaumung eines nunmehr erforderlichen gesonderten Beweisaufnahmetermins verzögert hätte, liegt auf der Hand und bedurfte keiner weiteren Begründung. Im übrigen teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass eine bloße Vermutung und um eine solche handelte es sich nach dem maßgeblichen Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 11.06.2008, selbst wenn sie unter Beweis gestellt wird, keinen substantiierten Sachvertrag darstellt. Da es sich insoweit um eine Selbstverständlichkeit handelt, musste das Landgericht hierauf auch nicht hinweisen. Eine Protokollberichtigung hat die Beklagte nicht beantragt.

15

Die Berufung macht ferner ohne Erfolg geltend, der Unterpachtvertrag sei zumindest konkludent genehmigt worden. Zwar kann auch in der über einen längeren Zeitraum erfolgten Hinnahme der Überlassung der Pachtsache an einen Dritten eine stillschweigend erklärte Gestattung der Unterverpachtung liegen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.9.2002, ZMR 2003, 349 – 24. ZS; OLG Hamburg, Urt. v. 27.1.1999, OLGR 1999, 362; vgl. auch BGH, Urt. v. 2.11.1989, BGHZ 109, 171 = KTS 1990, 356 = MDR 1990, 335 = NJW 1990, 454 = Rpfleger 1990, 132 = WPM 1990, 161 = ZIP 1990, 56). Unter den besonderen Umständen des Streitfalls haben aber weder die Insolvenzschuldnerin noch der Kläger der Unterverpachtung an die Beklagte nachträglich zugestimmt, § 184 Abs. 1 BGB. Es mag dahin stehen, ob der Zeuge D., der sowohl Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin als auch Geschäftsführer der Pächterin war, den Unterpachtvertrag mit der Beklagten am 14.09.2006 unterzeichnet und damit zugleich als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin die Unterverpachtung ge-stattet hat oder nicht. Selbst wenn die Unterschrift nach dem bestrittenen Vorbringen der Beklagten tatsächlich von dem Zeugen herrührt, ist eine etwaige darin liegende Zustimmung gegenüber dem Kläger als Insolvenzverwalter wirkungslos. Das Landgericht verweist zutreffend darauf, dass mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 19.06.2006 gemäß § 80 Abs. 1 InsO das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter übergeht mit der Folge, dass der Zeuge D. als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin über das in die Masse gefallene Hotelgrundstück weder diese verpflichtende Verträge abschließen oder genehmigen noch hierüber i.S. des § 81 InsO verfügen konnte.

16

Der Kläger hat die Unterverpachtung auch nicht durch Entgegennahme des von der Beklagten gezahlten Pachtzinses konkludent genehmigt. Zur Begründung verweist der Senat zur Vermeidung einer Wiederholung auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (GA 60). Dem kann die Beklagte nicht entgegen halten, das Landgericht habe weitere Zahlungen in 2006 übersehen. Soweit es Zahlungen bis zum Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 28.06.2006 gegen die Pächterin betrifft, sind Zahlungen – insoweit unbestritten – nicht an den Kläger, sondern nach dem Inhalt des Insolvenzberichts an die Gläubigerin D. H. LebensversicherungsAG erfolgt (K2, S. 7), nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten in geringem Umfang auch an die S. D. (GA 34 f.). Hinzu kommt, dass der Kläger das Pachtverhältnis wegen Zahlungsverzugs bereits am 28.06.2006 fristlos gekündigt und in der Folge Räumungs- und Herausgabeklage gegen die Pächterin erhoben hat. Auch diese Umstände schließen es bei der gebotenen objektiven Betrachtungsweise aus, die wider-spruchslose Entgegennahme weiterer Zahlungen durch die Beklagte als konkludente Genehmigung einzustufen. Dies gilt umso mehr, als die Pächterin das Grundstück nicht an den Kläger herausgegeben hat, so dass diesem bzw. der Masse wegen der andauernden Nutzung des Hotels gegen die Pächterin ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a BGB zustand. Selbst wenn der Kläger – wie die Berufung meint – seiner Obliegenheit, größere Zahlungseingänge zu überprüfen und deswegen Kontakt mit der Beklagten aufzunehmen, nicht nachgekommen sein sollte, ergibt sich hieraus für die Beklagte kein Vertrauenstatbestand. Es wäre vielmehr Sache der Beklagten gewesen, sich mit dem Kläger in Verbindung zu setzen und den Bestand des Unterpachtvertrages mit diesem zu klären.

17

Ist danach ein Erlaubnis der Insolvenzschuldnerin zur Unterverpachtung an die Beklagte nicht festzustellen, fehlt dieser ein Recht zum Besitz i.S. des § 986 BGB und sie ist gemäß § 985 BGB zur Herausgabe verpflichtet.

18

Darauf, ob ein Recht der Beklagten zum Besitz i.S. des § 986 BGB auch daran scheitert, dass der Kläger den Abschluss des Pachtvertrages vom 5.10.2005 gegenüber der Beklagten – hier durch zulässige Einrede der Anfechtbarkeit – wirksam angefochten hat, wovon der Senat ausgeht, kommt es danach nicht an. Wäre zudem die Vertragsergänzung vom 13.12.2005 (Anlagenhefter Bekl., Anlage 2), so zutreffend, läge in der Abänderung der Fälligkeitsregelung zudem eine der Schriftform i.S. des § 550 BGB bedürftige Regelung (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.2007, GuT 2007, 443 = NZM 2008, 84 = ZMR 2008, 105). Die Kündigung des Klägers gegen die Pächterin wäre dann auch nach § 550 Satz 2 BGB begründet und dem Kläger stünde wegen Ablauf des Hauptpachtverhältnisses gemäß §§ 581 Abs. 2, 546 Abs. 2 BGB ein Herausgabeanspruch gegen die Beklagte zu.

19

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat im Hinblick auf die von der Ersteherin des Grundstücks durchgeführte Zwangsräumung davon abgesehen, zur Abwendung der Herausgabevollstreckung eine zusätzliche Sicherheitsleistung anzuordnen.

20

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

21

Streitwert: 180.000 € (= 12 x 15.000,00 €; § 41 GKG)

22

Der Gebührenstreitwert ist auch dann nach § 41 Abs. 2 Satz 2 GKG festzusetzen, wenn sich der Beklagte gegenüber der auf Eigentum gestützten Räumungsklage auf ein vom Kläger bestrittenes Miet- oder Pachtverhältnis beruft (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.1.2008, WM 2008, 160 = ZMR 2008, 364 - I-10 W 6/08).